HR, 10-09-2013, nr. 11/02769

1. Verzoeker is bij arrest van 24 mei 2011 door het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeëndertig maanden en twee weken, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken met de griffienummers 11/02624 en 11/02762, in welke zaken ik heden eveneens concludeer.

3. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat verzoeker op 18 oktober 2006 tezamen en in vereniging met anderen ongeveer 20 kilogram cocaïne heeft verkocht, zoals is bewezen verklaard, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

5. Aan verzoeker is ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 18 oktober 2006 te Rotterdam en/of te Spijkenisse, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 20 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; (Zaak Select).”

6. Daarvan heeft het Hof bewezen verklaard dat:

“hij op 18 oktober 2006 te Rotterdam en te Spijkenisse tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en verstrekt en vervoerd, ongeveer 20 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

7. Deze bewezenverklaring steunt op de in de bijlage bij het arrest opgenomen bewijsmiddelen.

8. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de rechter in de bewezenverklaring onderscheiden alternatieven mag openlaten wanneer de alternatieven strafrechtelijk en in het bijzonder voor de kwalificatie niet van belang zijn.1.Elk van die alternatieven zal dan wel door bewijsmiddelen dienen te worden ondersteund.2.

9. Door geen keuze te maken uit de tenlastegelegde feitelijke handelingen – verkopen dan wel afleveren, verstrekken en vervoeren - heeft het Hof geen onduidelijkheid doen ontstaan met betrekking tot de kwalificatie van het ten laste van verzoeker onder 3 bewezenverklaarde feit.

10. Het middel komt, als gezegd, op tegen de bewezenverklaring voor zover deze de verkoop van ongeveer 20 kilogram cocaïne betreft.

11. Ik zal niet de inhoud van alle door het Hof gebezigde bewijsmiddelen weergeven. Dat het om een hoeveelheid van ongeveer 20 kilogram cocaïne ging wordt op zichzelf niet door de steller van het middel bestreden. Terecht, want uit de bewijsmiddelen 1 t/m 4 volgt dat op 18 oktober 2006 te Rotterdam in een personenauto zijn aangehouden de medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat in deze personenauto een rode sporttas, met daarin 150 plakken cocaïne (in drie partijen van respectievelijk 50, 40 en 60 plakken verdeeld), met een totaalgewicht van 20,45 kilogram, werd aangetroffen.

12. Waar het de steller van het middel om gaat is dat uit de bewijsmiddelen niet van de verkoop van deze hoeveelheid zou blijken, nu de bewijsmiddelen 15 en 16 daartoe niet redengevend kunnen zijn.

13. Dit standpunt deel ik niet. Ik ben van mening dat ook het bewezenverklaarde “heeft verkocht” uit de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, kan worden afgeleid. Zo blijkt, voor zover hier van belang, uit de bewijsmiddelen onder meer het volgende.3.Op 18 oktober 2006 heeft [betrokkene 1] de rode sporttas op een parkeerterrein van een hotel in Spijkenisse van medeverdachte [betrokkene 3] overgedragen gekregen, waaraan gesprekken met [betrokkene 3] en verzoeker voorafgingen (bewijsmiddelen 5, 6, 7 en 8). [betrokkene 1] verklaart dat de vierde keer dat [betrokkene 3] ([betrokkene 3], EH) hem vroeg of hij het transport wilde doen daags voor zijn aanhouding, dus op 17 oktober 2006, bij het Sint Franciscus Gasthuis was en dat [verdachte] ([verdachte], EH) daar bij was, die aan hem, [betrokkene 1], vroeg: “ga je het nou doen of niet?” (bewijsmiddel 5). Later op de dag spreekt [betrokkene 1] verzoeker op het kantoor van [A] over de hoogte van de vergoeding die [betrokkene 1] zal krijgen voor het transport, in welk verband verzoeker zegt dat [betrokkene 1] daarvoor bij [betrokkene 3] moet zijn (bewijsmiddel 5). [betrokkene 1] kent [verdachte]van [A] (bewijsmiddel 5) en herkent [betrokkene 3] en [verdachte] op aan hem getoonde foto’s (bewijsmiddelen 7 en 8). Uit onderzoek naar de onder [betrokkene 1] aangetroffen GSM-telefoon blijkt onder de opgeslagen contacten de 06-nummers van [betrokkene 3] en [verdachte] te staan (bewijsmiddel 12). In een telefoongesprek op 17 oktober 2006 vraagt [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] of hij een pakket met sportschoenen kan krijgen en dat hij een grote nodig heeft, en zegt [betrokkene 1] tegen [betrokkene 3] dat hij alles heeft kunnen doorschuiven naar morgenochtend (bewijsmiddel 18). In een telefoongesprek van 18 oktober 2006 met [betrokkene 3] bevestigt [betrokkene 1] dat hij die dag een heel pakket met schoenendozen nodig heeft en spreken hij en [betrokkene 3] af bij het hotel in Spijkenisse (bewijsmiddel 19). In een telefoongesprek tussen verzoeker en [betrokkene 3] op 18 oktober 2006 vraagt verzoeker of het geregeld is, waarop [betrokkene 3] bevestigend antwoordt (bewijsmiddel 20).

Het voorgaande vindt steun in de politie-observaties (bewijsmiddelen 9 en 10). Op 17 oktober 2006 wordt geobserveerd dat verzoeker in zijn Mercedes wegrijdt, [betrokkene 3] oppikt en naar het parkeerterrein van het Sint Franciscus Gasthuis te Rotterdam rijdt, en dat [betrokkene 3] daar contact maakt met een onbekende man met Hindoestaans uiterlijk (bewijsmiddel 9). Deze NN-man is [betrokkene 1] (bewijsmiddel 5). Op 18 oktober 2006 wordt vanaf 13.25 uur de gang van zaken geobserveerd en uiteindelijk gezien dat medeverdachte [betrokkene 3] de rode sporttas uit de kofferruimte van zijn auto pakt en neerzet in de kofferbak van de auto van NN1 en NN2 ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]).

