HR, 05-04-2013, nr. 12/02367

Partijen zijn op 27 maart 1992 te Rotterdam in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Zij hebben twee, ten tijde van de bestreden beschikking nog minderjarige kinderen, te weten [de zoon] (geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats], hierna: de zoon) en [de dochter] (geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats]; hierna: de dochter). Op 22 september 2011 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De zoon woont bij de man, de dochter bij de vrouw.

Bij verzoekschrift van 18 juni 2010 heeft de vrouw de rechtbank Rotterdam verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de vrouw zal zijn. Voorts heeft de vrouw de rechtbank verzocht te bepalen dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen aan de vrouw maandelijks bij vooruitbetaling een bedrag van € 450,- per kind zal voldoen. De man heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd en bij wege van zelfstandig verzoek onder andere verzocht dat de rechtbank zal bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de zoon bij de man zal zijn. De vrouw heeft het verzoek van de man bestreden.

Bij beschikking van 26 mei 2011 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De rechtbank heeft bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de zoon bij de man zal zijn en die van de dochter bij de vrouw. Voorts heeft de rechtbank de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen als volgt tussen de ouders verdeeld: het totale eigen aandeel van de ouders in de kosten van de zoon ad € 450,- per maand alsmede een gedeelte van € 297,- per maand van het totale eigen aandeel in de kosten van de dochter ad € 450,- komen voor rekening van de man en een gedeelte van € 153,- van het totale eigen aandeel in de kosten van de dochter komt voor rekening van de vrouw (zie p. 4 van de beschikking, laatste alinea voor "De beslissing", in samenhang met het gestelde op p. 3, vierde alinea).

Bij beroepschrift van 26 augustus 2011 is de vrouw van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Zij heeft het hof 's-Gravenhage verzocht de man te veroordelen om met ingang van april 2010 (althans per een door het hof te bepalen datum) per maand aan de vrouw te voldoen € 567,- als kinderalimentatie voor de dochter, althans een zodanige bijdrage als het hof in goede justitie vaststelt, niet lager dan € 297,- per maand.

De man heeft in hoger beroep een "verweerschrift n.a.v. hoger beroep"2. en een "aanvulling/wijziging verweerschrift n.a.v. hoger beroep" ingediend. In de genoemde aanvulling heeft de man het hof mede verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, ten laste van de man een zodanige bijdrage vast te stellen in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter als het hof in goede justitie vermeent te behoren, doch niet hoger dan € 297,- per maand. Beide partijen hebben draagkrachtberekeningen en draagkrachtvergelijkingen overgelegd3..

Bij beschikking van 8 februari 2012 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd. Als ingangsdatum voor een onderhoudsbijdrage heeft het 18 juni 2010 aangehouden, de datum waarop de vrouw het inleidende verzoekschrift heeft ingediend (rov. 6). Voorts heeft het hof vastgesteld dat partijen overeenstemming over een te hanteren behoefte van de dochter van € 500,- per maand hebben bereikt (rov. 7). Volgens het hof bedraagt de maandelijkse draagkracht van de man € 1.179,- (18 juni 2010 tot en met 31 december 2010), € 1.022,- (1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2011) en € 899,- (vanaf 1 november 2011) (rov. 18). De maandelijkse draagkracht van de vrouw is door het hof vastgesteld op € 286,- (rov. 20). Op basis van een draagkrachtvergelijking heeft het hof in rov. 21 bepaald dat de man maandelijks aan kinderalimentatie ten behoeve van de dochter aan de vrouw dient te voldoen: € 402,- van 18 juni 2010 tot en met 31 december 2010, € 391,- van 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2011 en € 379,- vanaf 1 november 2011.

Op 3 mei 2012 heeft het hof een verzoek van de man om toepassing van art. 31 Rv op grond van een (volgens de man) kennelijke rekenfout afgewezen4..

Bij verzoekschrift van 8 mei 2012, op diezelfde dag per telefax bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen, heeft de man (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

Het cassatierekest, dat aanvangt aan met een overzicht van het procesverloop, de feiten en het geschil (onder 1-3), omvat een tweetal cassatiemiddelen.

Het eerste middel is gericht tegen de rov. 11-18, waarin het hof de draagkracht van de man heeft vastgesteld. Volgens het middel heeft het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man verzuimd in aanmerking te nemen dat de man alle kosten van verzorging en opvoeding van de zoon van partijen draagt. Dat het hof de draagkracht van de man en de vrouw heeft vastgesteld zonder de kosten van het kind dat elk van partijen zelf verzorgt in aanmerking te nemen, heeft ook gevolgen voor de draagkrachtvergelijking. Voorts klaagt het middel dat uit de bestreden beschikking niet valt op te maken of de tweede grief van de vrouw, gericht tegen de vaststelling en de verdeling van de draagkracht van de beide gewezen echtelieden (en meer in het bijzonder tegen de volgens het middel in onderdeel 4 van de beschikking van de rechtbank vervatte beslissing dat eerst het eigen aandeel in de kosten van de oudste minderjarige ten laste komt van de draagkracht van de man5.), slaagt of faalt, dan wel of het hof een eigen berekening heeft gehanteerd.

Ik stel voorop dat de vaststelling van de draagkracht van feitelijke aard is en in cassatie daarom slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst6.. Dat het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man niet aanstonds de kosten heeft betrokken die de man maakt voor de zoon van partijen die bij hem zijn hoofdverblijfplaats heeft, acht ik niet onbegrijpelijk. Dat het hof, bij de bepaling van de draagkracht van partijen met het oog op de draagkrachtvergelijking ter verdeling van de kosten van de kinderen over partijen, de kosten van de kinderen buiten beschouwing heeft gelaten, is in overeenstemming met § 5.4 van het Rapport alimentatienormen 2010 ("Indien kinderalimentatie moet worden vastgesteld"). Daarin is vermeld:

Dit betekent niet dat het gegeven dat de man de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon draagt, buiten beschouwing mag worden gelaten bij de vaststelling van de bijdrage die hij dient te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter, die haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft. De kosten van verzorging en opvoeding van de zoon (voor zover deze overeenstemmen met diens behoefte) vormen onderdeel van de kosten die volgens de verhouding die uit de draagkrachtvergelijking voortvloeit, tussen partijen moeten worden verdeeld. Het gaat, met andere woorden, bij die verdeling naar rato van draagkracht om de kosten van beide kinderen en niet slechts om de kosten van het kind waarover de ouders (nog) van mening verschillen.

Voor zover het middel klaagt dat het hof niet duidelijk heeft beslist over de tweede grief van de vrouw, faalt het evenzeer. Het hof is klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het hoger beroep ertoe strekte dat het hof aan de hand van nieuwe door partijen aangevoerde gegevens opnieuw over de alimentatie ten behoeve van de dochter zou beslissen. Gelet op de tweede grief van de vrouw en hetgeen zij daaraan ten grondslag heeft gelegd (kort gezegd: een grotere draagkracht van de man), het petitum van het beroepschrift, de inhoud van de aanvulling/wijziging verweerschrift (waarin de man in het bijzonder de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de vrouw ter discussie heeft gesteld), alsmede het petitum van de aanvulling/wijziging verweerschrift, was dit oordeel niet onbegrijpelijk. Het stond het hof daarom vrij zich los te maken van de tweede grief van de vrouw, de draagkracht van partijen opnieuw en zelfstandig vast te stellen en aan de hand daarvan te oordelen over de bijdrage van de man ten behoeve van de dochter. Daarbij was het hof niet gehouden zich uitdrukkelijk en gemotiveerd rekenschap ervan te geven of de bedoelde grief terecht was voorgedragen8..

Het tweede middel is gericht tegen rov. 21. Het middel betoogt naar de kern genomen dat het hof de alimentatie van één van beide kinderen heeft vastgesteld aan de hand van een draagkrachtvergelijking, maar daarbij heeft miskend dat hetzij in dat geval tevens rekening moet worden gehouden met de uit diezelfde draagkrachtvergelijking voortvloeiende verdeling van de kosten van het andere kind (ook als een vaststelling van een bijdrage in die kosten als zodanig geen inzet van het geding vormt), waarna de over en weer te betalen bijdragen als het ware dienen te worden gesaldeerd, hetzij, als de kosten van het andere kind niet aldus bij de berekening van de gevraagde bijdrage worden betrokken, het aandeel van partijen in die kosten wél moet worden verdisconteerd in hun draagkracht zoals die in de draagkrachtvergelijking wordt gehanteerd. Volgens het onderdeel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Uit het bestreden oordeel kan inderdaad niet anders worden opgemaakt dan dat het hof de door de man gedragen kosten van de zoon bij de vaststelling van de alimentatie ten behoeve van de dochter in het geheel niet in aanmerking heeft genomen.

