HR, 29-01-2010, nr. 09/04265

In cassatie kan m.i. worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is (inmiddels) 21 jaar oud en al lange tijd in behandeling vanwege een bipolaire stoornis met recidiverend manische episodes. Bij beschikking van 5 november 2008 is een rechterlijke machtiging verleend tot voortgezet verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis2.. Betrokkene is opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis van Delta Psychiatrisch Centrum (hierna: het ziekenhuis).

De geneesheer-directeur van het ziekenhuis heeft betrokkene voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis verleend3.. Wegens niet-nakoming van de voorwaarden is dit voorwaardelijk ontslag ingetrokken, waarna betrokkene op 9 februari 2009 weer in het ziekenhuis is opgenomen.

Vanaf de heropname, in elk geval op een of meer tijdstippen in de week tussen 9 en 17 februari 2009, is betrokkene in het ziekenhuis gesepareerd4.. Op 18 februari 2009 heeft de behandelend psychiater een nieuw behandelingsplan opgesteld.

Op 20 februari 2009 heeft de geneesheer-directeur aan de inspectie voor de Gezondheidszorg5. melding gedaan van een dwangbehandeling6..

Op 26 februari 2009 is de separatie beëindigd.

Op 23 februari 2009 heeft de advocaat van betrokkene een klaagschrift ingediend bij de klachtencommissie van het ziekenhuis als bedoeld in art. 41 Wet Bopz en schorsing van de dwangbehandeling verzocht. Kort samengevat hadden de ingediende klachten betrekking op:

Bij beslissing van 20 maart 2009 heeft de klachtencommissie de klacht over de grondslag voor de toepassing van de separatie in de periode van 10 – 17 februari 2009 gegrond verklaard8. en de overige klachten ongegrond verklaard. De commissie heeft het schorsingsverzoek buiten behandeling gelaten omdat de separatie inmiddels was beëindigd.

Op 8 mei 2009 is namens betrokkene een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank te Rotterdam, waarin de klachten uit het klaagschrift van 23 februari 2009 aan de rechtbank zijn voorgelegd (art. 41a lid 5 Wet Bopz). Tevens heeft betrokkene toekenning van een schadevergoeding verzocht (art. 41b Wet Bopz).

De rechtbank heeft de klachten en het verzoek om een schadevergoeding behandeld ter zitting van 13 juli 2009. Gehoord zijn: de advocaat van betrokkene, de behandelend psychiater en de geneesheer-directeur van het ziekenhuis, bijgestaan door een advocaat. De rechtbank heeft Delta Psychiatrisch Centrum als verweerder aangemerkt. Bij beschikking van 27 juli 2009 (LJN: BJ3826) heeft de rechtbank de verzoeken van betrokkene afgewezen.

Tegen deze beschikking is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld9.. Delta Psychiatrisch Centrum heeft in cassatie verweer gevoerd10..

De wettelijke regeling van de dwangbehandeling is gewijzigd ingaande 1 juni 2008. Voor een overzicht van de nieuwe bepalingen wordt verwezen naar HR 10 juli 2009 (LJN: BI5924)11.. In één zin samengevat: enerzijds zijn de mogelijkheden voor een dwangbehandeling uitgebreid, anderzijds stelt de wet sinds 1 juni 2008 hogere eisen dan voorheen aan een beslissing tot toepassing van een dwangbehandeling.

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de klacht over de grondslag van de separatie alsnog ongegrond te verklaren12.. In het inleidend klaagschrift heeft betrokkene de vraag aan de orde gesteld op welke juridische basis de separatie in de week tussen de heropname en 16 februari 2009 heeft plaatsgevonden: is in dit tijdvak de separatie geschied op grond van art. 39 Wet Bopz (middelen en maatregelen in een tijdelijke noodsituatie) of ter uitvoering van een behandelingsplan (art. 38b resp. 38c Wet Bopz)? Het middelonderdeel betoogt dat de rechtbank niet de vrijheid had om dit onderdeel van de klacht alsnog ongegrond te verklaren, nadat het eerder door de klachtencommissie gegrond was verklaard: het stelsel van art. 41a Wet Bopz verzet zich hiertegen.

Art. 41 Wet Bopz regelt de (interne) behandeling van de klacht door de klachtencommissie. Voor zover thans van belang kan de klachtencommissie een klacht gegrond of ongegrond verklaren. Indien de klachtencommissie de klacht gegrond verklaart, vernietigt zij de beslissing van de behandelaar geheel of gedeeltelijk. Dit brengt de vernietiging mee van de rechtsgevolgen van (het vernietigde gedeelte van) de beslissing: zie art. 41, lid 7 en lid 8, Wet Bopz. In dit geval heeft de klachtencommissie de klacht over de grondslag van de separatie in het tijdvak van 10 tot 17 februari 2009 uitdrukkelijk gegrond verklaard. Het dictum van de uitspraak van de klachtencommissie vermeldt overigens niets over een (gedeeltelijke) vernietiging van de beslissing van de behandelaar.

Indien de klachtencommissie niet tijdig een beslissing heeft genomen of indien de beslissing van de commissie niet inhoudt dat de klacht gegrond is, kan de klager (via de inspecteur of, indien de klager de patiënt zelf is, ook rechtstreeks) een verzoekschrift bij de rechtbank indienen ‘ter verkrijging van een beslissing over de klacht’. De klachtbehandeling bij de rechtbank pleegt (ter onderscheiding van die door de klachtencommissie) te worden aangeduid als de externe klachtbehandeling. Voor zover thans van belang, kan de rechtbank de klacht gegrond of ongegrond verklaren (art. 41a, lid 10, Wet Bopz).

Uit de tekst van art. 41 en art. 41a Wet Bopz volgt dat de klachtzaak is geëindigd indien en voor zover de klachtencommissie de klacht gegrond heeft verklaard13.. Hieruit volgt weer dat, indien en voor zover de klacht door de klachtencommissie gegrond is verklaard, de rechtbank niet de vrijheid heeft om de klacht alsnog ongegrond te verklaren. Steun voor deze opvatting meen ik ook te vinden in de discussie in het parlement over de vraag of, indien een klacht door de klachtencommissie geheel of gedeeltelijk gegrond is verklaard, de behandelaar die beslissing ter toetsing aan de rechtbank kan voorleggen. Die vraag is ontkennend beantwoord14.. De door verweerder aangevoerde omstandigheid dat betrokkene ervoor gekozen heeft zijn klachten in volle omvang aan de rechtbank voor te leggen, brengt in het wettelijk systeem geen verandering. De slotsom is dat deze rechtsklacht slaagt. De Hoge Raad zou dit punt eventueel zelf kunnen afdoen door te dien aanzien de bestreden beslissing van de rechtbank te vernietigen en verzoeker in zijn verzoek aan de rechtbank op dit punt niet-ontvankelijk te verklaren, waarna de partiële gegrondverklaring door de klachtencommissie herleeft.

De onderdelen 2 en 3 hebben betrekking op de melding van de dwangbehandeling aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg. Ik schets in het kort het wettelijk stelsel15.. Bij toepassing van middelen of maatregelen als bedoeld in art. 39 Wet Bopz (dit artikel betreft de tijdelijke toepassing van dwang in noodsituaties) geeft de geneesheer-directeur zo spoedig mogelijk na aanvang van het gebruik van het middel of de maatregel hiervan kennis aan onder meer de inspecteur. Dit gebeurt met gebruikmaking van het voorgeschreven meldingsformulier (art. 39 lid 3 Wet Bopz). Indien een gedwongen behandeling wordt toegepast op grond van het behandelingsplan geeft de geneesheer-directeur uiterlijk bij het begin van de dwangbehandeling hiervan kennis aan de inspecteur (art. 38c lid 5 Wet Bopz), met gebruikmaking van het voorgeschreven meldingsformulier (art. 39a Wet Bopz). De Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft een toezichthoudende taak (art. 63 Wet Bopz). De meldingsplicht houdt hiermee verband. De toepassing van dwang wordt ook vermeld in het medisch dossier van de patiënt (art. 56 Wet Bopz). Middelen en maatregelen op grond van art. 39 Wet Bopz worden bovendien ingeschreven in het desbetreffende register van het ziekenhuis (art. 57 Wet Bopz). Het gaat om meer dan alleen een formaliteit: het huidige beleid is gericht op het terugdringen van het aantal separaties16..

Onderdeel 2 is gericht tegen de overweging onderaan blz. 4: ‘Nu de wet daarop geen sanctie stelt kan de rechtbank daaraan geen consequenties verbinden’. Volgens de klacht valt niet in te zien dat het stelsel van de wet in de weg staat aan de consequentie dat een hierop gerichte klacht gegrond wordt verklaard, ook al verbindt de wet aan het niet controleerbaar zijn van de nakoming van deze wettelijke verplichting geen (verdere) consequenties.

Het niet nakomen door de geneesheer-directeur van zijn meldingsplicht is een strafbaar feit: art. 70 lid 1 Wet Bopz. De betrokken patiënt of een ander kan bij de politie of het openbaar ministerie aangifte doen van overtreding. Zou de officier van justitie tot niet-vervolging besluiten, dan kan de rechtstreeks belanghebbende zich daarover beklagen op de voet van art. 12 Sv. In zoverre staat er wel degelijk een sanctie op het achterwege laten van de melding.

Aan het niet nakomen van de meldingsplicht heeft de rechtbank te Zutphen eenmaal de consequentie verbonden van een gegrondverklaring van de klacht over een dwangbehandeling17.. Daarbij kon vanzelfsprekend nog geen rekening worden gehouden met de wijziging van het klachtrecht in de Wet Bopz per 1 maart 2006. In de thans bestreden uitspraak kon de rechtbank daarmee wel rekening houden. Waarschijnlijk heeft de rechtbank het volgende bedoeld. Op grond van art. 41 lid 1 Wet Bopz kan worden geklaagd over ‘een beslissing als bedoeld in artikel 38, tweede lid, tweede volzin, en vijfde lid, derde volzin, artikel 38a, vierde lid, artikel 38c, tweede en derde lid en de artikelen 39 en 40’ of over ‘een beslissing over niet-toepassing van het overeengekomen behandelingsplan’. Een gegrondbevinding (door de klachtencommissie van het ziekenhuis of door de rechtbank) van een klacht over een in art. 41 lid 1 genoemde beslissing leidt naar huidig recht tot vernietiging van de desbetreffende beslissing. Een klacht over het niet of niet tijdig verrichten van de melding door de geneesheer-directeur aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg behoort niet tot de in art. 41 lid 1 beschreven categorieën en kan daarom niet leiden tot vernietiging van de beslissing van de behandelende psychiater tot het toepassen van dwangbehandeling.

De steller van het middel zal hebben bedoeld dat een gegrondbevinding sec van de klacht over de dwangbehandeling mogelijk is, zonder hieraan het rechtsgevolg van vernietiging van de beslissing van de behandelaar tot toepassing van dwang te verbinden. Een dergelijke wetsuitleg acht ik moeilijk te rijmen met het systeem van art. 41 en 41a Wet Bopz. Als er een beslissing tot dwangbehandeling is genomen waaraan niets mankeert, en slechts door de geneesheer-directeur verzuimd is hiervan melding te doen aan de inspectie, valt de klacht buiten de categorie van klachten waarvoor art. 41 lid 1 Wet Bopz is bedoeld. Wel houd ik voor mogelijk dat betrokkene over het niet nakomen van de meldingsplicht een klacht indient op de voet van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (Stb. 1995, 308). In dat geval komt betrokkene uit bij de klachtencommissie op grond van die wet en volgt er geen externe klachtbehandeling door de rechtbank. De rechtsklacht faalt om deze redenen. De subsidiaire motiveringsklacht stuit op het voorgaande af en behoeft verder geen bespreking.

Onderdeel 3 is gericht tegen de vaststelling dat de geneesheer-directeur binnen een redelijke termijn na de toepassing van de maatregel de melding aan de inspecteur heeft gedaan. De klacht houdt in dat de rechtbank het verkeerde criterium hanteert, althans dat deze beslissing onbegrijpelijk is. Om de redenen, besproken bij onderdeel 2, mist betrokkene belang bij dit middelonderdeel en leiden deze klachten niet tot cassatie.