14. Tegen deze achtergrond dienen de bewijsmiddelen 13 t/m 16 te worden geplaatst. Deze bewijsmiddelen houden het volgende in:

“13. Een geschrift, zijnde een niet-ondertekend proces-verbaal van het regionaal Taktisch Rechercheteam, d.d. 15 oktober 2006 als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal nr. Z118005. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven- (p. 83):

Als uitwerking van een achtergrondgesprek tussen [betrokkene 3] (stemherkenning) en [verdachte] (stemherkenning), opgevangen tijdens een op telecom nr. [001] afgeluisterd telefoongesprek d.d. 14 oktober 2006 te 11.52 uur:

[verdachte]: kijk, [betrokkene 3], weet je wat het is,... als het langzaam verkoopt, dan zeg ik....tegen 30 ruggen, en dan reken ik dat gewoon... dan geef ik ze gewoon al die plakken mee,...

14. Het algemeen proces-verbaal zaak Select d.d. 17 november 2006 van de Dienst Nationale Recherche, nr.Z118005 opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p.6):

Opmerking verbalisanten bij het opgevangen achtergrondgesprek dat op 14 oktober 2006 omstreeks 11.52 is gevoerd tussen [betrokkene 3] en [verdachte]: Later zou blijken dat de in beslag genomen hoeveelheid cocaïne verpakt was in dunne plakken.

Tevens is ambtshalve bekend dat 30 ruggen (30.000 euro) een gebruikelijke tussenhandelprijs is voor een kilo cocaïne.

15. Een geschrift, zijnde een niet-ondertekend proces-verbaal van het regionaal Taktisch Rechercheteam, d.d. 15 oktober 2006 als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal nr. Z118005. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven- (p. 85):

Als uitwerking van een op telecom nr. [001] afgeluisterd telefoongesprek d.d. 14 oktober 2006 te 13.05 uur:

[betrokkene 3] wordt gebeld door NN-man die gebruik maakt van telefoonnummer [002]. Op de achtergrond bij [betrokkene 3] is [verdachte] hoorbaar die in het Engels zegt:

Because we make the business to..and .... 500 pieces...25 24000.

16. Een geschrift, zijnde een niet-ondertekend proces-verbaal van het regionaal Taktisch Rechercheteam, d.d. 17 oktober 2006 als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal nr. Z118005. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven- (p. 97):

Als uitwerking van een op telecom nr. [001] afgeluisterd telefoongesprek d.d. 16 oktober 2006 te 14.27 uur:

[betrokkene 3] wordt gebeld door NN-man die gebruik maakt van telefoonnummer [002]. Er is een achtergrondgesprek hoorbaar tussen [betrokkene 3] (stemherkenning) en [verdachte] (stemherkenning) waarbij [betrokkene 3] zegt:

Hij heb er een nieuwe vent voor.... Of je een monster kan leveren.

Op de achtergrond bij [betrokkene 3] is [verdachte] hoorbaar die in het Engels zegt:

Because we make the business to..and .... 500 pieces...25 24000.”

15. Anders dan de steller van het middel meen ik dat de bewijsmiddelen 15 en 16, bezien in samenhang met elkaar en in verband met de overige bewijsmiddelen, redengevend zijn voor het bewezenverklaarde “heeft verkocht” (wat nog iets anders is dan het feitelijk afleveren aan de afnemer).4.Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof dan ook uit het samenstellend beeld dat de bewijsmiddelen laten zien mede het tenlastegelegde “heeft verkocht” afgeleid.

16. Overigens ontgaat mij het belang van het middel. Als Uw Raad tot het oordeel komt dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niets inhouden waaruit kan worden afgeleid dat het in de tenlastelegging omschreven “heeft verkocht”, zoals is bewezen verklaard, zich heeft voorgedaan, dan kan, lijkt mij, aangenomen worden dat dit onderdeel van de tenlastelegging als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring is opgenomen. Ik merk daarbij op dat in de strafmotivering van het Hof niet (in zoveel woorden) over het verkopen wordt gesproken. Wel overweegt het Hof dat het in het bijzonder in aanmerking heeft genomen dat verzoeker samen met anderen een voor derden bestemde partij van ongeveer 20 kilogram cocaïne (kort gezegd) heeft vervoerd en afgeleverd. Uw Raad zou in dat geval de bewezenverklaring met herstel van deze misslag kunnen lezen. Aangezien, naar ik meen, in die lezing de aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast5., behoeft de kennelijke vergissing van het Hof, zo daarvan sprake is, niet tot cassatie te leiden.

17. Het middel faalt.

18. Het tweede middel klaagt dat de berechting van verzoeker in cassatie niet plaatsvindt binnen de redelijke termijn waarop de verdachte ex art. 6 EVRM aanspraak mag maken, nu tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken door de Hoge Raad te veel tijd is verstreken.

19. Verzoeker heeft op 1 juni 2011 cassatieberoep doen instellen. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel eerst op 10 september 2012 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat betekent dat sprake is van een overschrijding van de inzendtermijn van acht maanden met ruim zeven maanden. Voorts zal de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het beroep in cassatie uitspraak doen. De redelijke termijn is dus ook in zoverre overschreden. Het verzuim dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad te leiden tot strafvermindering. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

20. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG