HR, 26-09-2017, nr. 15/04528

De Hoge Raad heeft mij verzocht aanvullend te concluderen over het tweede middel en aan dat verzoek geef ik hierbij gevolg.

4. Het tweede middel klaagt dat het arrest nietig is, omdat het hof heeft verzuimd de behandeling van de zaak ambtshalve aan te houden op het moment dat bleek dat verdachte niet langer kon beschikken over adequate rechtsbijstand, terwijl deze ontwikkeling voor verdachte niet voorzienbaar is geweest.

4.1. De afwijzing van het aanhoudingsverzoek, waarop het eerste en derde middel betrekking hebben, is door het hof met name gebaseerd op de omstandigheid dat de verdachte uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2015 heeft de raadsman van verdachte, nadat dit aanhoudingsverzoek was afgewezen, te kennen gegeven dat hij zich niet bepaaldelijk gevolmachtigd achtte om de verdediging verder te voeren. Vervolgens heeft het hof de zaak inhoudelijk behandeld en het onderzoek gesloten.

4.2. Nu het hof de behandeling van de zaak heeft voortgezet, is het hof kennelijk tot het oordeel gekomen dat de verdachte niet alleen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, maar ook van zijn recht op rechtsbijstand. In ieder geval heeft het hof geen aanleiding gezien om te onderzoeken of door de gang van zaken op de zitting aan het recht van verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan. Het middel richt zich in feite tegen dit impliciete oordeel van het hof.

4.3. Het gaat daarbij om de vraag of het hof mocht aannemen dat de verdachte afstand had gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, nadat de raadsman had medegedeeld dat hij door de verdachte niet tot de verdediging was gemachtigd.

4.4. Ter vergelijking kan worden gewezen op een tweetal zaken waarin de raadsman voorafgaand aan de zitting aan het hof bericht had de verdediging neer te leggen. In de zaak die leidde tot HR 26 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1048, NJ 1998/677, had de raadsman het hof schriftelijk medegedeeld dat hij zich had teruggetrokken als raadsman van de verdachte, dat het hem in de afgelopen weken niet was gelukt om contact met verdachte te krijgen en dat hij niet ter terechtzitting zou verschijnen. De verdachte verscheen evenmin ter terechtzitting, hoewel hij op juiste wijze was opgeroepen. Vervolgens deed het hof de zaak bij verstek af. In de zaak die leidde tot HR 28 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:322 had de toegevoegde raadsman de voorzitter van het hof bericht dat hij de verdediging had neergelegd en dat hij niet ter terechtzitting zou verschijnen. De verdachte, die in persoon was gedagvaard, verscheen evenmin ter terechtzitting. Ook deze zaak werd bij verstek afgedaan. In beide zaken oordeelde de Hoge Raad dat er onder de gegeven omstandigheden voor het hof geen aanleiding bestond ervan uit te gaan dat de verdachte het verlangen had hetzij bij zijn afwezigheid zich door de raadsman die de verdediging had neergelegd te doen verdedigen, hetzij zich van een nieuwe raadsman te voorzien. Evenmin was het hof in beide zaken gehouden tot nader onderzoek omtrent dat verlangen noch tot toevoeging van een andere raadsman op de voet van art. 41 of art. 45 Sv. Slechts in bijzondere omstandigheden moet hierover anders worden geoordeeld, aldus de Hoge Raad.

4.5. Ook al gaat het in onderhavige zaak niet om een situatie waarin de raadsman de verdediging heeft neergelegd, kunnen in bovengemelde uitspraken toch aanknopingspunten worden gevonden voor onderhavige zaak, voor zover de Hoge Raad hierin heeft overwogen dat onder bijzondere omstandigheden de rechter niet zomaar mag aannemen dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, maar zulks dient te onderzoeken. Dat uitgangspunt sluit ook aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot verdachten die ervoor kiezen om zichzelf te verdedigen en te kennen geven afstand te willen doen van hun recht op rechtsbijstand. Ook in dergelijke gevallen dient de rechter zich ervan te vergewissen dat de verdachte ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand.1.

4.6. Waren er in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden die het hof aanleiding hadden moeten geven om te onderzoeken of de verdachte afstand had gedaan van zijn recht op rechtsbijstand?

4.7. Bij de beantwoording van die vraag spelen dezelfde omstandigheden mee die mij ertoe hebben gebracht het eerste en derde middel gegrond te achten. In mijn conclusie van 14 maart 2017 heb ik erop gewezen dat aan de verklaring waarin de verdachte afstand deed van zijn recht om aanwezig te zijn ter terechtzitting van 9 september 2015 in tweevoud een op 9 september 2015 opgemaakte “Afstand verhoor” is gehecht met de volgende inhoud:

“ter terechtzitting van het gerechtshof te Amsterdam op woensdag 9 september 2015 te 10:45 uur de strafzaak tegen hem, verdachte, PRO FORMA (d.w.z. niet inhoudelijk) behandeld zal worden.Bij deze behandeling behoeft u, desgewenst, niet aanwezig te zijn en kunt u – middels onderstaande verklaring – afstand doen van het recht om te verschijnen.”

4.8. Naar mijn mening had op grond hiervan bij het hof het ernstige vermoeden moeten rijzen dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn zaak op 9 september 2015 niet inhoudelijk zou worden behandeld. In ieder geval kan gelet op deze aan de afstandsverklaring gehechte stukken niet zonder meer worden volgehouden dat de verdachte door niet te verschijnen op de zitting op 9 september 2015 stilzwijgend afstand zou hebben gedaan van zijn recht zich op de zitting door een raadsman te laten bijstaan. Evenmin kan hem met het oog daarop worden tegengeworpen dat hij zijn raadsman niet heeft gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren, integendeel. Uitgaande van de aan de verdachte gedane mededeling op de dag van de zitting, dat het om een pro forma zitting ging waarop hij niet hoeft te verschijnen, zou de zaak immers op een latere datum inhoudelijk worden behandeld, waarop de verdachte hetzij zelf bij de inhoudelijke behandeling van de zaak aanwezig had kunnen zijn, dan wel zijn raadsman voorafgaand aan die zitting had kunnen machtigen om namens hem de verdediging te voeren.

4.9. Daar staat tegenover dat de raadsman op de zitting, nadat het aanhoudingsverzoek was afgewezen, geen aanhouding heeft verzocht om alsnog een machtiging te verkrijgen om namens de verdachte de verdediging te kunnen voeren.2.Dit doet mijns inziens evenwel niet af aan het vorenstaande. De enkele omstandigheid dat dit verzoek niet is gedaan, rechtvaardigt immers niet de gevolgtrekking dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand.

4.10. Gelet op het vorenstaande ben ik van mening dat op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en de processtukken er sterke aanwijzingen zijn dat de verdachte niet uitdrukkelijk, desbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand bij de inhoudelijke behandeling van zijn zaak in hoger beroep en dat het hof heeft nagelaten hiernaar onderzoek te verrichten. Het impliciete oordeel van het hof dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand acht ik dan ook niet zonder meer begrijpelijk.

4.11. Het tweede middel slaagt en ik handhaaf mijn conclusie van 14 maart 2017 in deze zaak die strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

3.1 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2015 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“De verdachte, opgeroepen als

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

adres: [a-straat 1], [woonplaats],

thans uit anderen hoofde gedetineerd in PI Noord, gevangenis De Marwei te Leeuwarden,is niet verschenen.

De raadsman van de verdachte, mr. N. Hendriksen, advocaat te Purmerend, is ter terechtzitting verschenen.

De voorzitter doet mededeling van een afstandsverklaring d.d. 9 september 2015, inhoudende de mededeling van de verdachte dat hij in de onderhavige zaak niet ter terechtzitting wenst te verschijnen.

De raadsman verzoekt het hof de behandeling van de zaak aan te houden en deelt in dat verband mede:

Mijn cliënt is dit weekend aangehouden en in verzekering gesteld. Hij heeft toen een advocaat toegevoegd gekregen. Jongstleden maandag heeft hij pas contact opgenomen met ons kantoor.

Hij is gisteren (dinsdag) omstreeks 16:00 uur voorgeleid voor de rechter-commissaris. Ik kon daarbij zelf niet aanwezig zijn dus heeft een kantoorgenoot voor mij waargenomen. De Reclassering had geadviseerd de voorlopige hechtenis te schorsen maar dit is niet gebeurd. Ik heb de onderhavige zaak derhalve niet kunnen voorbereiden met mijn cliënt en de verdedigingsstrategie niet kunnen bepalen. Cliënt zou mij nog diverse stukken doen toekomen, onder andere ten aanzien van zijn persoonlijke omstandigheden, maar dat is tot op heden nog niet gelukt. Bovendien heeft cliënt contact gehad met de getuige [getuige], die hem heeft verteld bereid te zijn een brief te schrijven.

De advocaat-generaal krijgt de gelegenheid hierop te reageren en deelt mede:

De verdachte heeft er zelf voor gekozen vandaag niet aanwezig te zijn. Hij had geen afstand behoeven te doen van zijn aanwezigheidsrecht. De verdediging is al geruime tijd op de hoogte van de onderhavige terechtzitting en had de zaak al eerder kunnen voorbereiden. Ik verzet mij tegen aanhouding.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het aanhoudingsverzoek van de raadsman wordt afgewezen. Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting dient het hof een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.

Het hof stelt vast dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte in de onderhavige zaak niet in het geding is, nu de verdachte zelf ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht getuige de afstandsverklaring die in het procesdossier is gevoegd. Daarbij komt dat de verdachte ruim de tijd heeft gehad een raadsman te zoeken en zich op de onderhavige terechtzitting voor te bereiden maar dat kennelijk tot het laatste moment heeft uitgesteld tot het moment dat hij toevallig met een advocaat in contact kwam. Het hof is zich ervan bewust dat het de laatste feitelijke instantie vormt, maar is van oordeel dat ook het daaruit voortvloeiende nadeel voor rekening van de verdachte moet blijven. Bij deze stand van zaken moet het belang dat de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging prevaleren boven het belang van de verdediging.”

3.2 Het eerste en het derde middel behelzen onder meer de klacht dat door de omstandigheid dat verdachte voorafgaand aan de zitting geen contact heeft gehad met zijn gekozen raadsman over zijn aanwezigheid ter terechtzitting, de afstandsverklaring niet als ondubbelzinnig, omgeven met voldoende waarborgen en gedaan in een situatie waarbij kan worden vastgesteld dat verdachte de gevolgen van zijn handelen kon overzien, kan worden aangemerkt. In de toelichting op het middel wordt in dit verband verwezen naar Straatsburgse jurisprudentie met betrekking tot het aanwezigheidsrecht, waaronder de zaak Idalov tegen Rusland.1.

3.3 In dit arrest overwoog de Grote Kamer van het EHRM over de omstandigheden waaronder mag worden aangenomen dat een verdachte rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht het volgende:

“172. Neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial. However, if it is to be effective for Convention purposes, a waiver of the right to take part in the trial must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance. Furthermore, it must not run counter to any important public interest (see, among other authorities, Sejdovic, cited above, § 86).

173. The Court has also held that before an accused can be said to have, through his conduct, waived implicitly an important right under Article 6 of the Convention, it must be shown that he could reasonably have foreseen the consequences of his conduct in this regard (see Jones, cited above).”

3.4 In een recent tegen Nederland gewezen arrest in de zaak Hokkeling2., heeft het EHRM het belang van het aanwezigheidsrecht in zijn algemeenheid onderstreept en daartoe het volgende overwogen:

“56. As the Court has held on many occasions, Article 6 § 1 of the Convention does not compel the Contracting States to set up courts of appeal or of cassation. Nevertheless, a State which does institute such courts is required to ensure that persons amenable to the law shall enjoy before these courts the fundamental guarantees contained in Article 6 (see, among many other authorities, Delcourt v. Belgium, 17 January 1970, § 25, Series A no. 11; De Cubber v. Belgium, 26 October 1984, § 32, Series A no. 86; Omar v. France, 29 July 1998, § 41, Reports 1998-V; Khalfaoui v. France, no. 34791/97, § 37, ECHR 1999‑IX; and Kudła v. Poland [GC], no. 30210/96, § 122, ECHR 2000‑XI; Lalmahomed v. the Netherlands, no. 26036/08, § 36, 22 February 2011; and Morice v. France [GC], no. 29369/10, § 88, ECHR 2015). The right to the fair administration of justice holds so prominent a place in a democratic society that it cannot be sacrificed for the sake of expedience (see Delcourt, loc. cit.; more recently, Ryakib Biryukov v. Russia, no. 14810/02, § 37, ECHR 2008; Ramanauskas v. Lithuania [GC], no. 74420/01, § 53, ECHR 2008; and Lalmahomed, loc. cit.).

57. Although this is not expressly mentioned in paragraph 1 of Article 6, the object and purpose of the Article taken as a whole show that a person “charged with a criminal offence” is entitled to take part in the hearing. Moreover, sub-paragraphs (c), (d) and (e) of paragraph 3 guarantee to “everyone charged with a criminal offence” the right “to defend himself in person”, “to examine or have examined witnesses” and “to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court”, and it is difficult to see how he could exercise these rights without being present (see Colozza, cited above, § 27; T. v. Italy, 12 October 1992, § 26, Series A no. 245-C; F.C.B. v. Italy, cited above, § 33; and Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 81, ECHR 2006-II).

58. The Court has also held that although proceedings that take place in the accused’s absence are not of themselves incompatible with Article 6 of the Convention, a denial of justice nevertheless undoubtedly occurs where a person convicted in absentia is unable subsequently to obtain from a court which has heard him a fresh determination of the merits of the charge, in respect of both law and fact, where it has not been established that he has waived his right to appear and to defend himself or that he intended to escape trial (see Sejdovic, cited above, § 82, with further references). In particular, where an appellate court has to examine a case as to the facts and the law and make a full assessment of the issue of guilt or innocence, it cannot determine the issue without a direct assessment of the evidence given in person by the accused for the purpose of proving that he did not commit the act allegedly constituting a criminal offence (see Hermi v. Italy [GC], no. 18114/02, § 64, ECHR 2006-XII; see also, as a more recent authority, Zahirović v. Croatia, no. 58590/11, § 56, 25 April 2013). Still less can it do so where the appellate court is called upon to examine whether the applicant’s sentence should be increased (Zahirović, § 57).”

3.5 Volgens deze jurisprudentie geldt als uitgangspunt dat een behandeling van de zaak, ervan uitgaande dat de verdachte van deze behandeling op de hoogte is gesteld, in beginsel alleen dan in afwezigheid van de verdachte mag plaatsvinden, als is vastgesteld dat de verdachte bewust afstand heeft gedaan van dit aanwezigheidsrecht en de gevolgen daarvan onder ogen heeft kunnen zien.

3.6 In het onderhavige geval werpen de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding de vraag op, of verdachte wel ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

Blijkens de afstandsverklaring die zich bij de gedingstukken bevindt, heeft verdachte schriftelijk verklaard dat hij op 9 september 2015 niet wenste te verschijnen voor het gerechtshof te Amsterdam. Aan deze afstandsverklaring is in tweevoud een “Afstand verhoor” gehecht, inhoudende dat de advocaat-generaal ter kennis van verdachte brengt dat:

“ter terechtzitting van het gerechtshof te Amsterdam op woensdag 9 september 2015 te 10:45 uur de strafzaak tegen hem, verdachte, PRO FORMA (d.w.z. niet inhoudelijk) behandeld zal worden.Bij deze behandeling behoeft u, desgewenst, niet aanwezig te zijn en kunt u – middels onderstaande verklaring – afstand doen van het recht om te verschijnen.”

3.7 Naar mijn mening had hieruit voor het hof het ernstige vermoeden moeten voortvloeien dat de verdachte mogelijk afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn zaak op 9 september 2015 niet inhoudelijk zou worden behandeld. In dat geval mag mijns inziens niet zonder meer worden aangenomen dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht om bij de inhoudelijke behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn. Het hof had in de bijlage die gevoegd was bij de afstandsverklaring daarom ambtshalve aanleiding moeten vinden te onderzoeken of de verdachte daadwerkelijk afstand van zijn aanwezigheidsrecht bij de inhoudelijke behandeling wilde doen en daartoe het onderzoek ter terechtzitting moeten schorsen ten einde hier zekerheid over te verkrijgen.3.Nu het hof hiertoe niet is overgegaan, is het oordeel dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht niet zonder meer begrijpelijk.