Evenals het middel neem ik ter illustratie de draagkrachtcijfers vanaf 1 november 2011 tot uitgangpunt. De draagkracht van de man bedraagt € 899,- per maand (rov. 18), die van de vrouw € 286,- per maand (rov. 20), tezamen € 1.185,- per maand. Daarbij is géén rekening gehouden met het aandeel van elk van beide partijen in de kosten van de kinderen. Uitgedrukt in percentages, beschikt de man over 76% en de vrouw over 24% van de gezamenlijke draagkracht. Uitgaande van een maandelijkse behoefte van de dochter van € 500 (rov. 7) komt het hof tot een verdeling van de kosten van € 379,- voor de man (76% van € 500,-) en € 121,- voor de vrouw (24% van € 500,-). Dit leidt het hof tot de conclusie dat de man maandelijks € 379,- aan de vrouw dient te voldoen.

Zou het hof evenwel in aanmerking hebben genomen dat de man tevens alle kosten van de zoon draagt, dan volgt een andere uitkomst. Indien gemakshalve wordt uitgegaan van een behoefte van de zoon van € 500,-9., bedraagt de totale maandelijkse behoefte van de kinderen € 1.000,-. Op basis van dezelfde verdeling van 76% en 24% betekent dit dat de man in totaal voor € 760,- en de vrouw in totaal voor € 240,- in de kosten van de kinderen dient bij te dragen. Aangezien de man kosten van de zoon geheel draagt, zou dit meebrengen dat de man € 760,- -/- € 500,- = € 260,- aan de vrouw dient te voldoen als zijn bijdrage in de kosten van de dochter10..

De vrouw heeft in cassatie echter de vraag opgeworpen of de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep toeliet dat de kosten van de zoon bij de vaststelling van de alimentatie in aanmerking zouden worden genomen (schriftelijke toelichting mr. Van Stratum onder 9-12). Daarbij wijst de vrouw erop dat in hoger beroep geen grieven zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat het totale eigen aandeel van de ouders in de kosten van de zoon voor rekening komt van de man en dat de rechtsstrijd in appel zich heeft beperkt tot de kinderalimentatie ten behoeve van de dochter. Als de man had gewild dat het hof mede zou beslissen over het in eerste aanleg door de man gedane verzoek, strekkende tot vaststelling van een door de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van de zoon, had het, nog steeds volgens de vrouw, op de weg van de man gelegen ter zake incidenteel te appelleren.

Bij de beoordeling van dit verweer stel ik voorop dat de uitleg van de gedingstukken in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, zodat deze uitleg in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Voorts stel ik voorop dat de rechter weliswaar zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven over de kinderalimentatie oordeelt en daarbij niet is gebonden aan hetgeen de ouders op dit punt onderling zijn overeengekomen11., maar dat dit onverlet laat dat de rechter niet buiten de rechtsstrijd van partijen mag treden12..

De tweede grief van de vrouw was gericht tegen (i) de vaststelling door de rechtbank van de draagkracht van de vrouw op € 285,- per maand, (ii) de vaststelling door de rechtbank van de draagkracht van de man op € 838,- per maand en (iii) het oordeel van de rechtbank dat de kosten van de kinderen op grond van de draagkrachtvergelijking aldus moeten worden verdeeld dat (a) de totale kosten van de zoon ad € 450,- en een gedeelte van € 297,- van de kosten van de dochter voor rekening van de man komen, en (b)een gedeelte van € 153 van de kosten van de dochter voor rekening van de vrouw komt. Weliswaar strekte het hoger beroep ertoe dat de man zou worden verplicht tot de betaling van een hogere alimentatie ten behoeve van de dochter, maar de tweede grief werd mede gericht tegen de uitkomst van de draagkrachtvergelijking op grond waarvan de kosten van de dochter en die van de zoon werden verdeeld.

