Rb. Den Haag, 15-10-2020, nr. C/09/596837 / KG ZA 20-713

Met betrekking tot de grondslag inbreuk op het Sunshower model, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank, gelet op de vestigingsplaats van [gedaagde1] c.s. in Nederland, internationaal en relatief bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Sunshower op grond van artikel 81 aanhef en onder a jo. artikel 80 lid 1 GModVo6.en artikel 3 Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen.

Ten aanzien van de overige grondslagen slaafse nabootsing (onrechtmatige daad), auteursrechtinbreuk, onrechtmatige daad en misleidende reclame is de voorzieningenrechter al bevoegd omdat [gedaagde1] c.s. de bevoegdheid niet heeft bestreden.

Beter Bad Produktie en Beter Bad

[gedaagde1] c.s. betoogt dat Sunshower met betrekking tot haar vorderingen jegens Beter Bad Produktie en Beter Bad niet ontvankelijk moet worden verklaard, dan wel dat deze vorderingen moeten worden afgewezen, omdat op geen enkele wijze door Sunshower duidelijk is gemaakt aan welke (inbreukmakende / onrechtmatige) handelingen deze vennootschappen zich schuldig zouden hebben gemaakt.

In haar pleitnota (onder 6) stelt Sunshower dat zij haar vorderingen handhaaft tegen alle partijen. Vervolgens stelt zij enkel dat een brief aan de afnemers van de IR-stralers waarin een leveringsstop vanwege de veiligheid wordt afgekondigd (productie GP11) is geschreven namens Beter Bad en dat Beter Bad Produktie sanitair produceert, waarna zij concludeert: “De groep opereert dus als één geheel.”

De voorzieningenrechter stelt voorop dat rechtspersonen zelfstandige entiteiten zijn die in het rechtsverkeer afzonderlijk opereren. Dat betekent dat voor iedere rechtspersoon afzonderlijk gesteld moet worden waarom de desbetreffende rechtspersoon (vermeend) inbreukmakend of onrechtmatig handelt. Bij dagvaarding heeft Sunshower vorderingen ingesteld jegens “[gedaagde1] c.s.”, zonder per rechtspersoon aan te geven welke inbreukmakende / onrechtmatige handelingen door de desbetreffende rechtspersoon volgens Sunshower zijn verricht. Voor wat betreft Beter Bad is voorshands in dit kader voldoende dat zij haar “afnemers” heeft aangeschreven met bedoelde brief. Daaruit volgt immers dat zij de betreffende IR-stralers heeft verkocht, althans minst genomen daarbij actief betrokken was. Zonder nadere toelichting echter – die ontbreekt – vermag de voorzieningenrechter niet in te zien waarom het feit dat Beter Bad Produktie sanitair produceert, zou onderbouwen dat ook die entiteit de gestelde modelrechtinbreuk, slaafse nabootsing en auteursrechtinbreuk heeft gepleegd en dat zij onveilige producten heeft verhandeld en misleidende reclame heeft verspreid. Een serieuze dreiging daartoe is evenmin gebleken. Voor zover Sunshower heeft bedoeld te stellen dat sprake is van vereenzelviging, verwerpt de voorzieningenrechter dat betoog. Volgens vaste rechtspraak kan van vereenzelviging, waarbij voorbij wordt gegaan aan het identiteitsverschil tussen een betrokken rechtspersoon en één of meer andere bij die rechtspersoon betrokken rechtspersonen, in die zin dat handelingen van de één aan de ander worden toegerekend, slechts onder uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn.7.Sunshower heeft in dat kader niets gesteld.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen jegens Beter Bad Produktie zullen worden afgewezen.

Partijnamen

Nu enkel de beoordeling van de vorderingen jegens [gedaagde1], Beter Bad en Beter Bad Sanitair resteert, zal de voorzieningenrechter hen gezamenlijk aanduiden als Beter Bad Sanitair c.s. (vrouwelijk enkelvoud, zie ook bij de partijnamen).

Modelrecht

Geldigheid van het Sunshower model?

Beter Bad Sanitair c.s. betwist de geldigheid van het Sunshower model omdat het volgens haar de vereiste nieuwheid en het eigen karakter mist, waarbij zij (onder meer) verwijst naar de Sunshower Comfort als vormgevingserfgoed (zie onder 2.12).

In dit kader stelt de voorzieningenrechter voorop dat op grond van artikel 4 lid 1 GModVo een Gemeenschapsmodel wordt beschermd indien en voor zover het nieuw is en een eigen karakter heeft. Een model wordt gelet op artikel 5 lid 1 aanhef en onder b GModVo als nieuw beschouwd indien geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld vóór de datum van depot of van voorrang. Het publiek bestaat uit ingewijden in de betrokken sector die in de Europese Unie werkzaam zijn. Ingevolge artikel 6 GModVo wordt een model geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die vóór de eerdergenoemde datum voor het publiek beschikbaar zijn gesteld (het vormgevingserfgoed). Daarbij moet het eigen karakter van het model niet worden beoordeeld aan de hand van een combinatie van afzonderlijke kenmerken van meerdere oudere modellen, maar aan de hand van één of meer individueel beschouwde oudere modellen.8.De geïnformeerde gebruiker is in hoge mate aandachtig, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector en zal de modellen zo mogelijk rechtstreeks vergelijken.9.

