ABRvS, 04-02-2015, nr. 201405312/1/V6

201405312/1/V6.

Datum uitspraak: 4 februari 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 mei 2014 in zaak nr. 13/6036 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 5 februari 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

Bij besluit van 16 augustus 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 mei 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard voor zover het één overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav betreft, het besluit van 16 augustus 2013 in zoverre vernietigd, het besluit van 5 februari 2013 in zoverre herroepen, het bedrag van de boete vastgesteld op € 24.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 januari 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), is verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, tweede lid, wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.

Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 december 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: vreemdeling 1 en vreemdeling 2; tezamen: de vreemdelingen) op 15 mei 2012 ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat twee onbekende personen, in het boeterapport aangeduid als arbeidskracht 1 onderscheidenlijk 2 (hierna tezamen: de arbeidskrachten), ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht, maar dat zij, nadat hen werd verzocht zich te legitimeren, zijn weggerend, de werkplek hebben verlaten en niet meer zijn teruggekeerd. Het boeterapport houdt verder in dat [appellante] niet heeft voldaan aan de door de inspecteur gedane vordering om krachtens artikel 5:20 van de Awb haar medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van de arbeidskrachten (hierna: de vordering).

3. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boetekennisgeving niet op juiste wijze is bekendgemaakt, faalt. Immers, nu de minister de boetekennisgeving heeft verzonden naar het adres, zoals dat ten tijde van belang was neergelegd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, valt het hem niet te verwijten dat [appellante] de boetekennisgeving niet heeft ontvangen en geen zienswijze heeft kunnen indienen. Afgezien hiervan heeft de rechtbank terecht overwogen dat, nu [appellante] in bezwaar alsnog de gelegenheid heeft gehad haar standpunten naar voren te brengen, zij niet in haar verdedigingsmogelijkheden is geschaad.

4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen van de vreemdelingen. [appellante] voert daartoe aan dat de tijdstippen op de bij het boeterapport gevoegde foto's niet overeenkomen met het in het boeterapport vermelde tijdstip waarop de controle zou hebben plaatsgevonden. Hierdoor is volgens [appellante] niet uit te sluiten dat niet de vreemdelingen, maar andere personen de onder 2 bedoelde arbeid hebben verricht. [appellante] wijst er voorts op dat vreemdeling 1 tegenstrijdig heeft verklaard over de gemaakte afspraken met betrekking tot betaling.

4.1. In beginsel dient van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, hebben de bij de controle betrokken inspecteurs (hierna: de inspecteurs) waargenomen dat de vreemdelingen de onder 2 bedoelde arbeid hebben verricht. Deze waarnemingen zijn neergelegd in het boeterapport en vinden steun in de daarbij gevoegde verklaringen van de vreemdelingen. Reeds hierom kan het betoog van [appellante] over de tijdstippen op de bij het boeterapport gevoegde foto's, wat daar ook van zij, niet tot het oordeel leiden dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als hiervoor bedoeld. Dat vreemdeling 1 tegenstrijdig heeft verklaard over de gemaakte afspraken met betrekking tot betaling, wat daar ook van zij, leidt niet tot een ander oordeel, nu dat niet zonder meer betekent dat de minister ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van de overige verklaringen van vreemdeling 1.

Het betoog faalt.

5. [appellante] betoogt verder, voor zover thans van belang, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat vreemdeling 1 reële en daadwerkelijke arbeid heeft verricht, dat hij onder gezag van [appellante] werkte, een vergoeding heeft ontvangen en derhalve moet worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU. [appellante] wijst daartoe op de bij het boeterapport gevoegde verklaringen en voert aan dat alle op de werkplek aanwezige personen zelf mochten bepalen wanneer en hoe lang zij wensten te helpen. [appellante] voert voorts aan dat vreemdeling 1 heeft verklaard dat hij en zijn zoon, die ook ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht, nog niet betaald hadden gekregen, dat niet is gebleken dat [appellante] met vreemdeling 1 of zijn zoon hierover afspraken heeft gemaakt en dat uit de administratie van [appellante] niet blijkt dat zij vreemdeling 1 heeft betaald.

5.1. Het Hof van Justitie (hierna: het Hof) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (ECLI:EU:C:2006:220), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het Hof heeft in dit arrest voorts overwogen dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Het Hof heeft in dit arrest verder overwogen dat een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk is van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU.

