5.2 Bewijsmaatstaf

In hoeverre de bindend adviseur toekomt aan de stelplicht- en bewijslastverdeling en nadere bewijslevering is mede afhankelijk van de mate van overtuiging die nodig is om een feit bewezen te achten. Voor wat betreft de dagvaardingsprocedure wordt aangenomen dat een feit is bewezen wanneer de overheidsrechter een redelijke mate van zekerheid heeft verkregen van de te bewijzen feiten. Van de term bewijzen wordt in de literatuur de term ‘aannemelijk maken’ onderscheiden. Bij ‘aannemelijk maken’ worden door de overheidsrechter lichtere eisen gesteld voor het als vaststaand aannemen van bepaalde feiten dan in het geval van bewijzen waarbij sprake dient te zijn van ‘een redelijke mate van zekerheid’. Het onderscheid tussen ‘een redelijke mate van zekerheid’ en ‘aannemelijk maken’ is in de praktijk niet altijd eenvoudig te maken.1 In de kortgedingprocedure en ook in de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW worden lichtere eisen gesteld aan het bewijs en is voldoende dat de feiten aannemelijk zijn.2 In deze procedures gaat de kortgedingrechter of de kantonrechter uit van de feitelijke situatie die hem, met toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor, op basis van schriftelijke stukken en de mondelinge behandeling het meest aannemelijk voorkomt.

Op basis van gesprekken met bindend adviseurs bestaat de indruk dat het in geval van ad hoc bindend advies in de praktijk voorkomt dat een feit als vaststaand wordt aangenomen wanneer dit feit de bindend adviseur aannemelijk voorkomt. Er worden dan, evenals in de kortgeding-procedure of in de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW, lichtere eisen gesteld voor het als vaststaand aannemen van bepaalde feiten dan in de dagvaardingsprocedure. Enkele bindend adviseurs hebben aangegeven dat de aard van de zaak hierbij een rol speelt. De eenvoudige en snelle procedure die partijen wensen, heeft tot gevolg dat de bindend adviseur eerder uitgaat van de feitelijke situatie die op basis van de schriftelijke stukken en mondelinge behandeling het meest aannemelijk voorkomt. Ook de kortgedingprocedure en de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW zijn spoedeisende procedures en er worden om deze reden lichtere eisen gesteld aan het bewijs in deze procedures. Daarnaast bleek uit gesprekken met bindend adviseurs en advocaten die partijen hebben bijgestaan in een bindend-adviesprocedure, dat de aard van de procedure kan meebrengen dat op basis van aannemelijkheid de feiten als vaststaand kunnen worden aangenomen. Het informele karakter van de bindend-adviesprocedure heeft tot gevolg dat door partijen minder scherp wordt geprocedeerd dan bij de overheidsrechter, in die zin dat niet elk feit door de wederpartij (gemotiveerd) wordt betwist. Dit maakt het mogelijk dat de ad hoc benoemde bindend adviseur op een mondelinge behandeling met partijen samen kan vaststellen welke feiten de bindend adviseur tot uitgangspunt moet nemen bij het geven van het bindend advies.

In het geval dat in de bindend-adviesprocedure als minimummaatstaf voor het bewijs ‘aannemelijk maken’ wordt gehanteerd, zal als gevolg van de lagere eisen die aan het bewijs worden gesteld, een bepaald feit eerder zijn bewezen waardoor in minder gevallen wordt toegekomen aan vragen van bewijslastverdeling en bewijslevering.3 Het is de vraag of het wenselijk is dat lagere eisen worden gesteld aan het bewijs in de bindend-adviesprocedure. Met het hanteren van een lichtere bewijsmaatstaf wordt een concessie gedaan aan de deugdelijkheid van het feitenonderzoek. Belangrijk voordeel van het hanteren van een lichtere bewijsmaatstaf is dat op een snelle en eenvoudige wijze een geschil kan worden beslecht, doordat in minder gevallen wordt toegekomen aan bewijslevering. Het hanteren van een lichtere bewijsmaatstaf past naar mijn mening dan ook bij bindend advies, nu bindend advies over het algemeen is gericht op het beslechten van een geschil op een informele, snelle en eenvoudige wijze. Door de overheidsrechter wordt, om een snelle beslissing te verkrijgen in de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW, ook een tegemoetkoming gedaan aan deugdelijk feitenonderzoek. In de literatuur zijn hiertegen bezwaren aangevoerd. Het feit dat het in deze zaken veelal om grote belangen gaat en er tegen de beschikking geen hoger beroep en cassatie kan worden ingesteld, worden onder andere als redenen aangevoerd om in de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW het bewijsrecht in de negende afdeling van de tweede titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toe te passen.4 Aan een bindend adviseur kan ook een geschil worden voorgelegd waarbij de belangen voor partijen groot zijn. Partijen kunnen in dat geval overeenkomen dat het bewijsrecht met de bewijsmaatstaf ‘een redelijke mate van zekerheid’ van toepassing is in de bindend-adviesprocedure. Doen partijen dit niet en blijkt dat zij een snelle beslissing wensen, hebben partijen door de keuze voor bindend advies indirect beschikt over het buiten toepassing laten van bewijsrecht neergelegd in artt. 149-207 Rv en de daarbij behorende bewijsmaatstaf. Daarbij komt dat het bezwaar dat hoger beroep en cassatie is uitgesloten tegen een beschikking ex art. 7:685 maar beperkt gelding heeft voor bindend advies doordat een bindend advies wel marginaal kan worden getoetst door de overheidsrechter op grond van art. 7:904 lid 1 BW (§ 2.4.4.2). Voorts is men ook vanuit de rechtspraak bereid om concessies te doen aan deugdelijk feitenonderzoek om zo tot een spoedige beslissing te komen. Uit de Agenda van de Rechtspraak 2011-2014 blijkt dat het ontwikkelen van een eenvoudige, snelle standaard (bodem)procedure waarbij onder andere beperkt ruimte is voor bewijslevering één van de speerpunten is voor de komende jaren om zo de doelstelling dat rechtspraak dient aan te sluiten bij behoeften in de samenleving te verwezenlijken.5