3.8 Nu doet zich de complicerende situatie voor dat het voorgaande noch ten overstaan van het hof, noch in cassatie namens de verdachte is aangevoerd en de vraag rijst of hiermee bij de beoordeling van het middel rekening kan worden gehouden. Ik ben van mening dat het ontbreken van enig verweer op dit punt de verdachte c.q. zijn raadsman niet kan worden verweten of tegengeworpen, omdat ik het aannemelijk acht dat de raadsman niet in de gelegenheid is geweest dit bij het hof naar voren te brengen of daarover in cassatie te klagen, eenvoudigweg omdat hij kennelijk niet van de bijlage die bij de afstandsverklaring was gevoegd op de hoogte was.

3.9 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 september 2015 blijkt immers dat, nadat de voorzitter van het hof de door de verdachte ondertekende afstandsverklaring van diezelfde ochtend heeft medegedeeld, de raadsman van de verdachte om aanhouding heeft gevraagd en dat verzoek heeft gebaseerd op de omstandigheid dat hij onvoldoende in de gelegenheid is geweest de verdediging samen met de verdachte voor te bereiden. Ik vraag mij af of de raadsman op dat moment inzage heeft gehad in de afstandsverklaring, in het bijzonder in de daaraan gehechte bijlage, zijnde de kennisgeving van de advocaat-generaal dat het op 9 september 2015 om een pro forma behandeling en niet om een inhoudelijke behandeling zou gaan. Ik kan mij voorstellen dat dat niet het geval is geweest en dat de raadsman op dat moment is afgegaan op hetgeen door de voorzitter ter zitting is medegedeeld. Als het zo gegaan is, wat mij niet onwaarschijnlijk voorkomt, kan het de raadsman niet worden aangerekend dat hij hierover op de zitting van het hof geen klacht naar voren heeft gebracht. Blijkens de cassatieschriftuur die is ingediend door dezelfde raadsman die de verdachte bij het hof heeft bijgestaan, is de raadsman kennelijk nog steeds niet van de precieze achtergrond van de afstandsverklaring op de hoogte. In ieder geval wordt hierop in het middel geen beroep gedaan, hetgeen gelet op de strekking van het middel wel voor de hand had gelegen. Door de gang van zaken op de zitting van 9 september 2015, waarbij de raadsman door het hof, naar alle waarschijnlijkheid onbedoeld want ik vraag mij ook af of het hof zelf de bijlage bij de afstandsverklaring wel goed heeft gelezen, op het verkeerde been is gezet met betrekking tot de aard van de afstandsverklaring. Daarom ben ik van mening, dat de bijlage bij de afstandsverklaring zoals deze zich bij de gedingstukken bevindt, zo nodig ambtshalve bij de beoordeling van het middel moet worden betrokken. En dat leidt tot de conclusie die ik hiervoor al heb getrokken, namelijk dat het oordeel van het hof dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht niet zonder meer begrijpelijk is.

3.10 De beoordeling van het derde middel hangt met die van het eerste middel samen. Door het feit dat aan de verdachte is medegedeeld dat de afstandsverklaring een pro forma zitting betrof en de zaak niet inhoudelijk zou worden behandeld, komt ook de beslissing die het hof heeft genomen op het aanhoudingsverzoek in een ander daglicht te staan. Uit de motivering van het hof blijkt dat het bij de beslissing op het aanhoudingsverzoek een belangenafweging heeft gemaakt en daarbij onder meer heeft betrokken dat verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Nu dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk is, heeft dat eveneens te gelden voor de beslissing waarbij het hof het aanhoudingsverzoek heeft afgewezen. In zoverre slagen het eerste en het derde middel en hoeft op hetgeen in de toelichting op het derde middel verder nog wordt aangevoerd niet te worden ingegaan.

3.11 Nu het eerste middel en het derde middel naar mijn mening doel treffen, hetgeen tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden, zal ik het tweede middel onbesproken laten. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG