Hof Den Haag, 07-06-2022, nr. 200.306.818/01

In deze zaak is de vraag aan de orde of het beding in de uitzendovereenkomst tussen partijen, dat de overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener op verzoek van de inlener ten einde komt, vernietigbaar is wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte.

[verzoekster] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 11 februari 2022, onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) op 11 november 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Op 15 maart 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Teamleiders ingekomen.

De (enkelvoudige) mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

6 april 2022. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun advocaten het woord gevoerd. [verzoekster] heeft haar verzoek verminderd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid daarvan is in hoger beroep niet in geschil zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. Zij worden voor zover relevant aangevuld met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[verzoekster] is in dienst getreden bij Teamleiders op basis van een uitzendovereenkomst voor de duur van vier maanden, die aanvangt op 4 januari 2021 en eindigt op 30 april 2021. Op basis van de uitzendovereenkomst werd [verzoekster] ter beschikking gesteld aan Teleperformance (hierna: “de inlener”). De inzet bij Teleperformance is met ingang van 30 april 2021 verlengd voor de duur van drie maanden, derhalve eindigend op 31 juli 2021. Op de uitzendovereenkomsten was de CAO ABU 2019-2021 van toepassing.

In artikel 4 van beide uitzendovereenkomsten staat – voor zover van belang – het volgende: “Op deze overeenkomst is het uitzendbeding van toepassing. Dit betekent dat de overeenkomst van rechtswege eindigt, doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener op verzoek van de inlener ten einde komt.” (hierna: het uitzendbeding).

Op 7 mei 2021 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld.

Op 12 mei 2021 heeft Teamleiders aan [verzoekster] medegedeeld dat de uitzendovereenkomst is geëindigd.

[verzoekster] heeft in eerste aanleg verzocht, primair, om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Teamleiders te vernietigen dan wel de arbeidsovereenkomst te herstellen vanaf 12 mei 2021, en subsidiair, om Teamleiders te veroordelen, kort samengevat, tot betaling van een billijke vergoeding van € 7.500,- bruto en de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen en onder afgifte van een bruto/netto specificatie, een en ander met veroordeling van Teamleiders in de kosten van de procedure.

Teamleiders heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht om de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen en [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de werkelijke advocaatkosten.

De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoekster] afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat vast staat dat op 12 mei 2021 door de inlener het besluit is genomen om de inlening van [verzoekster] te beëindigen. Artikel 7:691 lid 2 BW bepaalt dat een uitzendwerkgever en een uitzendkracht mogen afspreken dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht op verzoek van de inlener eindigt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een inlener om welke reden dan ook de inlening mag eindigen, dus ook vanwege ziekte. Gelet op het voorgaande is de uitzendovereenkomst van [verzoekster] van rechtswege geëindigd op 12 mei 2021. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Teamleiders als bedoeld in artikel 7:673 BW lid 9 is geen sprake zodat [verzoekster] geen aanspraak heeft op een billijke vergoeding. Omdat niet is gebleken van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen is de vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten van Teamleiders niet toewijsbaar, aldus de kantonrechter.

In hoger beroep heeft [verzoekster] - na vermindering van haar verzoek - verzocht om Teamleiders - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen, kort samengevat, tot betaling van een billijke vergoeding van € 7.500,- bruto dan wel een ander door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en onder afgifte van een bruto/netto specificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met veroordeling van Teamleiders in de kosten van de procedure, inclusief nakosten.

Teamleiders heeft de grieven gemotiveerd bestreden en verzocht om de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure in beide instanties.

Met de grieven betoogt [verzoekster] in de kern dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg stond aan een rechtsgeldig beroep op het uitzendbeding. Bovendien heeft volgens [verzoekster] aan het beroep op het uitzendbeding geen verzoek van de inlener ten grondslag gelegen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Is het uitzendbeding in artikel 4 van de uitzendovereenkomsten vernietigbaar wegens strijd met het opzegverbod wegens ziekte?

[verzoekster] heeft zich op het standpunt gesteld dat het beëindigen van de uitzendovereenkomst door Teamleiders in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW) en dat het uitzendbeding daarom vernietigbaar is. Zij heeft zich daarbij beroepen op een beschikking van dit hof van 17 mei 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:460), die volgens haar aldus moet worden uitgelegd dat, ook al zou haar arbeidsovereenkomst niet zijn beëindigd wegens haar arbeidsongeschiktheid, deze beëindiging desalniettemin onrechtmatig is omdat daaraan een ziekmelding voorafgegaan is.

In r.o. 14 van de in 5.4 genoemde beschikking heeft het hof het volgende overwogen: “Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt, kort gezegd, dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet mag opzeggen tijdens ziekte. In artikel 7:670 lid 13 BW (oud), zoals dit gold tot de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, was bepaald dat hiervan bij (onder meer) CAO kon worden afgeweken. Het uitzendbeding, zoals vermeld in artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO, vormde hiervan een toepassing. Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is lid 13 van artikel 7:670 BW echter komen te vervallen. Dit betekent dat het thans niet meer mogelijk is om bij CAO af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Voor zover het uitzendbeding in artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-CAO bepaalt dat de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en voor zover daarin wordt bepaald dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling in fase 1 of 2 direct na de melding van de ziekte/het ongeval geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener, is het daarom vanaf 1 juli 2015 in strijd met het opzegverbod bij ziekte als vermeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Aangezien artikel 7:670 lid 1 BW van dwingend recht is en uitsluitend strekt ter bescherming van de werknemer, is het uitzendbeding in zoverre vernietigbaar op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW. (…)”

In deze beschikking ging het om een uitzendbeding dat niet alleen bepaalde dat de uitzendovereenkomst ten einde kwam doordat de inlener om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wilde of kon inlenen, maar ook dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling werd geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd. Het hof oordeelde dat dat laatste onderdeel van het uitzendbeding in strijd met het opzegverbod is en dus vernietigbaar. Het vernietigde (gedeelte van het) beding hield in wezen in dat de uitzendovereenkomst automatisch eindigde wanneer de werknemer de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kon verrichten. Een beding met een dergelijke inhoud is door partijen in deze zaak echter niet overeengekomen. De beide zaken zijn dan ook wezenlijk verschillend.

Artikel 7:691 lid 2 BW houdt in dat een uitzendwerkgever en een uitzendkracht mogen afspreken dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht op verzoek van de inlener eindigt, zoals in dit geval is gebeurd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een inlener om welke reden dan ook de inlening mag eindigen, dus ook tijdens ziekte. Het uitzendbeding zoals opgenomen in artikel 4 van de uitzendovereenkomsten is daarom niet strijdig met het opzegverbod tijdens ziekte. De vergelijking met de situatie waarin een werkgever alleen bevoegd is om een arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden als geen opzegverbod geldt, gaat niet op omdat hier geen sprake is van opzegging wegens bedrijfseconomische omstandigheden. De verwijzing van [verzoekster] naar de aanbeveling van de Commissie Regulering van Werk (de Commissie Borstlap) van 23 januari 2020 om het inroepen van het uitzendbeding bij ziekte in de toekomst expliciet te verbieden, legt evenmin gewicht in de schaal omdat die visie (nog) niet heeft geleid tot wijziging van de inhoud van artikel 7:691 lid 2 BW.

Is de terbeschikkingstelling van [verzoekster] aan de inlener op verzoek van de inlener ten einde gekomen?

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de terbeschikkingstelling van [verzoekster] aan de inlener op verzoek van de inlener ten einde gekomen. [verzoekster] heeft gesteld dat het initiatief voor de beëindiging van haar terbeschikkingstelling niet afkomstig was van de inlener maar van haar leidinggevende, [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ), die zelf ook op basis van een uitzendovereenkomst in dienst is van Teamleiders. Volgens [verzoekster] heeft [leidinggevende] op

10 mei 2021 aan Teamleiders te kennen gegeven dat hij per direct afscheid wilde nemen van [verzoekster] , waarna Teamleiders dit op 12 mei 2021 aan [verzoekster] heeft medegedeeld. Uit het personeelsdossier blijkt niet dat er in de tijd tussen deze twee gesprekken contact is geweest met de inlener zelf, aldus [verzoekster] .

Teamleiders heeft allereerst aangevoerd dat [leidinggevende] weliswaar bij haar in dienst is maar volledig werkzaam is voor de inlener. Teamleiders heeft verder gewezen op de schriftelijke verklaring [leidinggevende] die zij als productie 1 bij haar verweerschrift in eerste aanleg heeft overgelegd en waarvan [verzoekster] de inhoud niet heeft weersproken. In deze verklaring staat onder meer over de gang van zaken na de ziekmelding op vrijdag 7 mei 2021: “De berichten in het weekend hebben mij doen besluiten dat het voor mij klaar was en ik heb om 08:15 (…) gebeld met het verzoek deze case over te nemen. Hij heeft dit overgedragen aan [operations manager] , operations manager voor COVID 19 bij de inlener, hof]. (…) Op 12 mei is zij, zonder aankondiging weer aan het werk gegaan (…). Hierop heb ik opnieuw contact gehad met [operations manager] en gevraagd om in te grijpen en het verzoek haar terug te trekken. [operations manager] was het met mij eens dat deze situatie zo niet langer houdbaar was, te meer omdat ik nog 13 andere sv’s [supervisors, hof] had die hier hinder van ondervonden. Voor mij en het team was dit de beste oplossing (…)”. Ook heeft Teamleiders gewezen op de verklaring van [HR director] , Human Resources Director bij de inlener (hierna: [HR director] ), die Teamleiders als productie 2 bij haar verweerschrift in eerste aanleg heeft overgelegd en waarvan [verzoekster] de inhoud evenmin heeft weersproken. Daarin staat onder meer : “Op woensdag 12 mei 2021 is het besluit door Teleperformance genomen om de inlening te beëindigen als gevolg van houding en gedrag van mevrouw [verzoekster] . (…)”. Ten slotte heeft Teamleiders verwezen naar de inhoud van het personeelsdossier van [verzoekster] , zoals door haar overgelegd bij het verzoek in eerste aanleg als productie 2. In het personeelsdossier bevinden zich diverse e-mails van [operations manager] Harts waaruit valt af te leiden dat de terbeschikkingstelling van [verzoekster] werd beëindigd omdat de inlener haar niet meer wilde inzetten. Ook bevindt zich in het personeelsdossier een e-mail van [COO], COO van Teamleiders, van 17 mei 2021 waarin zij de beëindiging van het dienstverband per 12 mei 2021 heeft bevestigd aan [verzoekster] . Hierin staat voor zover van belang: “(…) De opdrachtnemer heeft op 12.05.2021 te kennen gegeven je definitief niet meer te willen inzetten op het project, daarmee eindigt de inzet definitief.” De inhoud van het personeelsdossier is door [verzoekster] evenmin weersproken.

[verzoekster] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd alleen gezegd dat uit de verklaringen van [leidinggevende] en [HR director] niet blijkt dat het initiatief tot beëindiging van haar werkzaamheden bij de inlener lag, en dat er wel gesprekken zouden hebben plaatsgevonden als de situatie echt zo onhoudbaar was geweest. Het hof is van oordeel dat uit de diverse verklaringen en e-mails valt af te leiden dat [leidinggevende] binnen het bedrijf van de inlener te kennen heeft gegeven dat hij de samenwerking met [verzoekster] niet langer wilde voortzetten. Uit deze verklaringen en e-mails volgt echter niet dat Teamleiders, en niet de inlener, de beslissing heeft genomen om de terbeschikkingstelling van [verzoekster] daadwerkelijk te beëindigen. [leidinggevende] was bij Teleperformance de direct leidinggevende van [verzoekster] en was in die hoedanigheid de aangewezen persoon om (namens de inlener) de beëindiging van de terbeschikkingstelling van [verzoekster] aan de inlener aan de orde te stellen. Het enkele feit dat [leidinggevende] zelf ook een uitzendovereenkomst met Teamleiders heeft, is onvoldoende om daar anders over te denken temeer daar Teamleiders tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onbetwist heeft gesteld dat [leidinggevende] alleen in overleg met [HR director] een beslissing kan nemen over de beëindiging van een dienstverband. Al met al heeft [verzoekster] haar stelling dat het initiatief voor de beëindiging van haar terbeschikkingstelling niet van de inlener is uitgegaan, onvoldoende onderbouwd in het licht van de inhoud van de diverse verklaringen en e-mails waarnaar Teamleiders heeft verwezen. Bij deze stand van zaken wordt aan bewijslevering niet toegekomen zodat het bewijsaanbod van [verzoekster] wordt gepasseerd.

Slotsom

Het uitzendbeding is niet vernietigbaar want het is niet in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. [verzoekster] heeft haar stelling dat haar terbeschikkingstelling aan de inlener niet op verzoek van de inlener ten einde is gekomen onvoldoende onderbouwd. Teamleiders heeft zich daarom mogen beroepen op het uitzendbeding zodat de uitzendovereenkomst op 12 mei 2021 rechtsgeldig is geëindigd. Er is geen grond voor het toekennen aan [verzoekster] ten laste van Teamleiders van een billijke vergoeding omdat Teamleiders niet in strijd met artikel 7:671 BW of enige andere bepaling uit Boek 7, Titel 10, Afdeling 9 van het BW heeft opgezegd en het niet voortzetten van de uitzendovereenkomst ook niet het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Teamleiders als bedoeld in artikel 7:673 lid 9 BW. De grieven falen. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [verzoekster] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

- bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 11 november 2021;

- veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Teamleiders tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en € 1.574,- aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, C.A. Joustra en J.M.T. van der Hoeven-Oud en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2022 in aanwezigheid van de griffier.