ABRvS, 28-01-2015, nr. 201402193/1/V6

201402193/1/V6.

Datum uitspraak: 28 januari 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats], waarvan de maten zijn [maat A], wonend te [woonplaats], en [maat B], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 29 januari 2014 in zaak nr. 13/796 in het geding tussen:

de maatschap

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 17 april 2013 heeft de minister de maatschap een boete van € 19.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 27 juni 2013 heeft de minister het daartegen door de maatschap gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit voor zover de boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav terzake van de werkzaamheden van [vreemdeling A] herroepen, het boetebedrag voor die overtreding op € 4.000,00 vastgesteld en de boete voor de werkzaamheden van [vreemdeling B] gehandhaafd.

Bij uitspraak van 29 januari 2014 heeft de rechtbank het daartegen door de maatschap ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 17 april 2013 herroepen en de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav ter zake van deze overtreding van [vreemdeling A] op € 3.500,00 vastgesteld. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

De maatschap heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.

De maatschap heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 september 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de maatschap, vertegenwoordigd door [maat B], bijgestaan door mr. T.D. Polak, advocaat te Assen, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: arbeidsinspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 11 februari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat naar aanleiding van een uitdraai uit het informatiesysteem Suwinet, een arbeidsinspecteur en een controlemedewerker van de Belastingdienst, op 20 juni en 3 juli 2012 administratief onderzoek hebben verricht bij [bedrijf A], het administratiekantoor van [eigenaresse] van de eenmanszaak [bedrijf B] te Groningen en op het adres [locatie] te Groningen, op welk adres [bedrijf B] is gevestigd. Uit dit onderzoek is gebleken dat [vreemdeling B] en [vreemdeling A] (hierna tezamen: de vreemdelingen), beiden met de Indonesische nationaliteit, in de periode van 21 maart tot en met 30 september 2011 via [bedrijf B] ten behoeve van de maatschap schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht op het praktijkadres van de maatschap (hierna: de praktijk). Het boeterapport houdt voorts in dat voor die werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend.

3. De maatschap betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat niet van de juistheid van de weergave van de verklaringen van [vreemdeling A] en [eigenaresse] kan worden uitgegaan. Zij voert hiertoe aan dat [vreemdeling A] zijn verklaring in de Engelse taal heeft afgelegd, terwijl de schriftelijke weergave ervan in het Nederlands is en een weergave in het Engels in het boeterapport ontbreekt. Derhalve heeft de minister de weergave van de verklaringen ten onrechte bij zijn beoordeling betrokken, aldus de maatschap.

3.1. De minister mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van de inhoud van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. In dit geval ziet de Afdeling geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Blijkens het boeterapport heeft [vreemdeling A] zijn verklaring ten overstaan van de arbeidsinspecteur in de Engelse taal, die hij voldoende machtig was, afgelegd. Hij heeft onder meer verklaard: "Ik heb in Indonesië Engels gestudeerd. Ik versta en begrijp u goed in de Engelse taal." Voorts heeft [vreemdeling A], nadat zijn verklaring aan hem was voorgelezen, verklaard daarin te volharden. Niet is komen vast te staan dat de arbeidsinspecteur de Engelse taal niet machtig was. Verder blijkt uit de verklaring van [vreemdeling A] evenmin dat sprake is geweest van miscommunicatie tussen hem en de arbeidsinspecteur en heeft de maatschap niet toegelicht op welke punten de bij het boeterapport gevoegde verklaring onjuist zou zijn vertaald. Voor zover de maatschap betoogt dat evenmin van de juistheid van de weergave van de verklaring van [eigenaresse] kan worden uitgegaan, blijkt uit het boeterapport dat zij ten overstaan van de arbeidsinspecteur in de Nederlandse taal is gehoord. Uit het boeterapport blijkt dat [eigenaresse] deze taal voldoende machtig was en, nadat de verklaring aan haar was voorgelezen, heeft verklaard daarin te volharden.

Gelet hierop is de minister er terecht vanuit gegaan dat [vreemdeling A] en [eigenaresse] hebben verklaard als in de verklaringen bij het boeterapport is vermeld en heeft hij deze terecht aan zijn besluit ten grondslag gelegd.

Het betoog van de maatschap faalt.

4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat [vreemdeling B] in de praktijk arbeid heeft verricht. Hij voert aan dat dit op grond van het bij het boeterapport gevoegde werkrooster van [vreemdeling B], de verklaring van [eigenaresse], de inkomstenopgaven van de maatschap volgens de uitdraai van Suwinet, en de bij het boeterapport gevoegde facturen, is komen vast te staan.