Het Sunshower model kenmerkt zich volgens Sunshower door een combinatie van de volgende elementen:

De voorzieningenrechter volgt Beter Bad Sanitair c.s. in haar betoog dat het in het modelrecht gaat om bescherming tegen navolging van het voor de geïnformeerde gebruiker zichtbare uiterlijk van een voortbrengsel. Daarbij is het aan de modelrechthouder om te bepalen welke kenmerken van het voortbrengsel hij door middel van registratie van het model onder bescherming wil stellen. De voorzieningenrechter constateert dat na inbouw van de Sunshower PureXL (waarop het Sunshower model ziet), enkel nog de voorkant zichtbaar is zoals weergegeven in de modelregistratie met afbeelding 0001.1 (zie onder 2.4). De overige afbeeldingen zijn van technische aard en bij normaal gebruik – waarbij de Sunshower PureXL is ingebouwd – niet zichtbaar. “Diepteverhoudingen” (vergelijk r.o. 4.10 onder a) spelen bij het vooraanzicht van afbeelding 0001.1 geen rol (nog daargelaten dat het de voorzieningenrechter niet geheel duidelijk is wat Sunshower hiermee bedoelt). Daarnaast is afbeelding 0001.1 een tweedimensionale tekening van een rechthoek, waarin geen opstaand randje zichtbaar is (zie r.o. 4.10 onder d). Voor zover Sunshower bedoelt te stellen dat uit het PepsiCo & Grupo Promer-arrest volgt dat (in alle gevallen) het daadwerkelijke product gebruikt mag worden om de afbeeldingen in de modelregistratie te begrijpen, verwerpt de voorzieningenrechter dit standpunt. Uit dit arrest volgt dat de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen waarop het model betrekking heeft in aanmerking mogen worden genomen, voor zover dit een bevestiging oplevert van hetgeen uit het model zoals ingeschreven blijkt, dus enkel ter verduidelijking, teneinde al eerder getrokken conclusies op basis van de modelinschrijving te bevestigen.10.Het opstaande randje zou in een modelregistratie enkel zichtbaar zijn wanneer er een driedimensionale weergave van het model zou zijn opgenomen. Sunshower heeft daar om haar moverende redenen niet voor gekozen. Het opstaande randje kan daarom niet als kenmerkend vormgevingselement meewegen (nog daargelaten of dit kenmerk niet technisch is bepaald, zoals Beter Bad Sanitair c.s. betoogt).

Wanneer, rekening houdend met het bovenstaande, het Sunshower model wordt vergeleken met het vormgevingserfgoed, de Sunshower Comfort (vergelijk onder 2.12), zijn er, naast meer tekens en bedieningstoetsen bovenin bij de laatste, slechts twee onopvallende verschillen. Enerzijds is het gedeelte van de lijst / het frame onder het grijze vlak in het Sunshower model dat kennelijk een glasplaat voorstelt, langer dan dit deel van de lijst van de Sunshower Comfort. Anderzijds zijn in het Sunshower model geen kruisbalken in de glasplaat zichtbaar, zoals bij de Sunshower Comfort.

Naar voorlopig oordeel is het verschil in lengte van de lijst onder de glasplaat zodanig marginaal dat dit voor een geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk oplevert. Daarnaast is het verschil met betrekking tot de drie kruisbalken die niet in het Sunshower model zijn afgebeeld, niet zozeer terug te voeren op vormgeving maar vooral op technische functie. Of en zo ja, waar kruisbalken worden geplaatst, is immers afhankelijk van de lengte van de lampen. Bovendien hangt de zichtbaarheid van de drie kruisbalken af van de doorzichtigheid van het glas. Die (on)doorzichtigheid is niet duidelijk uit de afbeelding van het Sunshower model af te leiden. Dit alles betekent dat er gerede twijfel mogelijk is over de vraag of het Sunshower model in een bodemprocedure geldig zou worden geacht.

Inbreuk

Indien en voor zover in een bodemprocedure toch zou worden geoordeeld dat het Sunshower model (net) geldig is, is naar voorlopig oordeel de Feel Good IR-L niet inbreukmakend. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Volgens artikel 10 lid 1 GModVo omvat de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt. Volgens lid 2 wordt bij het beoordelen van de draagwijdte van de bescherming rekening gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. Bij de vergelijking is het model zoals ingeschreven in beginsel maatgevend voor de beschermingsomvang. Maar bij de beoordeling van de algemene indruk die door de betreffende modellen wordt gewekt kunnen, zoals in r.o. 4.11 al is aangegeven, de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen in aanmerking worden genomen voor zover dit een bevestiging oplevert van hetgeen uit het model zoals ingeschreven blijkt. Tussen de beantwoording van de vragen of een model geldig is, en wat de beschermingsomvang daarvan is, bestaat in die zin een verband dat, indien vaststaat dat een model geldig is, de beschermingsomvang daarvan (i) afhankelijk is van de afstand die bestaat tussen het model en eerdere soortgelijke modellen, en (ii) ten opzichte van latere modellen niet groter is dan de afstand die bestaat tussen het model en eerdere soortgelijke modellen.11.

Ten behoeve van de benodigde vergelijking wordt de relevante afbeelding 0001.1 van het Sunshower model hieronder afgebeeld met daarnaast de Feel Good IR-L:

Nu het Sunshower model bijzonder weinig afstand houdt van het vormgevingserfgoed en overigens in aanzienlijke mate technisch bepaald, is de beschermingsomvang minimaal te achten. Gegeven die minimale beschermingsomvang, zijn de verschillen tussen het Sunshower model en de Feel Good IR‑L voldoende om bij de geïnformeerde gebruiker een algemene andere indruk te wekken. De Feel Good IR-L heeft opvallend afgebeelde merktekens op de lijst boven en onder de glasplaat, die duidelijk verschillen van het op de modelafbeelding waar te nemen logo en woordtekens SUNFLOWER PURE. Daarnaast zijn de verhoudingen van bijna alle vlakken bij de Feelgoodshower IR-L net anders dan bij het Sunshower model onder meer doordat het model in verhouding langwerpiger is.

Conclusie

Gezien het voorgaande zullen de verbodsvordering gegrond op het modelrecht (3.1 onder 1) en de daarmee samenhangende nevenvorderingen (3.1 onder 7, 8, 10, 11 en 12), voor zover gegrond op het modelrecht, worden afgewezen.

Slaafse nabootsing

De voorzieningenrechter stelt voorop dat nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom of op welk intellectueel eigendomsrecht – zoals in onderhavig geval – geen beroep wordt gedaan, in beginsel vrijstaat. Dat is slechts anders als door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat.12.Van verwarring ten aanzien van een nagebootst product kan eerst sprake zijn indien dat product een “eigen gezicht” heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt (oftewel het vormgevingserfgoed).13.

Naar voorlopig oordeel is niet gebleken dat de Sunshower PureXL, Pure en Mini zich aanmerkelijk onderscheiden van andere verkrijgbare (concurrerende) IR-stralers voor de inbouw in badkamers en douchecabines, zodanig dat sprake is van een eigen gezicht op de Nederlandse markt. Zoals Beter Bad Sanitair c.s. terecht heeft opgemerkt, is veel van de voornoemde modellen van Sunshower technisch bepaald. De niet technisch bepaalde vormgeving die overblijft (vergelijk r.o. 4.10 en 4.11), is – in de bewoordingen van Sunshower zelf – “minimalistisch”. Feitelijk een rechthoekige aluminium omlijsting met daarin gemonteerd een rechthoekige glasplaat, waarbij de aluminium omlijsting aan de onderzijde van de Sunshower PureXL, Pure en Mini qua maatvoering verschilt. Dat op de peildatum van introductie van de Feel Good IR-L, IR-M en IR-S op de Nederlandse markt (voorjaar 2020, vergelijk onder 2.7) deze minimalistische vormgeving sec, voor het Nederlandse publiek onderscheidend vermogen heeft, is onvoldoende aannemelijk geworden. Daarbij is niet relevant, zoals Sunshower stelt, dat de Sunshower producten door het grote marktaandeel van Sunshower bij het relevante publiek bekend zijn. Anders dan in het merkenrecht, is het springende punt ter zake van een vordering op grond van het verwarringwekkend nabootsen van een product, dat het nagebootste product door zijn uiterlijke verschijningsvorm zich onderscheidt van de rest van de markt en door die onderscheidende verschijningsvorm – en dus niet het marktaandeel – een eigen plaats op de markt inneemt.14.Voor zover de Sunshower producten al enig onderscheidend vermogen toekomen, heeft Beter Bad Sanitair c.s. met de onderhavige Feel Good producten, gelet ook op de hoge mate van technische bepaaldheid van het uiterlijk, voldoende afstand gehouden. Er is sprake van aanzienlijk dunnere of zelfs bijna afwezige zwarte banden onder en boven de IR-lampen van de Feel Good modellen (de IR lampen van de Feel Good modellen lopen over nagenoeg de gehele verticale lengte van de glasplaat terwijl die bij Sunshower kleiner zijn, zie r.o. 2.7 respectievelijk 2.5). Ook is sprake van opvallende merktekens op de lijst boven en onder de glasplaat (vergelijk r.o. 4.17).15.De Feel Good IR-M heeft verder een veel groter ondervlak dan de Sunshower Pure. Dat de kleurstelling (zwart en wit) is overgenomen maakt dit niet anders, al niet omdat dit voorshands voor de toepassing bij sanitair als triviaal is te beschouwen.

Gezien het voorgaande zullen de verbodsvordering gegrond op slaafse nabootsing (3.1 onder 2) en de daarmee samenhangende nevenvorderingen (3.1 onder 7, 8, 10, 11 en 12), voor zover gegrond op slaafse nabootsing, worden afgewezen.

Auteursrechtinbreuk op de gebruiksaanwijzingen van Sunshower

Beter Bad Sanitair c.s. betoogt dat zij reeds lang jegens Sunshower heeft erkend dat zij (delen van) de gebruiksaanwijzingen ten onrechte heeft gekopieerd. Volgens haar dienen de vorderingen in dit kader derhalve te worden afgewezen, waarbij Beter Bad Sanitair c.s. verwijst naar e-mailberichten van 20 en 21 juli 2020 van de Xenz-serviceafdeling aan dealers met het verzoek de gebruiksaanwijzingen te vervangen door bijgevoegde nieuwe gebruiksaanwijzingen (productie GP07).

Naar voorlopig oordeel houdt Sunshower belang bij de verbodsvordering, nu Sunshower terecht opmerkt dat Beter Bad Sanitair c.s. naast de hiervoor bedoelde “recall” e-mails, geen lijst van ontvangers heeft overgelegd en evenmin een onthoudingsverklaring heeft getekend, versterkt met een boetebeding, zodat de (dreiging van) auteursrechtinbreuk blijft bestaan. Daarbij heeft Sunshower – onweersproken – gesteld dat [gedaagde1] in het interview op de website van de Investerings- en Ontwikkelingsmaatschappij voor Noord-Nederland van 30 april 2020 heeft aangegeven zich op de internationale markt te willen gaan richten, waarmee dreigende inbreuk in de gehele Europese Unie aannemelijk is. Niet is betwist dat naar het recht van de betreffende lidstaten dit als auteursrechtinbreuk zou worden beschouwd. De vordering in 3.1 onder 3 zal dan ook jegens Beter Bad Sanitair c.s. worden toegewezen, versterkt met een dwangsom (vergelijk de vordering in 3.1 onder 12), die zal worden gemaximeerd.

De nevenvordering in 3.1 onder 7 die, onder meer, samenhangt met de verbodsvordering gegrond op auteursrechtinbreuk, zal voor wat betreft de auteursrechtinbreuk worden afgewezen. Nu geen sprake is van modelrechtinbreuk (zie r.o. 4.14) of slaafse nabootsing (vergelijk r.o. 4.18), is de enkele auteursrechtinbreuk naar voorlopig oordeel onvoldoende om een dergelijke ingrijpende maatregel te rechtvaardigen.

Oneerlijke mededinging

Europese regelgeving

Ter onderbouwing dat het basismodel en de Feel Good IR-L niet voldoen aan de vereisten van de Laagspanningsrichtlijn heeft Sunshower testrapporten van Dare overgelegd (productie EP24-A en B). Daaruit volgt dat het basismodel en de Feel Good IR-L inderdaad niet aan de Laagspanningsrichtlijn voldoen, waarbij bovendien tijdens een meting gedurende de tests de glasplaat van de Feel Good IR-L spontaan is ontploft.

Beter Bad Sanitair c.s. betwist op zich niet de juistheid van de testresultaten, maar betoogt dat Sunshower geen representatief onderzoek heeft laten uitvoeren.

Met betrekking tot het basismodel voert zij daartoe aan dat zij kort na het in het verkeer brengen van de eerste 20 (showroom) basismodellen op locatie een waarneming heeft gedaan op basis waarvan, na overleg met haar (nieuwe) leverancier gekozen is voor aansnijding in de installatie door middel van een tijdsproportionele/dynamische regeling (het Regelingsprincipe). Nu bij het door Dare onderzochte basismodel sprake is van fase-aansnijding, kan dit volgens Beter Bad Sanitair c.s. enkel zijn veroorzaakt doordat Sunshower één van de 20 (showroom) basismodellen heeft getest. Dat maakt het resultaat van deze test volgens haar niet representatief ten aanzien van het huidige basismodel. Met betrekking tot de Feel Good IR-L betoogt Beter Bad Sanitair c.s. dat het geteste product een condensator mist die storingen tegengaat bij de ventilatoren. Daarnaast is de Feel Good IR-L kapotgegaan tijdens het onderzoek. Omdat er maar één Feel Good IR-L is onderzocht, is de kans groot dat er in deze Feel Good IR-L een fout zat in de assemblage waardoor dit product minder goed uit de test komt, aldus Beter Bad Sanitair c.s.

