13.3.2 Proeftijd en zwangerschap

Gedurende de proeftijd is het verbod om tijdens de zwangerschap en bevallingsverlof op te zeggen niet van toepassing. Het opzegverbod wegens zwangerschap geldt daarentegen ook tijdens de proeftijd. Deze afwijking op de uitzondering vindt haar oorsprong in de bescherming van de positie van de vrouw, zwangerschap en moederschap en de daarmee in verband staande, door de wet voorgeschreven, gelijke behandeling van mannen en vrouwen.1 Het verbod tot het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de arbeid omvat zowel het verbod tot het maken van direct als indirect onderscheid. Proeftijdontslag in strijd met dit verbod kan vernietigbaar zijn.2

Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is door de wetgever als direct onderscheid aangemerkt (art. 1 van de WGB). Dit heeft tot gevolg dat het maken van onderscheid op grond van zwangerschap nimmer is gerechtvaardigd, tenzij het de uitzonderingsbepaling van artikel 7:646 lid 2 BW betreft, die vrouwen tegen de fysieke gevolgen van zwangerschap en bevalling beoogt te beschermen.3

Ook onderscheid als gevolg van zwangerschaps- en bevallingsverlof, zoals bijvoorbeeld een beperkte beschikbaarheid tot het verrichten van werk, wordt blijkens de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling als direct onderscheid aangemerkt, nu dit wordt geacht onlosmakelijk en onvermijdelijk met de zwangerschap verbonden te zijn.4 Ook een minder gunstige behandeling die het gevolg is van afwezigheid tijdens zwangerschap wordt, blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, als directe discriminatie aangemerkt.5

De strekking van het opzegverbod gedurende zwangerschap, dat tijdens de proeftijd is uitgezonderd, is versterking van de arbeidsrechtelijke positie (de lichamelijke en geestelijke gezondheid) van de zwangere en bevallen werkneemster, en het verschaffen van een wettelijke waarborg dat een werkneemster niet tijdens zwangerschap haar werk verliest.6 Een dergelijk vergaande bescherming is niet te rijmen met de mogelijkheid om tijdens de proeftijd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen (art. 7:676 lid 1 BW). Het opzegverbod wegens zwangerschap heeft evenwel een geheel andere grondslag, die is gebaseerd op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. Het handelen in strijd met dit opzegverbod dient als discriminatie te worden aangemerkt. Ook kan een opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd, die berust op discriminatie, als misbruik van bevoegdheid7 worden aangemerkt. Het gevolg hiervan is dat als door dit misbruik schade ontstaat, de getroffen werkneemster schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad van de werkgever kan vorderen.8

Indien de werkneemster die uit hoofde van bovengenoemde omstandigheden stelt te worden gediscrimineerd, feiten aanvoert die het bedoelde onderscheid kunnen doen vermoeden, verschuift de bewijslast naar de werkgever. Hij moet dan bewijzen dat de opzegging tijdens de proeftijd niet op de door de werkneemster gestelde discriminatie berust.9 Deze verschuiving van de bewijslast ten gunste van de werkneemster geldt eveneens bij vermeende overtreding van het opzegverbod wegens zwangerschap, bevalling en moederschap.

Nu de wetgever van de Wet Flexibiliteit en zekerheid ervoor heeft gekozen om uitzonderingen op opzegverboden in de wet zelf op te nemen, kan een beroep op misbruik van bevoegdheid slechts slagen indien het betrekking heeft op de in de artikelen 7:670 en 7:670a BW opgenomen opzegverboden.