Geheel ten overvloede merk ik naar aanleiding van deze klacht het volgende op. Het staat vast dat de geneesheer-directeur op 20 februari 2009 een melding aan de inspectie heeft gedaan. Dat was de melding als bedoeld in art. 38c lid 5 Wet Bopz bij de aanvang van de dwangbehandeling op grond van het (nieuwe, op 18 februari 2009 opgestelde) behandelingsplan. Onduidelijk is gebleven of ten aanzien van de toepassing van middelen en maatregelen in het tijdvak tussen 9 en 16 februari een melding als bedoeld in art. 39 lid 3 Wet Bopz is gedaan. De klachtencommissie (blz. 6 onderaan) was van oordeel dat art. 39 lid 3 Wet Bopz vereist dat de toepassing ‘zo spoedig mogelijk’ wordt gemeld aan de inspectie en dat, mede in aanmerking genomen de tijd die nodig is voor de administratieve verwerking, een uitstel van tien dagen nog valt binnen de marge van ‘zo spoedig mogelijk’. De klachtencommissie heeft kennelijk de melding ex art. 38c lid 5 Wet Bopz beschouwd als tevens de melding ex art. 39 lid 3. In het verzoekschrift aan de rechtbank (blz. 3) is namens betrokkene betoogd dat dit oordeel van de klachtencommissie onbegrijpelijk is. De rechtbank heeft hieromtrent overwogen dat volgens het ziekenhuis een melding ex art. 39 lid 3 Wet Bopz is gedaan, dat de juistheid van deze bewering echter niet te controleren is bij gebreke van registratie en dat op 20 februari 2009 in ieder geval een melding ex art. 38 lid 5 Wet Bopz [bedoeld zal zijn: ex art. 38c lid 5, Wet Bopz, noot A-G] is gedaan. Gelet hierop, was de rechtbank van oordeel dat de geneesheer-directeur binnen een redelijke termijn de tweede melding aan de inspecteur heeft gedaan en dat de klacht ongegrond moet worden verklaard.

Voor zover de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, geeft de bestreden redenering hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is zij zonder nadere motivering onbegrijpelijk. De rechtbank heeft in feite in het midden gelaten of de melding als bedoeld in art. 39 lid 3 Wet Bopz (de eerste melding) is gedaan. Als tien dagen later een melding ex art. 38c lid 5 wordt gedaan en ergens op het meldingsformulier wordt aangetekend dat in de voorafgaande week middelen en maatregelen zijn toegepast (‘na 7 dagen noodsituatie’), is dat m.i. niet een behoorlijke melding van de toepassing van middelen en maatregelen, zo spoedig mogelijk na aanvang daarvan, zoals vereist door art. 39 lid 3 Wet Bopz.

Onderdeel 4 heeft betrekking op de beperking van de bewegingsvrijheid. Art. 40 lid 3 Wet Bopz bepaalt:

De maatregel van separatie brengt per definitie een beperking mee van de bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis. Zolang betrokkene in de separeerruimte verblijft, heeft hij geen bewegingsvrijheid; daarvoor is niet een afzonderlijke beslissing nodig. De klachtencommissie (blz. 7) heeft zich tot dit oordeel beperkt. In het inleidend klaagschrift (blz. 3 – 4) was echter ook geklaagd dat aan betrokkene beperkingen zijn opgelegd in zijn bewegingsvrijheid rond het ziekenhuis op de momenten waarop betrokkene buiten de separeerruimte verbleef, zonder dat te dien aanzien een schriftelijke beslissing is genomen. Op dat gedeelte van de klacht is de klachtencommissie niet ingegaan. In het verzoekschrift namens betrokkene aan de rechtbank (blz. 4) is deze klacht herhaald en is daaraan toegevoegd dat de beperking van de bewegingsvrijheid werd voortgezet nadat de separatie was beëindigd.

Het ziekenhuis heeft in de procedure bij de rechtbank aangevoerd dat het hier gaat om een vrijheidsbeperking die rechtstreeks voortvloeit uit de beslissing tot separatie. Voor het overige achtte het ziekenhuis het duidelijk dat de toestand van betrokkene van dien aard was dat beperking van de bewegingsvrijheid onvermijdelijk was18.. De rechtbank (blz. 6) heeft overwogen ‘dat er voldoende is aangetoond dat de beperking van bewegingsvrijheid, tijdens en na de dwangbehandeling, onvermijdelijk was’. Het middelonderdeel komt erop neer, dat dit niet een adequate weerlegging van de desbetreffende klacht oplevert. Er is niet gebleken van een (schriftelijke) beslissing tot beperking van de bewegingsvrijheid noch van een melding aan de geneesheer-directeur, zoals het vijfde lid van art. 40 Wet Bopz voorschrijft.