5.2. Uit de verklaring van vreemdeling 1 blijkt dat hij ten tijde van de controle gedurende twee of drie dagen arbeid had verricht. Uit zijn verklaring en de verklaring van het op de werkplek aanwezige bestuurslid van [appellante] (hierna: het bestuurslid) blijkt dat het bestuurslid namens [appellante] de werkzaamheden coördineerde, controleerde en toezicht hield. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat vreemdeling 1 reële en daadwerkelijke arbeid heeft verricht en dat hij daarbij onder gezag stond van [appellante]. Uit de verklaring van vreemdeling 1 blijkt voorts dat hij ten tijde van de controle in loondienst was bij zijn zoon, maandelijks uitbetaald kreeg en de verrichte arbeid beschouwde als een dienst aan zijn zoon. Hoewel in deze verklaring enerzijds is vermeld dat de prijs na afloop van de arbeid zou worden besproken en anderzijds dat 'de chef' € 15,00 à € 20,00 per uur betaalt, blijkt daaruit in ieder geval dat de zoon van vreemdeling 1 betaald zou krijgen voor de ten behoeve van [appellante] verrichte arbeid. Gelet hierop en op de overige hiervoor weergegeven verklaringen van vreemdeling 1, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat vreemdeling 1 niet de intentie had de arbeid om niet te verrichten en heeft zij terecht, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2013 in zaak nr. 201206211/1/V6, geoordeeld dat in zoverre aan het element beloning is voldaan.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat vreemdeling 1 de onder 2 bedoelde arbeid als werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU heeft verricht.

Het betoog faalt.

6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft overtreden. [appellante] voert daartoe aan dat degene aan wie de vordering is verzonden, deze niet heeft ontvangen omdat hij op dat moment in Turkije verbleef. Dat niet binnen de in de vordering gestelde termijn medewerking is verleend bij het vaststellen van de identiteit van de arbeidskrachten, betekent volgens [appellante] dus niet dat zij voormelde bepaling heeft overtreden. [appellante] voert voorts aan dat de minister er ten onrechte van is uitgegaan dat artikel 5:20, eerste lid, van de Awb een resultaatsverplichting inhoudt. [appellante] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de twee getuigen, die door de inspecteurs in het kader van het onderzoek naar de vermeende overtreding zijn gehoord, niet de arbeidskrachten zijn. [appellante] wijst er daartoe op dat in het boeterapport geen omschrijving van de uiterlijke kenmerken van de arbeidskrachten is neergelegd en dat de inspecteurs de getuigen eerst vijf maanden na de controle hebben gehoord, zodat niet is uit te sluiten dat zij zich op dat moment niet meer konden herinneren hoe de arbeidskrachten eruit zagen.

6.1. Uit het boeterapport blijkt dat de inspecteurs reeds tijdens de controle van het bestuurslid mondeling hebben gevorderd medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van de arbeidskrachten. De vordering is op 21 mei 2012 nogmaals schriftelijk aan [appellante] toegezonden. Reeds hierom betoogt [appellante] tevergeefs dat zij niet van de vordering op de hoogte was. Anders dan [appellante] betoogt, blijkt uit het besluit van 16 augustus 2013 dat de minister ervan uitgaat dat artikel 5:20, eerste lid, van de Awb een inspanningsverplichting inhoudt. Ingevolge deze bepaling had [appellante] binnen de in de vordering gestelde termijn de gevorderde medewerking moeten verlenen. Reeds omdat [appellante] de door de inspecteurs gehoorde getuigen ruim na het verlopen van de gestelde termijn van veertien dagen heeft aangedragen en binnen die termijn geen inspanningen ter zake heeft verricht, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] niet aan de vordering heeft voldaan. Hieruit volgt dat het betoog van [appellante] over de getuigen, de gestelde tekortkomingen in het boeterapport en het tijdsverloop tussen de controle en het horen van de getuigen, wat daar ook van zij, haar niet kan baten.

Het betoog faalt.

7. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de boete niet voor matiging in aanmerking komt, faalt. [appellante] voert in dit verband weliswaar aan dat zij de boete niet kan dragen, maar zij heeft dat niet met het overleggen van actuele financiële gegevens gestaafd.

8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Oei

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 februari 2015

670.