HR, 27-08-2013, nr. 12/00421

1. Verdachte is door het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 16 december 2011 vrijgesproken van het tenlastegelegde feit.

2. Mr. G. Oldekamp, Advocaat-Generaal bij het ressortsparket Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld en mr. M.E. de Meijer, plv. Advocaat-Generaal bij het ressortsparket te Amsterdam heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Namns de verdachte heeft mr. G, Spong, advocaat te Amsterdam, het beroep schriftelijk tegengesproken.

3. Het middel klaagt over onvoldoende motivering van de vrijspraak.

4. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 28 mei 2009 te Zaandam, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid sieraden, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Juwelier [A] en/of [betrokkene 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [betrokkene 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s),

- [betrokkene 2] met een stroomstootwapen, althans een hard voorwerp, meermalen althans eenmaal heeft/hebben geslagen in/tegen het gezicht en/of op/tegen het hoofd en/of

-[betrokkene 2] meermalen heeft/hebben geslagen en/of gestompt in/tegen het gezicht en/of op/tegen het hoofd en/of

- tegen [betrokkene 2] meermalen heeft/hebben gezegd "ik ga je dood maken" en/of "maak hem dood" en/of

- [betrokkene 2] met kracht over de grond heeft/hebben getrokken en/of gesleept en/of

- [betrokkene 2] met een stroomstootwapen, althans een hard voorwerp, meermalen in de nek een (stroom)stoot heeft/hebben toegebracht en/of

- [betrokkene 2] meermalen althans eenmaal met (een) plavuizen ste(e)n(en) op/tegen het hoofd heeft/hebben geslagen en/of op/tegen de rug heeft/hebben geslagen en/of

- [betrokkene 2] meermalen tegen het lichaam heeft/hebben geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt.”

5. Het Hof heeft met betrekking tot de vrijspraak, voor zover hier van belang overwogen:

“Het hof is van oordeel dat het resultaat van de door verbalisant [verbalisant] uitgevoerde fotoconfrontatie, dient te worden uitgesloten van het bewijs. Het hof overweegt daartoe als volgt. Op grond van het proces-verbaal verslag van fotoconfrontatie van fotoconfrontatie met slachtoffer [betrokkene 2]1.van 14 juli 2009, de aanvullende processen-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] van respectievelijk 12 augustus 2011 en 18 augustus 2011 en de terechtzitting in hoger beroep van 14 december 2011 afgelegde verklaring van getuige [verbalisant], stelt het hof vast dat de fotoconfrontatie op essentiële onderdelen niet heeft plaatsgevonden conform het bepaalde in het Besluit Toepassing Maatregelen in het Belang van het Onderzoek; zo is feitelijk volstaan met het tonen van slechts één foto, heeft [verbalisant], die de confrontatie heeft uitgevoerd, zelf een foto van de verdachte aan de - door de computer gemaakte – selectie toegevoegd en had [verbalisant] tijdens de confrontatie ook zelf een scherm voor zich staan waarop hij de gepresenteerde foto's kon zien. Aldus zijn de krachtens de wet gestelde waarborgen ter verkrijging van een doorgaans betrouwbaar onderzoeksresultaat niet in acht genomen, zodat het verkregen resultaat in de onderhavige zaak - de herkenning van verdachte als mededader door de getuige [betrokkene 2] - niet als betrouwbaar kan worden aangemerkt. De omstandigheid dat deze getuige zeer heftig en stellig reageerde op de - enige - gepresenteerde foto, die de door [verbalisant] toegevoegde foto van verdachte bleek te zijn brengt hier geen verandering in, evenmin als de omstandigheid dat [verbalisant] heeft verklaard dat zijn aandacht, conform de instructie, tijdens het daadwerkelijk tonen van de foto's uitging naar de reactie van de getuige [betrokkene 2] en niet naar het fotokijkstation dat hij slechts, zoals hij ter terechtzitting van 14 december 2011 toelichtte, vanuit een ooghoek kon zien.

Het hof ziet geen enkele aanleiding rekening te houden met enige vorm van bewuste beïnvloeding van de getuige [betrokkene 2] door de verbalisant [verbalisant]. Gelet op het bovenstaande moet het resultaat van de door hem uitgevoerde fotoconfrontatie evenwel reeds van het bewijs worden uitgesloten, nu de betrouwbaarheid van dit resultaat, gelet op de wijze waarop het is verkregen, als onvoldoende moet worden aangemerkt.”

