Rb. Overijssel, 24-08-2016, nr. C/08/182961 / FA RK 16-435

De rechtbank heeft kennis genomen van:

- het verzoek met bijlagen, binnengekomen op 19 februari 2016;

- een op 14 maart 2016 binnengekomen brief van de GI met als bijlage een bereidverklaring van de GI.

De kinderrechter mr. Olthof heeft op 8 juni 2016 met de [minderjarige 1] gesproken. Tijdens het gesprek heeft zij de kinderrechter ook een briefje overhandigd waarin zij haar mening heeft verwoord.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 15 juli 2016. Ter zitting zijn verschenen:- de vader,- mevrouw P. Bos, namens de raad,- de heer A. Pakkert, namens de GI.

Hoewel behoorlijk opgeroepen is moeder niet ter zitting verschenen.

De vader en de moeder zijn de ouders van de minderjarige kinderen:

[minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] op [2001] en

[minderjarige 2] , geboren te [geboorteplaats] op [2002] .

De vader is alleen belast met het gezag over de minderjarigen.

Bij beschikking van 17 februari 2004 heeft de kinderrechter in de rechtbank Almelo de minderjarigen onder toezicht gesteld van William Schrikker Jeugdbescherming en Jeugdreclassering voor de duur van een jaar, welke ondertoezichtstelling nadien telkens is verlengd, laatstelijk bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 4 februari 2016 voor de duur van een jaar, ingaande 17 februari 2016.

Bij beschikking van 17 februari 2004 heeft de kinderrechter in de rechtbank Almelo tevens machtiging verleend tot plaatsing van de minderjarigen in een voorziening voor pleegzorg, welke machtiging nadien telkens is verlengd, laatstelijk bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van

4 februari 2016 voor de duur van een jaar, ingaande 17 februari 2016.

De raad verzoekt de rechtbank het ouderlijk gezag van de vader over de minderjarigen te beëindigen en stelt voor om de GI tot voogd te benoemen. De raad verzoekt de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Uit de rapportage van de raad blijkt dat verwaarlozing van de kinderen op jonge leeftijd de reden is geweest voor de ondertoezichtstelling en het verlenen van een machtiging uithuisplaatsing. Vader ziet onvoldoende in wat de kinderen gelet op hun problematiek nodig hebben. De raad ziet als zorg dat vader de wens heeft dat de kinderen na hun achttiende weer bij hem komen wonen. Naar de mening van de raad is de aanvaardbare termijn voor terugplaatsing van de kinderen verstreken en is beëindiging van het gezag nodig.

De vader verzoekt de rechtbank het door de raad verzochte af te wijzen. Hij erkent dat de minderjarige kinderen niet in zijn gezin kunnen wonen, trekt niet aan de kinderen als het gaat om hun verblijf in het gezinshuis, heeft een goed contact met beide gezinshuis-ouders. Vader is bang dat bij toewijzing van het verzoek van de raad er zonder overleg met hem beslissingen worden genomen. Vader wil zijn zeggenschap over de kinderen behouden.

In de periode van april 2007 tot 2014 is moeder spoorloos geweest. De jeugdbeschermer stelt dat er al eerder (eind 2009/2010) met vader gesprekken zijn gevoerd over gezagsbeëindiging (toen nog “ontheffing” genoemd) van beide ouders. Uiteindelijk is toen besloten dat verzoek niet aanhangig te maken omdat vader in het belang van de kinderen meewerkt met de hulpverlening en zijn best doet om afspraken na te komen. Vader heeft vervolgens een verzoek ingediend om alleen met het gezag te worden belast, welk verzoek op 1 november 2010 is toegewezen. De jeugdbeschermer acht het in het belang van de kinderen dat de duidelijkheid ten aanzien van hun verblijf er is en blijft. Hij verklaart dat de wetswijziging per 1 januari 2015 een reden is geweest om nu over te gaan tot indiening van het verzoek.

De gezinshuisouders van zowel [minderjarige 1] als [minderjarige 2] kunnen instemmen met het verzoek van de raad. [minderjarige 1] zal altijd begeleiding nodig hebben ten aanzien van het wonen. Om te voorkomen dat de relatie van vader en [minderjarige 1] met de gezinshuisouders onder druk komt te staan, zijn de gezinshuisouders van mening dat de GI met de voogdij moet worden belast. De gezinshuisouders van [minderjarige 2] delen die mening ten aanzien van de bij hen verblijvende minderjarige.

Het wettelijk criterium

Ingevolge artikel 1:266 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechtbank het gezag van een ouder beëindigen indien:

Gelet op het bepaalde in artikel 3 en 20 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) overweegt de rechtbank dat bij het nemen van een beslissing tot beëindiging van het gezag van de vader de belangen van de kinderen voorop staan. Het kind dat niet verblijft in het eigen gezin heeft recht op zekerheid, continuïteit en ongestoorde hechting in de alternatieve leefsituatie en duidelijkheid over zijn opvoedingsperspectief.

Het oordeel

Uit de overgelegde stukken noch uit hetgeen ter zitting is besproken blijkt dat er binnen een aanvaardbare termijn enig uitzicht is op terugplaatsing van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in het gezin van vader. Vader stemt in met de voorzetting van de huidige plaatsing van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in hun afzonderlijke gezinshuizen. Niet is gebleken dat vader aan [minderjarige 1] en/of [minderjarige 2] trekt.

De vraag rijst of er enige discretionaire bevoegdheid aan de rechter toekomt om een gezagsbeëindigende maatregel al dan niet niet uit te spreken indien aan de voorwaarden van artikel 1:266 lid 1 BW is voldaan. Deze vraag is meerdere malen bij rechtbanken en hoven aan de orde geweest, zie uitspraken van deze rechtbank van 21 april 2015 (ECLI:NL:RBOVE:2015:2652), 8 mei 2015 (ECLI:NL:RBOVE:2015:3361) en 7 januari 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:5764), alsmede die van het gerechtshof Den Haag van 19februari 2016 (ECLI:GHDHA:2016:369) en 11 mei 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:1307) en het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden van 11 maart 2016 (ECLI:GHARL:2016:1493).

Volgens de memorie van toelichting bij de invoering van het nieuwe artikel 1:266 BW (p. 34) is bij de maatregel tot gezagsbeëindiging, net als bij die van de ondertoezichtstelling, het ijkpunt voor het bepalen van de aanvaardbare termijn voor een kind de periode van onzekerheid die het kind kan overbruggen zonder verdergaand ernstige schade op te lopen voor zijn ontwikkeling, over de vraag in welk gezin hij verder zal opgroeien. Wat voor een minderjarige een redelijke termijn is, is afhankelijk van zijn leeftijd en ontwikkeling. Het spreekt voor zich, aldus de wetgever, dat een zich over jaren uitstrekkende verlenging van de ondertoezichtstelling daar niet bij aansluit. De wetgever geeft hierbij enkele factoren die een rol kunnen spelen bij de afweging of een gezagsbeëindigende maatregel is aangewezen indien een minderjarige in een pleeggezin is geplaatst. In het onderhavige geval zijn de kinderen echter niet in een pleeggezin geplaatst, maar woont [minderjarige 1] al sinds 2008 in een gezinshuis van Ambiq en woont [minderjarige 2] al vanaf 2011 in een gezinshuis van Zozijn. Een dergelijke plaatsing is, zeker ook wat betreft de hechtingsontwikkeling, wezenlijk anders dan de plaatsing in een pleeggezin, welke de wetgever voor ogen had met de invoering van de wetswijziging van artikel 1:266 BW. Wat zijn sociaal-emotionele ontwikkeling betreft, functioneert [minderjarige 2] bovendien op peuter/kleuter niveau en om die reden is hij niet in het raadsonderzoek betrokken en is hij eerder ook bij verlenging van de ondertoezichtstelling niet in de procedure betrokken. Hij zal ook in de toekomst niet bij procedures over zijn woonplek betrokken worden gelet op zijn beperkte geestelijke ontwikkeling.

Of de bevoegdheid die aan de rechtbank op grond van artikel 1:266 lid 1 BW is toegekend in een dergelijk geval moet worden uitgeoefend dient tevens te worden bekeken in het licht van de toepasselijke internationale verdragen.

Op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) hebben [minderjarige 1] en [minderjarige 2] enerzijds en vader anderzijds recht op respect voor hun privé- en gezinsleven. De beschermende werking van artikel 8 EVRM brengt voor de nationale autoriteiten niet alleen mee dat zij zich in beginsel dienen te onthouden van een inmenging in het familie- en gezinsleven, maar houdt ook in dat de rechten op familie- en gezinsleven effectief worden verzekerd (zie EHRM 25 november 2004, Vitters t. Nederland, zaak nr. 23660/02). Dat artikel 8 lid 1 EVRM een rol kan spelen in zaken ten aanzien van de beëindiging van gezag is al bevestigd door het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM 24 maart 1988, Olsson t. Zweden, zaak nr. 10465/83).

Op grond van artikel 8 lid 2 EVRM kan een dergelijke inmenging wel gerechtvaardigd worden indien deze bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (zie bijvoorbeeld EHRM 26 februari 2002, Kutzner t. Duitsland, zaak nr. 46544/99).

Een volgende verdragseis is de noodzakelijkheidsvoorwaarde: ook wanneer in een inmenging wettelijk is voorzien en zij voldoet aan de doeleinden die in artikel 8 EVRM zijn opgesomd, dan nog is vereist dat de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving en niet verder reikt dan strikt noodzakelijk is. Om noodzakelijk te zijn, moet een maatregel in elk geval relevant zijn om het beoogde doel te bereiken. Een tweede criterium is dat van de proportionaliteit. Daarbij is het de essentiële vraag of er een redelijke verhouding bestaat tussen de aantasting van het recht enerzijds en de legitieme doelstelling die nagestreefd wordt anderzijds. Een derde criterium dat bij artikel 8 EVRM een rol speelt, is dat van de subsidiariteit. De overheid dient inbreuken op de rechten van burgers zoveel mogelijk te minimaliseren door alternatieve oplossingen te vergelijken en vervolgens te trachten haar doelen te bereiken 'in the least onerous way as regards human rights’ (J. Vande Lanotte en Y. Haeck (red.), Handboek EVRM, Deel 2, Artikelsgewijze commentaar, Volume I, Antwerpen-Oxford, Intersentia (2004), p. 719-720).

In artikel 3 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) is kortgezegd bepaald dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen. Op grond van artikel 7 lid 1 IVRK dient een kind in beginsel verzorgd te worden door haar of zijn ouder(s) voor zover mogelijk. Artikel 9 lid 1 IVRK geeft aan dat een kind niet wordt gescheiden van zijn of haar ouders tegen zijn/haar wil, tenzij de bevoegde autoriteiten, onder voorbehoud van de mogelijkheden van rechterlijke toetsing, in overeenstemming met het toepasselijke recht en de toepasselijke procedures, beslissen dat deze scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Artikel 18 lid 1 IVRK geeft tevens aan dat Verdragsluitende Staten alles dienen te doen “wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Ouders … hebben de eerste verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Het belang van het kind is hun allereerste zorg.” In lid 2 van artikel 18 IVRK worden de Staten verplicht om “passende bijstand aan ouders en wettige voogden bij de uitoefening van hun verantwoordelijkheden die de opvoeding van het kind betreffen, en waarborgen zij de ontwikkeling van instellingen, voorzieningen en diensten voor kinderzorg.”

Aan artikel 7 lid 1 en 9 lid 1 IVRK is rechtstreekse werking toegekend, ofwel op basis van de memorie van toelichting bij de uitvoeringswet (Kamerstukken II, 1992-1993, 22 855, nr. 3) ofwel op grond van de Nederlandse jurisprudentie (Rechtbank ’s-Gravenhage 15 maart 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BA1321). Hoewel aan artikel 18 lid 1 IVRK rechtstreekse werking niet wordt toegekend, kan dit artikel wel als toetsingsmaatstaf worden gebruikt (zie bijvoorbeeld Gerechtshof Den Haag, 16 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2775).

In het licht van de bepalingen uit internationale verdragen heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden dat een gezagsbeëindigende maatregel slechts dient te worden uitgesproken indien deze noodzakelijk en proportioneel is. Een dergelijke maatregel kan noodzakelijk zijn in een bepaald geval, zoals wanneer er sprake is van misbruik of verwaarlozing van het kind door de ouder(s). Hoewel [minderjarige 1] en [minderjarige 2] al gescheiden zijn van hun ouders, blijkt niet dat de beëindiging van het gezag van vader noodzakelijk is in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] of één van beiden. Vaststaand feit is dat de discussie van gezagsbeëindiging al eerder is gevoerd en toen niet tot een verzoek van de Raad heeft geleid waaruit kan worden afgeleid dat het kennelijk in die tijd niet in het belang van de kinderen was het gezag te beëindigen. Zoals ter zitting besproken, is er geen sprake van een wijziging van omstandigheden en is uitsluitend de wetswijziging aanleiding voor het indienen van het verzoek terwijl uit het onderzoek niet is gebleken of er mogelijkheden zijn voor een vrijwillige plaatsing van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] buiten het kader van de ondertoezichtstelling. [minderjarige 1] heeft bovendien expliciet aangegeven in haar brief aan de kinderrechter en dat vervolgens in het gesprek met de kinderrechter bevestigd dat het gezag dat haar vader op dit moment heeft, haar een “thuisgevoel” geeft. [minderjarige 2] zal niets merken van een eventuele beëindiging van het gezag: hij is, gelet op diens ontwikkeling, in het geheel niet in het onderzoek betrokken. Ten aanzien van beide kinderen geldt dat de vader altijd bereikbaar is voor de jeugdbeschermer en dat hij zijn toestemming geeft voor alle noodzakelijke maatregelen die dienen te worden genomen. De samenwerking van vader met alle partijen is goed te noemen. De vooruitzichten zijn dat zowel [minderjarige 1] als [minderjarige 2] ook na hun meerderjarigheid in een gezinshuis moeten blijven wonen, waarbij ten aanzien van [minderjarige 1] door de gezinshuisouders is uitgesproken dat bij gelijkblijvende regelgeving [minderjarige 1] ook na haar 18e bij hen kan blijven wonen. Mocht het echter zo zijn dat er mogelijkheden worden gezien dat [minderjarige 1] na haar meerderjarigheid terug kan keren naar vader, hetgeen de wens van vader is, dan moet dat in het belang van [minderjarige 1] geen afgesloten weg zijn. De rechtbank acht het gelet op het voorgaande van belang dat de vader in formele zin betrokken blijft bij en beschikbaar is voor beide kinderen. Gelet op de beperkingen van [minderjarige 2] is te verwachten dat hij geen overlast zal ondervinden van een voorzetting van de huidige situatie. Voor hem zal een verlenging van de ondertoezichtstelling ook niet als belastend worden ervaren, omdat er vanuit dient te worden gegaan dat hij vanwege zijn sociaal-emotionele ontwikkeling nooit in die procedures is betrokken. Het beoogde doel van de gezagsbeëindigende maatregel kan derhalve tevens door een minder vergaande maatregel worden bereikt, zodat het verzoek van de raad moet worden afgewezen.

De rechtbank wijst af het verzoek van de raad.