Voorts betoogt Beter Bad Sanitair c.s. dat zij na kennisname van de testresultaten van Dare ervoor heeft gekozen de verkoop van alle Feel Good Showers op 27 augustus 2020 te staken en pas weer te hervatten zodra kan worden gegarandeerd dat geen van de producten (enige) problematiek zou kunnen veroorzaken ten aanzien van vervuiling van het net. Beter Bad Sanitair c.s. is daarnaast druk doende met een software update op locatie die maakt dat de producten niet meer dimbaar zullen zijn. Ten slotte voert zij aan dat zij – na het succesvol doorlopen van een conformiteitsprocedure – te zijner tijd een nieuwe CE-markering op de producten zal aanbrengen.

Aan de enkele betwisting van Beter Bad Sanitair c.s. van de betrouwbaarheid van de testresultaten van Dare omdat zowel het geteste basismodel als de geteste Feel Good IR-L niet representatief zouden zijn voor de producten in zijn algemeenheid, gaat de voorzieningenrechter voorbij. Nu Sunshower heeft gesteld dat zij het basismodel en de Feel Good IR-L nieuw in de doos als ware zij consument bij een dealer heeft aangekocht, acht de voorzieningenrechter de kans verwaarloosbaar dat enkel met deze specifieke producten iets mis is. De voorzieningenrechter houdt het er dan ook voor dat de testresultaten representatief zijn voor de Feel Good Shower producten. Dat geldt ook voor de niet geteste Feel Good IR-M en Feel Good IR-S, omdat Sunshower – onweersproken – heeft gesteld dat de Feel Good IR- M hetzelfde mainboard en dezelfde dimtechniek heeft als de geteste Feel Good IR-L en de Feel Good IR- S een satelliet is zonder eigen bediening en alleen gebruikt kan worden in combinatie met de Feel Good IR-L. Overigens wordt een en ander door Beter Bad Sanitair c.s. zelf bevestigd door de al uitgevoerde productie- en verkoopstop.

Gelet op het voorgaande moet er dan ook in dit kort geding van uit worden gegaan dat de Feel Good producten niet voldoen aan de Laagspanningsrichtlijn, hetgeen (onbestreden) een onrechtmatig concurrentievoordeel oplevert ten opzichte van Sunshower. Bij gebreke aan een onthoudingsverklaring met boete, zal de vordering in 3.1 onder 4 (a) dan ook worden toegewezen, versterkt met een dwangsom (vergelijk de vordering in 3.1 onder 12), die zal worden gemaximeerd.

CE-markering

Hiervoor is gebleken dat de Feel Good producten niet voldoen aan de Laagspanningsrichtlijn. Partijen zijn het er vervolgens over eens dat op het basismodel, de Feel Good IR-L, IR-M en IR-S, na het succesvol doorlopen van een conformiteitsprocedure bij een daartoe geaccrediteerde instelling, een nieuwe CE-markering moet worden aangebracht. Beter Bad Sanitair c.s. heeft in dat kader aangegeven dat zij haar producten niet zal aanbieden en promoten voordat deze nieuwe CE-markering is aangebracht, uitgezonderd het aanbieden van de producten aan de geaccrediteerde instelling ten behoeve van het onderzoek voor het verkrijgen van de CE-markering). Nu Beter Bad Sanitair c.s. ook in dit verband geen onthoudingsverklaring versterkt met een boete heeft afgegeven aan Sunshower, zal de vordering in 3.1 onder 4 (b) eveneens worden toegewezen. Daarbij is het niet nodig een uitzondering op te nemen voor het aanbieden van de Feel Good Shower producten van Beter Bad Sanitair c.s. ten behoeve van het onderzoek voor het verkrijgen van de CE-markering, nu de vordering van Sunshower ziet op iedere “verhandeling” (verkoop) van UV- en/of IR-stralers. Het aanbieden aan een onafhankelijk testinstituut valt daar niet onder. Het verbod zal worden versterkt met een dwangsom (vergelijk de vordering in 3.1 onder 12), die zal worden gemaximeerd.

De nevenvordering in 3.1 onder 7 die, onder meer, samenhangt met de onderhavige grondslag van het ten onrechte voeren van een CE-markering, zal ook voor wat betreft deze rechtsgrond worden afgewezen. Dat thans is gebleken dat producten van Beter Bad Sanitair c.s. niet voldoen aan EU-richtlijnen, betekent niet zonder meer dat er destijds ten onrechte een CE-markering is aangebracht.

Nu de nevenvordering in 3.1 onder 7 in zijn geheel wordt afgewezen (vergelijk de r.o.’s 4.18, 4.21, 4.24 en 4.32), ligt ook de daarmee samenhangende nevenvordering in 3.1 onder 8 voor afwijzing gereed.

Misleidende en/of vergelijkende B2B-reclame en B2C-reclame

De vordering genoemd in 3.1 onder 5 ziet op de reclame die Beter Bad Sanitair c.s. maakt op haar website en productpagina van het basismodel (vergelijk onder 2.9) voor haar lage druk UV-lampen waarvan zij stelt dat die zeer geschikt zijn voor consumenten met lichtere huidtypes, in tegenstelling tot hoge druk UV-lampen die volgens haar enkel geschikt zijn voor consumenten met donkere huidtypes en bij consumenten met lichtere huidtypes kunnen leiden tot huidverbranding of ongezonde bruining.

Naar voorlopig oordeel is deze reclame als vergelijkend aan te merken omdat daarin impliciet een vergelijking wordt gemaakt met de Sunshower producten. Sunshower heeft in dit kader – onweersproken – gesteld dat zij de enige marktpartij is die hoge druk UV-lampen gebruikt voor inbouwproducten voor onder de douche. Bovendien is Sunshower marktleider, wat maakt dat de doelgroep zeker zal denken aan Sunshower producten.

Met betrekking tot de beantwoording van de vraag of deze vergelijkende reclame toelaatbaar is, overweegt de voorzieningenrechter dat het uitgangspunt is dat op Beter Bad Sanitair c.s. de bewijslast rust van de juistheid van de feiten in de door haar gedane mededeling (artikel 6:195 lid 1 BW).

Voor wat betreft de claim dat alleen lage druk UV-lampen geschikt zijn voor consumenten met lichtere huidtypes, heeft Beter Bad Sanitair c.s. (enkel) gesteld dat het gebruik van (hoge druk) UV-lampen wel degelijk kan leiden tot huidverbranding. Dat huidverbranding mogelijk alleen optreedt bij overschrijding van de aanwijzingen bij het Sunshower product zoals aanbevolen gebruiksduur/frequentie, maakt volgens Beter Bad Sanitair c.s. de vergelijkende reclame nog niet ontoelaatbaar.

Voorts verwijst Beter Bad Sanitair c.s. naar het door haar overgelegde testrapport van Narva (GP 19, hierna: het Narva rapport) waarin haar eigen basismodel is getest. Bij de interpretatie van de cijfers in het Narva rapport is in de onderhavige procedure de golflengte van UV-B en UV-A licht relevant. UV-B licht is licht met een golflengte tussen 280 en 320 nm en UV-A licht is licht met een golflengte tussen 315 en 400 nm. Uit het Narva rapport volgt volgens Beter Bad Sanitair c.s. dat de totale (maximale) effectieve straling van het basismodel 0,2952 W/m2 bedraagt, hetgeen net onder de norm zit die voortvloeit uit de internationale standaard 60335-2-27:2019 (GP20) en die voor UV-lampen voor thuisgebruik ≤ 0,3 W/m2 bedraagt. Daarnaast volgt volgens Beter Bad Sanitair c.s. uit het Narva rapport dat de effectieve output van straling met een golflengte ≤ 320 nm (grotendeels UV-B licht) van het basismodel 0,1326 W/m2 bedraagt. Dit zit volgens Beter Bad Sanitair c.s. eveneens dicht tegen de norm van ≤ 0,15 W/m2 aan voor straling met een golflengte tussen 280-320 nm (UV-B licht). Omdat Sunshower zelf enerzijds aanvoert dat haar UV-lampen veel sterker zijn dan die van het basismodel en anderzijds aanvoert dat het basismodel in vergelijking met de Sunshower producten maar 7% UV-B licht uitstraalt, zou dat betekenen dat de UV-lampen van de Sunshower zowel de veiligheidsnormen met betrekking tot de totale effectieve output van UV-licht, als de totale effectieve output van UV-B licht apart, fors overschrijden, aldus nog steeds Beter Bad Sanitair c.s. Daarbij begrijpt de voorzieningenrechter dat zij dit (mede) betoogt ter onderbouwing van haar stelling dat de hoge druk UV-lampen in de Sunshower producten tot huidverbranding en/of ongezonde bruining kunnen leiden.

Naar voorlopig oordeel heeft Beter Bad Sanitair c.s. met deze standpunten haar claim niet aannemelijk gemaakt.

In de eerste plaats is – ook na vragen daarover van de voorzieningenrechter – onduidelijk gebleven of de gevolgtrekkingen die Beter Bad Sanitair c.s. trekt uit het Narva rapport ten aanzien van haar eigen product daarin daadwerkelijk zijn terug te vinden. Onduidelijk is op welke plaats ten aanzien van de UV lamp is gemeten. Volgens Sunshower is direct op glasplaat gemeten, dus heel dichtbij de lamp, omdat dit de standaard meetmethode is. Volgens Beter Bad Sanitair zou dit evenwel op een afstand van 25 cm zijn gebeurd wat een gebruiksafstand is en zij daartoe opdracht had gegeven. In het rapport is de meetafstand niet terug te vinden. Beter Bad Sanitair heeft gewezen op figuur 2 van het rapport, die als volgt is weergegeven:

In elk geval kan de voorzieningenrechter niet het betoog van Beter Bad Sanitair c.s. volgen dat uit deze figuur 2 volgt dat op verschillende afstanden van de lamp is gemeten. Het is immers niet te verklaren waarom de gemeten waarde lager is naarmate er dichter bij de lamp wordt gemeten (en min of meer gelijk blijft van 20-80 cm). De voorzieningenrechter acht aannemelijker wat Sunshower daarover zegt, namelijk dat de in die figuren benoemde “Length” en “Width” zien op de plek op de rechthoekige lamp waar is gemeten (derhalve x- en y-coördinaat). Alsdan is het voorts logisch dat er op de glasplaat is gemeten omdat bij 30-50 cm breedte en 160-190 cm lengte geen enkele waarde is gemeten. Dat correspondeert met de afmetingen van de glasplaat. Als er op 25 cm afstand zou zijn gemeten van die glasplaat, is een dergelijke harde scheiding niet logisch (en zouden er waarschijnlijk niet alleen recht boven de glasplaat waarden zijn gemeten maar ook in een gebied daarnaast), zeker als men kijkt naar het verloop van de waarden van 10-20 cm breedte. De voorzieningenrechter gaat er daarom met Sunshower van uit dat door Narva op de glasplaat is gemeten. Met Sunshower is de voorzieningenrechter vervolgens van oordeel dat de meting in het Narva rapport op de glasplaat niet realistisch voorkomt omdat een persoon bij gebruik altijd enige afstand tot de glasplaat zal hebben. Er wordt immers niet op gelegen zoals bij de onderste helft van een zonnebank. Het Narva rapport kan daarom aan de claim van Beter Bad Sanitair c.s. geen onderbouwing bieden.

Beter Bad Sanitair c.s. heeft voorts geen meetresultaten met betrekking tot de Sunshower producten in het geding gebracht. Dat betekent dat van de zijde van Beter Bad Sanitair c.s. geen meetresultaten aanwezig zijn waarin – uitgaande van op dezelfde wijze verrichte metingen – een behoorlijke vergelijking kan worden gemaakt tussen het basismodel en de Sunshower producten.

Sunshower daarentegen heeft een verklaring van haar werknemer de heer [werknemer] overgelegd. Volgens Sunshower heeft [werknemer] met gekalibreerde meetapparatuur een vergelijkbare meting gedaan van enerzijds de Sunshower DeLuxe en anderzijds het basismodel op een gebruiksafstand van 45 cm van de glasplaat (hierna: de metingen [werknemer]). De metingen [werknemer] bevatten meetresultaten van de beide producten met betrekking tot effectieve output van UV-A (voor pigmentatie) en UV-B (voor aanmaak vitamine D) licht. Volgens deze meetresultaten is de effectieve output van het basismodel met betrekking tot UV-A licht 0,016 W/m2 en met betrekking tot UV-B licht 0,018 W/m2. Voor wat betreft de Sunshower DeLuxe is dit 0,036 W/m2 respectievelijk 0,32 W/m2. De meetwaarden voor de Sunshower DeLuxe liggen onder de in dat rapport vermelde toegestane waarden van 0,15 W/m2 voor UV-A en 0,35 voor UV-B, terwijl de meetwaarden voor het basismodel van Beter Bad Sanitair, vooral wat betreft UV-B voor de aanmaak van vitamine D aanzienlijk onder die van de Sunshower DeLuxe liggen.

Het voorgaande betekent dat niet aannemelijk is gemaakt dat de Sunshower producten de normen met betrekking tot effectieve output van UV-licht overschrijden en derhalve ook op dit punt niet is aangetoond dat de hoge druk UV-lampen in de Sunshower voor gebruikers met een licht huidtype risico’s op huidverbranding of ongezonde bruining met zich brengt, waardoor Beter Bad Sanitair c.s. naar voorlopig oordeel ontoelaatbare vergelijkende (misleidende) reclame heeft gemaakt.

De vordering genoemd in 3.1 onder 5 zal derhalve worden toegewezen. Door Beter Bad Sanitair c.s. is niet aangevoerd dat deze beoordeling naar Belgisch recht anders zou uitvallen, zodat het ook voor dat territoir zal worden toegewezen. Het op te leggen gebod zal worden versterkt met een dwangsom (vergelijk de vordering in 3.1 onder 12), die zal worden gemaximeerd.

Met de vordering in 3.1 onder 6 ageert Sunshower tegen de reclame die Beter Bad Sanitair c.s. maakt voor de Feel Good Shower waarin – volgens Sunshower ten onrechte – de indruk wordt gewekt dat lage druk UV-lampen, anders dan hoge druk UV-lampen, beter zijn voor de aanmaak van vitamine D. Daarbij verwijst Sunshower andermaal naar de metingen [werknemer]. Vanwege de lagere sterkte van de lampen is de gemeten UV-B straling (belangrijk voor de aanmaak van vitamine D) in het basismodel zodanig dat het basismodel juist voor minder vitamine D-aanmaak zorgt in vergelijking met de Sunshower producten.

Met verwijzing naar r.o. 4.36 rust de bewijslast van de juistheid van de feiten in de door haar gedane mededelingen op Beter Bad Sanitair c.s.

Bij de beantwoording van de vraag of Beter Bad Sanitair c.s. een misleidende mededeling heeft gedaan, neemt de voorzieningenrechter – anders dan Beter Bad Sanitair c.s. – tot uitgangspunt dat Beter Bad Sanitair c.s. voor wat betreft de aanmaak van vitamine D ook hier wel degelijk een vergelijking heeft gemaakt tussen lage druk en hoge druk UV-lampen. In haar reclame-uitingen (vergelijk onder 2.9) heeft zij opgenomen: “De verhouding UV-A en UV-B laat zich bij lagedruk UV-lampen veel beter regelen ten opzichte van hogedruk UV-lampen. De nadruk ligt op UV-A waardoor een gezonde, egale bruining ontstaat met een gezonde dosering UV-B voor de vitamine D aanmaak.” Daarmee suggereert Beter Bad Sanitair c.s. dat de output van UV-A en UV-B licht met lage druk UV-lampen zodanig beter te regelen is dan met hoge druk UV-lampen dat dit leidt tot een gezonde(re) dosering UV-B licht voor vitamine D aanmaak.

Naar voorlopig oordeel heeft Beter Bad Sanitair c.s. niet aannemelijk gemaakt dat de lage druk UV-lampen in haar producten een betere regeling van UV-A ten opzichte van UV-B geven. Beter Bad Sanitair c.s. heeft haar claim voornamelijk onderbouwd met de algemene stelling dat lage druk UV-lampen meer licht uitzenden met een kortere golflengte dan hoge druk UV-lampen, waardoor een lage druk lamp dus relatief meer UV-B licht uit zou stralen dan een hoge druk lamp (aangezien UV-B licht, licht is met een kortere golflengte dan UV-A licht: vergelijk r.o. 4.38). Dat zou dan betekenen dat de Feel Good Shower meer UV-B licht zal uitstralen dan de Sunshower producten. De voorzieningenrechter constateert echter dat Beter Bad Sanitair c.s. niets heeft overgelegd waaruit de juistheid van dit standpunt volgt met betrekking tot de Feel Good Shower. Met verwijzing naar r.o. 4.39.1 zijn ook in dit kader de meetresultaten in het Narva rapport niet realistisch te noemen. Het rapport [werknemer] gaat voorshands uit van een realistischer gebruiksafstand van 45 cm. [werknemer] meet de effectieve UV-B output van het basismodel op 0,018 W/m2 en die van de Sunshower DeLuxe op 0,32 W/m2. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze laatste meting, volgt de voorzieningenrechter Sunshower in haar standpunt dat het de vraag is of deze (lage) output van UV-B licht nog zorgt voor vitamine D-aanmaak. Daarmee zijn de door Beter Bad Sanitair c.s. ook op dit punt gedane mededelingen naar voorlopig oordeel als misleidend aan te merken.

Het voorgaande betekent dat ook de vordering genoemd in 3.1 onder 6 zal worden toegewezen, tevens voor het grondgebied België (zie r.o. 4.41), versterkt met een dwangsom (vergelijk de vordering in 3.1 onder 12), die zal worden gemaximeerd.

Nu naar voorlopig oordeel sprake is van ontoelaatbare vergelijkende dan wel misleidende reclame, zal ook de nevenvordering in 3.1 onder 9 worden toegewezen. De voorzieningenrechter acht het in dit geval proportioneel om het hele artikel in NOM (zie r.o. 2.10) te laten verwijderen, zodat het verzoek van Beter Bad Sanitair c.s. om slechts delen van de tekst te verwijderen en te vervangen door andere zinsdelen, wordt gepasseerd.

Artikel 1019i Rv

De voorzieningenrechter zal de termijn in de zin van artikel 1019i Rv, conform het gevorderde in 3.1 onder 13, bepalen op zes maanden na heden.

Proceskosten

Zowel Sunshower als Beter Bad Sanitair c.s. worden op onderdelen in het (on)gelijk gesteld. De voorzieningenrechter vindt daarin aanleiding de proceskosten tussen hen te compenseren, in die zin dat ieder van die partijen de eigen kosten zal dragen. De (aanvullende) proceskosten van Beter Bad zijn verwaarloosbaar en worden derhalve op nihil begroot zodat daarvoor geen veroordeling nodig is.