Zolang betrokkene in de separeerruimte verblijft, vloeit de beperking van de bewegingsvrijheid rechtstreeks voort uit de beslissing tot separatie. Wanneer betrokkene niet langer in de separeerruimte verblijft omdat de separatie wordt onderbroken om betrokkene tijdelijk terug te plaatsen op de afdeling (al dan niet in het kader van een ‘mobilisatieschema’) dan wel omdat de separatie is beëindigd, geniet hij de normale bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis overeenkomstig de geldende huisregels. Een beperking in dit recht op bewegingsvrijheid vereist een beslissing als bedoeld in art. 40 Wet Bopz. Deze beslissing kan afzonderlijk of tegelijk met de beslissing tot separatie worden genomen. Uit het nieuwe art. 40a Wet Bopz volgt dat dit een schriftelijke, gemotiveerde beslissing moet zijn. In het verweerschrift in cassatie (onder 6) voert het ziekenhuis aan dat er in noodsituaties geen tijd is om een gemotiveerd besluit op schrift te stellen alvorens een maatregel te nemen. In alinea 2.13 van mijn conclusie voor HR 10 juli 2009 (LJN: BI5924, reeds aangehaald), heb ik het standpunt verdedigd dat art. 3:47 lid 3 Awb in spoedeisende gevallen (overeenkomstig) kan worden toegepast.

Een gegrondbevinding van middelonderdeel 4 voert tot de slotsom dat de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de klacht over de beperking in de bewegingsvrijheid niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of aan betrokkene inderdaad vrijheidsbeperkingen in de zin van art. 40 Wet Bopz zijn opgelegd en, zo ja, of die beslissing de rechtmatigheidstoets kan doorstaan.

Onderdeel 5 is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding. De rechtbank heeft dit afgedaan met één zin: ‘De Wet Bopz voorziet niet in het door de rechtbank toekennen van een schadevergoeding in gevallen als het onderhavige geval’. Het middelonderdeel houdt in dat de rechtbank art. 41b Wet Bopz over het hoofd heeft gezien.

Art. 41b bepaalt onder meer dat, indien de klager de patiënt is, hij bij een verzoekschrift als bedoeld in art. 41a lid 5 Wet Bopz kan verzoeken hem een schadevergoeding toe te kennen ten laste van de rechtspersoon die het betrokken psychiatrisch ziekenhuis in stand houdt, op de grond dat de beslissing waartegen de klacht is gericht, onrechtmatig is. De rechtbank kan tegelijk met de klacht of afzonderlijk op het verzoek beslissen. Tegen de beslissing van de rechtbank omtrent het verzoek tot schadevergoeding staat volgens de wettekst hoger beroep open19.. In mijn conclusie voor HR 16 maart 2007, NJ 2007, 378 m.nt. J. Legemaate20. (alinea's 3.24 – 3.27) heb ik, aan de hand van de memorie van toelichting, deze bepaling zo begrepen, dat het de bedoeling van de wetgever is dat eerst een oordeel wordt verkregen over de vraag of de beslissing waarover in de klachtprocedure wordt geklaagd onrechtmatig is. Wanneer de rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is en mitsdien het verzoek om schadevergoeding afwijst, staat tegen haar beslissing geen hoger beroep open, maar uitsluitend beroep in cassatie. In de huidige zaak gaat het om deze situatie. Derhalve acht ik het cassatieberoep ook ten aanzien van onderdeel 5 ontvankelijk.

Met verweerder ben ik van mening dat de rechtbank in de aangevallen overweging niet méér heeft willen zeggen dan dat er geen plaats is voor toekenning van een schadevergoeding wanneer de beslissing waartegen de klacht is gericht niet onrechtmatig is. Zo verstaan, faalt de klacht. Indien één van de vorige middelonderdelen slaagt, kan de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding niet langer in stand blijven. In zoverre deelt deze klacht het lot van de voorafgaande klachten. Indien middelonderdeel 4 slaagt, zal na verwijzing ook moeten worden onderzocht of ten aanzien van een beperking in het recht op bewegingsvrijheid grond bestaat voor een schadevergoeding.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Rotterdam.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,