4.1. De maatschap betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat niet is komen vast te staan dat [vreemdeling A] schoonmaakwerkzaamheden in de praktijk heeft verricht en terecht heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [vreemdeling B] in de praktijk arbeid heeft verricht. Zij voert hiertoe aan dat de enkele verklaring van [eigenaresse] daartoe onvoldoende is, nu hieruit niet blijkt dat zij heeft waargenomen dat de vreemdelingen daadwerkelijk de werkzaamheden hebben verricht. Ook uit de verklaringen van [vreemdeling B] en [vreemdeling A] en het werkrooster blijkt volgens haar niet dat zij arbeid voor haar hebben verricht. Verder wijst de maatschap erop dat de bij het boeterapport gevoegde arbeidsovereenkomst tussen [vreemdeling B] en [bedrijf B] is gesloten voor de periode van 20 maart tot 20 september 2009 en niet voor de in geding zijnde periode van 21 maart tot 30 september 2011. Gelet hierop heeft de minister niet aangetoond dat zij de Wav heeft overtreden, aldus de maatschap.

4.2. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

4.3. Voor de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt als uitgangspunt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

4.4. Uit het bij het boeterapport gevoegde werkrooster van maart 2011 blijkt dat [vreemdeling B] op 21, 23, 25, 28 en 30 maart 2011 telkens anderhalf uur voor de klant ‘Fysiotherapie’ heeft gewerkt. Voorts blijkt uit het bij het boeterapport gevoegde werkrooster van augustus en september 2011 dat [vreemdeling A] op 12, 15, 17, 19, 22, 24, 26, 29 en 31 augustus 2011 en op 2, 5, 7, 9, 12, 14, 16, 19, 21, 23, 26, 28 en 30 september 2011 telkens anderhalf uur voor de klant ‘Fysiotherapie’ heeft gewerkt.

In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [eigenaresse] heeft zij bevestigd dat de vreemdelingen in de periode van 12 augustus tot en met 30 september 2011 onderscheidenlijk 5 en 22 dagen schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht in de praktijk. Zij heeft voorts verklaard dat de vreemdelingen als invalkrachten voor haar man op deze locatie hebben schoongemaakt en de op de werkroosters vermelde klant ‘Fysiotherapie’ de maatschap is.

Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [maat A], wettelijk vertegenwoordiger van de maatschap, blijkt dat de echtgenoot van [eigenaresse], [echtgenoot], degene is die voor de maatschap schoonmaakt, de schoonmaak altijd na sluitingstijd van de praktijk om 18:00 uur plaatsvindt en [echtgenoot] soms werd vervangen door andere schoonmakers, die bij hun voornaam in het logboek werden vermeld.

Blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling A] heeft hij in juli, augustus en september 2011 voor [bedrijf B] gewerkt. Hij heeft verklaard dat de tweede locatie waar hij voor [bedrijf B] heeft gewerkt een gebouw van [bedrijf C] of iets dergelijks was in de wijk Korreweg in Groningen. Dit is een gebouw met drie verdiepingen met werkruimten voor een fysiotherapiepraktijk, aldus [vreemdeling A]. Verder heeft hij verklaard dat hij daar in totaal ongeveer iets minder dan 30 uren heeft gewerkt na 17:00 uur.

Blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling B] heeft zij op verschillende locaties en kantoren voor [bedrijf B] schoongemaakt.

Voorts blijkt uit het contract voor onderhoudsschoonmaak tussen [bedrijf B] en de maatschap (hierna: het contract), dat op 10 juni 2004 is opgemaakt en voor onbepaalde tijd gold, dat op maandag, woensdag en vrijdag anderhalf uur na 18:00 uur wordt schoongemaakt.

4.5. Gelet op deze feiten en omstandigheden heeft de minister aangetoond dat beide vreemdelingen ten behoeve van de maatschap arbeid hebben verricht. Het boeterapport biedt hiervoor voldoende grond. Aan de omstandigheid dat [eigenaresse] niet heeft waargenomen dat de vreemdelingen daadwerkelijk arbeid hebben verricht komt geen doorslaggevende betekenis toe. De dagen en tijden die in het contract zijn vastgelegd komen overeen met de werkroosters van de vreemdelingen. Verder zijn de door de vreemdelingen gewerkte uren, die overeenkomen met de in het werkrooster vermelde uren, door [bedrijf B] aan de maatschap gefactureerd. Dat geen arbeidsovereenkomsten zouden zijn gesloten tussen [bedrijf B] en de vreemdelingen voor de periode waarin is gewerkt, is, wat hier ook van zij, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen, geen omstandigheid die voor werkgeverschap in de zin van de Wav van belang is.

Voor zover niet duidelijk zou zijn in welke fysiotherapiepraktijk in Groningen is gewerkt, blijkt uit het werkrooster en de verklaring van [eigenaresse], dat met de daarin vermelde aanduiding ‘Fysiotherapie’ de praktijk is bedoeld. Uit een uittreksel van het handelsregister blijkt voorts dat de maatschap onder de handelsnamen ‘[bedrijf D]’ en ‘[bedrijf C]’ optreedt. Dat, naar de maatschap stelt, zich op 500 meter afstand van de praktijk een andere fysiotherapiepraktijk bevindt, maakt dit niet anders. Dat [vreemdeling A] niet de volledige naam van de maatschap in zijn verklaring heeft genoemd, een onjuist aantal verdiepingen van het praktijkpand van de maatschap in zijn verklaring zou hebben genoemd, hij niet in het logboek is vermeld en [echtgenoot] volgens de maatschap zou hebben gewerkt, zijn, mede gelet op de hiervoor onder 4.4 vermelde feiten en omstandigheden, geen aanwijzingen dat niet is komen vast te staan dat [vreemdeling A] arbeid ten behoeve van de maatschap heeft verricht.

Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat onvoldoende vaststaat dat de vreemdelingen feitelijk ten behoeve van de maatschap arbeid heeft verricht.

Het betoog van de minister slaagt. Het betoog van de maatschap faalt.

5. De minister betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gevonden de opgelegde boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav met 75% te matigen. Hij voert hiertoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij, omdat hij de boete die hij aan de andere werkgever in de keten, [bedrijf B], heeft opgelegd in totaal met 75% heeft gematigd, daartoe in de thans voorliggende zaak ten onrechte geen aanleiding heeft gezien. Het evenredigheidsbeginsel brengt met zich dat aan verschillende werkgevers binnen de werkgeversketen verschillende boetes kunnen worden opgelegd. Bij de boete die hij aan [bedrijf B] heeft opgelegd bestond aanleiding voor matiging met 25%, omdat [bedrijf B] had aangetoond dat dit bedrijf op eigen initiatief de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden had beëindigd toen het op de hoogte was geraakt van de tewerkstellingsvergunningplicht. Tevens bestond aanleiding deze boete verder met 50% te matigen, omdat een tewerkstellingsvergunning voor de werkzaamheden van de vreemdeling aan [bedrijf B] zou zijn verleend indien deze was aangevraagd. Ten tijde van het opleggen van de boete aan de maatschap heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat deze matiging op een kennelijke misslag berustte.

5.1. De maatschap heeft niet gesteld dat zij, anders dan [bedrijf B], op eigen initiatief de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden voorafgaand aan de controle van de Inspectie SZW heeft beëindigd toen zij op de hoogte was geraakt van de tewerkstellingsvergunningplicht. De maatschap heeft voorts niet betwist dat de verdergaande matiging van de aan [bedrijf B] opgelegde boete met 50% op een kennelijke vergissing berust. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel strekt niet zover dat de minister de bij [bedrijf B] gemaakte fout in de voorliggende zaak moet herhalen.

Het betoog van de minister slaagt.

6. Het hoger beroep van de minister is gegrond en het incidenteel hoger beroep van de maatschap is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van de maatschap tegen het besluit van 27 juni 2013, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt.

7. Het betoog van de maatschap, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2011 (zaak nr. 201012735/1/V6), dat zij niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt omdat de schoonmaakwerkzaamheden dienen te worden aangemerkt als een willekeurige dienst, faalt reeds omdat de schoonmaakwerkzaamheden geacht worden te behoren bij de normale bedrijfsvoering van de maatschap.

8. De maatschap betoogt dat de minister de boete ten onrechte niet heeft gematigd. Zij voert hiertoe aan dat in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) een niet gerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt in hoogte tussen een boete voor een natuurlijk persoon en een boete voor een rechtspersoon. De maatschap voert hiertoe voorts aan dat de overtreding verminderd verwijtbaar is, omdat [bedrijf B] haar niet had gemeld dat de reguliere schoonmaker werd vervangen door de vreemdelingen. Zij voert hiertoe verder aan dat de boete gelet op de jaarcijfers van de maatschap over 2012 en 2013 onevenredig hoog is.

8.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

8.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

8.3. In hetgeen is aangevoerd, wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat de beleidsregels op dit punt onredelijk zijn. Voor de hoogte van de boete is de door de beboete werkgever gekozen rechtsvorm bepalend. Blijkens het handelsregister is de praktijk als maatschap ingeschreven. Een maatschap wordt ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht wat de hoogte van de op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Dat in de beleidsregels voor deze rechtsvormen hetzelfde boetenormbedrag is gesteld, vindt haar grond in de gelijkstelling in de wet. In zoverre heeft de minister geen beslisruimte. Dit laat onverlet dat de minister, zoals onder 8.1 en 8.2 is overwogen, bevoegd en onder omstandigheden verplicht is de boete te matigen, waarbij de geringe draagkracht van een beboete onderneming een rol kan spelen.

Uit de ter zitting bij de Afdeling overgelegde financiële gegevens van de maatschap over 2012 en 2013 blijkt dat zij over 2012 een positief resultaat heeft behaald van € 61.037,00 en over 2013 een positief resultaat van € 28.773,00. Gelet hierop is de aan de maatschap opgelegde boete in zoverre evenredig.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat [bedrijf B] niet had gemeld dat de reguliere schoonmaker werd vervangen door de vreemdelingen is, wat hier ook van zij, geen omstandigheid die tot het oordeel leidt dat de overtreding de maatschap niet dan wel in verminderde mate valt te verwijten, nu zij niet heeft gesteld dat zij ter voorkoming van de overtreding maatregelen heeft getroffen.

8.4. Gelet op het vorenstaande heeft de minister terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen. Het betoog faalt.

9. Het beroep is ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2], waarvan de maten zijn [maat A] en [maat B], ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 29 januari 2014 in zaak nr. 13/796;

IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Bijloos w.g. Groenendijk

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2015

164-766.