Het uiteindelijke petitum betrof slechts de vaststelling van de alimentatie ten behoeve van de dochter, maar aan de hoogte van de in appel verzochte alimentatie lag mede ten grondslag dat de vrouw een deel van de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon draagt. Dit blijkt uit de door de vrouw in hoger beroep overgelegde berekeningen van de draagkracht van de man en de vrouw (de producties 5 en 6 bij de memorie van grieven), alsmede uit de hierop gebaseerde draagkrachtvergelijking (productie 7 bij de memorie van grieven). Volgens de vrouw heeft de man een maandelijkse draagkracht van € 1.811,- en zij zelf een draagkracht van € 427,-. De vrouw gaat uit van een maandelijkse behoefte van ieder kind van € 567,-. Op basis van deze gegevens heeft de vrouw de navolgende draagkrachtvergelijking opgesteld (productie 7 bij de memorie van grieven):

Uit draagkrachtvergelijking blijkt dat de vrouw van opvatting is te kunnen bijdragen in de kosten van de zoon, en wel voor € 108,- per maand. In het beroepschrift onder 14 heeft de vrouw (kennelijk een eigen aandeel in de kosten van elk van beide kinderen van € 108,- per maand vooronderstellend) gesteld dat "(u)it een draagkrachtruimte vergelijking blijkt dat de man (exclusief de inkomsten die hij als zelfstandige genereert) een bijdrage van € 459,= per maand voor de jongste minderjarige kan voldoen (productie 7)."

Weliswaar heeft de man geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank dat het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de zoon geheel voor zijn rekening komt, maar dat laatste was ook niet wat de man wilde bestrijden; kennelijk was de man zich bewust dat, gelet op de onderlinge verhouding tussen zijn draagkracht en die van de vrouw, zijn aandeel in de kosten van beide kinderen de kosten van de zoon, die bij hem zijn hoofdverblijfplaats heeft, in elk geval overtreft, zodat de discussie zich kon beperken tot het bedrag dat hij per saldo in de kosten van de bij de vrouw verblijvende dochter diende bij te dragen. In de aanvulling/wijziging verweerschrift n.a.v. hoger beroep heeft de man een eigen verzoek ingediend tot vaststelling van de alimentatie ten behoeve van de dochter op een lager bedrag dan de rechtbank had vastgesteld. Dit verzoek was eveneens gebaseerd op draagkrachtberekeningen van de man en de vrouw, gevolgd door een draagkrachtvergelijking13.. De man gaat uit van een maandelijkse behoefte van beide kinderen van € 465,- en van een maandelijkse draagkracht in 2011 van € 779,80 (man), respectievelijk van € 316,30 (vrouw). Volgens dezelfde methodiek als de vrouw, maar op basis van andere cijfers, komt de man tot volgende draagkrachtvergelijking:

Hieruit blijkt dat partijen in hoger beroep weliswaar verschilden van opvatting over elkanders draagkracht, maar dat in confesso was dat de vrouw naar draagkracht ook in de kosten van de zoon dient te delen. Partijen streden weliswaar over de hoogte van de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie ten behoeve van de dochter, maar zij waren het erover eens dat dit bedrag mede werd beïnvloed door het gegeven dat de vrouw naar draagkracht dient bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van de zoon.

Uit het voorgaande volgt dat het hof niet de alimentatie voor de dochter mocht vaststellen zonder daarin te betrekken dat de man reeds alle kosten van verzorging en opvoeding van de zoon voor zijn rekening neemt. Het middel omvat voldoende kenbaar hierop toegesneden klachten. Nog daargelaten dat de man langs de weg van art. 31 Rv reeds heeft getracht de "rekenfout" van het hof te doen herstellen, blijkt uit het verweerschrift van de vrouw dat de strekking van het middel voor haar duidelijk is geweest.

Ik meen dat de Hoge Raad de zaak niet zelf zal kunnen afdoen, reeds omdat de behoefte van de zoon niet geheel zeker is. Het hof heeft slechts geconstateerd dat over de behoefte van de dochter overeenstemming bestaat (rov. 7).

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal