Rb. Gelderland, 16-07-2015, nr. 4267098 HA VERZ 15-106

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het voorwaardelijk verzoekschrift met producties;

- het verweerschrift met producties

- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 9 juli 2015

waaraan gehecht de pleitaantekeningen van mr. I.O. Fasting, zijnde de gemachtigde van [verweerder] ter zitting.

De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de mondelinge behandeling in het door [verweerder] tegen [verzoekster] ingestelde kort geding (zaaknummer 4232245 VV EXPL 15-109). De processtukken in die zaak, waarin ook heden uitspraak wordt gedaan, worden geacht ook in deze procedure te zijn overgelegd.

Ten slotte is beschikking bepaald.

[verzoekster] is een groothandel in vloeibare gassen en gasvormige brandstoffen. [verzoekster]’s Oliehandel B.V. (hierna Oliehandel) behoort tot hetzelfde concern.

[verweerder] ([geboortedatum]) is op [datum indienstreding] in dienst getreden bij [verzoekster], laatstelijk in de functie van “exploitant/stationsmanager” op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 40 uur per week tegen een salaris van € 2.500,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. De arbeidsovereenkomst is gesteld op briefpapier van Oliehandel.

Op 20 mei 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [medewerker 1] en [medewerker 2] van bedrijfsrecherchebureau Hoffman B.V. (hierna Hoffman). In dat gesprek is aan de orde gekomen dat [verweerder] krasloten heeft open gekrast zonder deze op de kassa aan te slaan en zonder deze te betalen, waarbij hij het prijzengeld aan zichzelf heeft uitgekeerd. In het gesprek heeft [verweerder] aangegeven dat dit in 2014 is begonnen. Dekker en Coesel hebben een gespreksverslag opgemaakt, dat is ondertekend door [verweerder]. Daarin wordt onder meer vermeld:

“(…) Ik ben ongeveer zeven weken geleden voor het eerst naar de psycholoog geweest. (…) Ik heb de psycholoog niet verteld dat ik dit met die krasloten doe. (…)”

Eveneens op 20 mei 2015 is [verweerder] door [statutair directeur], (indirect) statutair directeur van [verzoekster], op staande voet ontslagen.

Bij brief van 20 mei 2015 is het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd. De brief is afkomstig van Oliehandel en ondertekend door [statutair directeur]. In de brief wordt beschreven dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag dat als dringende reden kwalificeert zodat een ontslag op staande voet aan de orde is. De brief vermeldt onder meer:

“(…) Uit dit gesprek [met de medewerkers van Hoffman, ktr] is naar voren gekomen dat je als stationsmanager van ons tankstation in [plaats], tijdens je werk krasloten die voor de verkoop bestemd waren, open gekrast hebt zonder deze krasloten af te rekenen en op de kassa aan te slaan. De prijzen die op de krassloten zijn gevallen heb je aan jezelf uitbetaald. Je hebt aangegeven dat dit al in 2014 is begonnen. Voorafgaande heb je in het gesprek bevestigd (…) Het openkrassen van krasloten, zonder deze op de kassa aan te slaan en zonder deze te betalen, maar wel de prijzen aan jezelf uit te keren, wordt gezien als diefstal van bedrijfseigendommen en is zo’n ernstig verwijtbaar gedrag dat ontslag op staande voet gegeven is. (…) Deze brief word je persoonlijk overhandigd, maar om er zeker van te zijn dat je dit bericht ontvangen hebt, zullen wij deze brief ook aangetekend verstuurd. (…)”

Bij brief van 29 mei 2015 heeft de gemachtigde van [verweerder] de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. Deze brief is aan de holding van [verzoekster] is gericht.

Bij brief van 16 juni 2015 heeft de gemachtigde van [verweerder] het ontslag op staande voet opnieuw vernietigd.

[verzoekster] verzoekt om de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, met onmiddellijke ingang te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding.

[verzoekster] legt aan haar verzoek – kort samengevat – het volgende ten grondslag.

Primair is sprake van een dringende reden en subsidiair van verandering in de omstandigheden zodanig dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve met onmiddellijke ingang (voorwaardelijk) wordt ontbonden, voor het geval er nog een arbeidsovereenkomst tussen partijen mocht blijken te bestaan.

[verweerder] heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal dan wel verduistering van zaken/goederen die aan [verzoekster] toebehoorden, waardoor [verweerder] het vertrouwen van [verzoekster] onwaardig is geworden.

[verweerder] concludeert tot afwijzing van het verzoek en voert hiertoe – kort samengevat – het volgende aan.

Er is geen sprake van een dringende reden of verandering van omstandigheden.

[verweerder] lijdt aan ernstige verslavingsproblematiek als gevolg waarvan zijn handelen niet verwijtbaar kan worden geacht.

Bovendien is sprake van een opzegverbod wegens ziekte, althans doet [verweerder] terecht een beroep op reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte.

Er is geen sprake van diefstal omdat het oogmerk om zich het goed wederrechtelijk toe te eigenen ontbreekt. [verweerder] handelde vanuit een dwangmatige roes door zijn gokverslaving. Voor verduistering geldt hetzelfde. [verweerder] was verminderd toerekeningsvatbaar.

Daarnaast spelen andere persoonlijke omstandigheden een rol. Zo is sprake van ernstig overgewicht en wordt [verweerder] behandeld in de obesitaskliniek. Daarnaast ondervindt [verweerder] als gevolg van werkweken van vijftig tot zestig uur per week in de afgelopen jaren stress en burn out-verschijnselen.

Door het ontslag op staande voet ondervindt [verweerder] ernstig financieel nadeel.

Voor het geval geoordeeld wordt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is, wordt verzocht om een vergoeding toe te kennen ten laste van [verzoekster] ter hoogte van de transitievergoeding ad € 12.375,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding en rekening te houden met de geldende fictieve opzegtermijn van drie maanden, althans de toe te kennen vergoeding op te hogen met een daarmee corresponderend bedrag aan salaris, althans, een vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule naar C=1.

De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding is ingekomen ter griffie van de rechtbank Gelderland op 7 juli 2015, aldus na inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (WWZ) op 1 juli 2015.

Volgens [verzoekster] dient het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding op de voet van artikel XXII lid 1 aanhef en onder b. en c. van het bijbehorende Overgangsrecht naar oud recht te worden behandeld.

Artikel XXII lid 1 aanhef en onder b. en c. van het Overgangsrecht behorende bij de WWZ bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze luidden de dag vóór 1 juli 2015 van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben alsmede op een geding dat is aangevangen vóór dat tijdstip.

De Memorie van Toelichting (Parlementaire Geschiedenis WWZ (33 818, nr. 3, p. 126-127) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer:

“(…) Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen.

Onderdeel c regelt overgangsrecht voor de situatie dat er een geding is gestart voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Het geding kan bijvoorbeeld een ontbindingsprocedure zijn maar ook een procedure in het kader van een loonvordering. Alle gerechtelijke procedures die zijn gestart voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel vallen op grond van onderdeel c onder het overgangsrecht. (…) ”

Een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure kan niet worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de opzegging, nu een dergelijke procedure naar haar aard ziet op een andere manier van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in zoverre geen betrekking heeft op de opzegging wegens een dringende reden, zoals in het onderhavige geval. Daaraan doet niet af dat in dit geval aan het voorwaardelijke ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan het ontslag op staande voet omdat een ontbindingsprocedure een ander beoordelingskader heeft dan gedingen in het kader van opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Evenmin valt in te zien dat het voorliggende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding op grond van artikel XXII lid 1 aanhef en onder c. van het Overgangsrecht naar oud recht beoordeeld dient te worden, nu het ontbindingsverzoek waarmee het geding aanvangt na 1 juli 2015 is ingekomen op de griffie.

Het vorenstaande brengt met zich dat het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding beoordeeld dient te worden op de voet van het per 1 juli 2015 geldende recht. Nu het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding in het geheel niet in die zin is onderbouwd en ook niet ter gelegenheid van de mondeling behandeling in die zin is aangevuld door [verzoekster], dient het verzoek om die reden te worden afgewezen.

Bij deze uitkomst moet [verzoekster] de kosten van de procedure dragen.

De kantonrechter

wijst het verzoek af,

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. C. Hoogland, kantonrechter, en door deze uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier. (ch)