6. Onder 5.1 t/m 5.4 wordt in de toelichting op het middel betoogd dat het Hof heeft getoetst aan Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek2., maar dat dit Besluit hier niet van toepassing is. Dit Besluit is een op artikel 61a, derde lid Sv gebaseerde Algemene maatregel van bestuur. Laatste vermelde bepaling verschaft de basis om bij Amvb nadere regels te stellen voor maatregelen in het belang van het onderzoek waaronder de toepassing van een confrontatie (art. 61a, eerste lid onder c, Sv). In het Besluit zijn in artikel 1 onder c en d de confrontatie en de meervoudige confrontatie omschreven. Het gaat bij een confrontatie om een onderzoek waarbij het uiterlijk van een verdachte wordt geobserveerd om vast te stellen of de verdachte door deze persoon wordt herkend als betrokkene bij een strafbaar feit. Een meervoudige confrontatie is een confrontatie waarbij minimaal vijf andere personen die uiterlijk gelijkenis vertonen met verdachte worden getoond. Nadere regels omtrent deze confrontaties zijn te vinden in de art. 5 t/m 10 van het Besluit. Deze regels omvatten in ieder geval niet expliciet de fotoconfrontatie. De terminologie (observeren van het uiterlijk) wijst op observatie in persoon. In de toelichting op art. 1 onder c van het Besluit valt te lezen: “De confrontatie (gedoeld wordt zowel op de enkelvoudige als op de meervoudige confrontatie; PV) heeft alleen betrekking op de confrontatie in persoon.” Het middel dat stelt dat de fotoconfrontatie niet wordt beheerst door de regels van het Besluit heeft daarmee ijzersterke papieren.

7. De niet toepasselijkheid van het Besluit blijkt uit rechtspraak van de Hoge Raad3.waarop ook de steller van het middel wijst:

“2.5. Het gaat hier om de herkenning van de verdachte door de aangever [benadeelde partij 1] onderscheidenlijk de getuige [getuige 1] aan de hand van een fotosamenstelling - naar het Hof heeft vastgesteld - "bestaande uit een foto van de verdachte met daarbij 5 foto's van figuranten, die qua etnische afkomst, geslacht, huidskleur, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met de foto van de verdachte [verdachte]". Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, ziet het Besluit niet op een dergelijke "fotoconfrontatie" (vgl. HR 9 februari 2010, LJN BK6146, NJ 2010/105). Het Hof heeft verweer dus terecht verworpen.”

8. Bij de beoordeling van fotoconfrontaties is het beoordelingskader van de Hoge Raad4.als volgt:

“2.7. Het volgende moet worden vooropgesteld. Onrechtmatigheid van bewijsgaring met betrekking tot verklaringen van personen inhoudende herkenning van een verdachte als betrokken bij een strafbaar feit doet zich voor indien de gang van zaken bij een confrontatie onverenigbaar is met een eerlijke procesvoering. Hiervan kan sprake zijn indien de bij die confrontatie gevolgde werkwijze strekt tot beïnvloeding van die personen met het oog op de door hen af te leggen verklaring. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien bij een zogenaamde meervoudige fotoconfrontatie de verdachte de enige is die ook maar enigszins voldoet aan de tevoren door de omtrent diens herkenning ondervraagde persoon gegeven beschrijving van de dader. Indien ter terechtzitting met een beroep op concrete feiten en omstandigheden het verweer wordt gevoerd dat de bewijsgaring onrechtmatig was, dient de rechter daarop bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 8 juli 1992, NJ 1993, 407).”

9. Uit hetgeen ik onder 7 en 8 heb opgemerkt volgt dat het Hof ten onrechte heeft getoetst aan het Besluit maatregelen in het belang van het onderzoek, terwijl de vraag of de gang van zaken bij de fotoconfrontatie onverenigbaar is met een eerlijke procesvoering niet, althans niet uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het oordeel van het Hof dat het niet naleven van enkele regels uit voormeld Besluit leidt tot een onbetrouwbaar resultaat en dat daarom de fotoconfrontatie van het bewijs moet worden uitgesloten zonder nadere toelichting niet begrijpelijk. Het middel slaagt derhalve.

10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlandn

AG