ABRvS, 30-03-2016, nr. 201505667/1/V6

201505667/1/V6.

Datum uitspraak: 30 maart 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 28 mei 2015 in zaken nrs. 14/2041 en 14/2042 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 6 februari 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 24 maart 2014 heeft de minister [appellante] ter voldoening van voormelde boete een betalingsregeling aangeboden met een looptijd van drie maanden.

Bij onderscheiden besluiten van 27 juni 2014 heeft de minister de door [appellante] tegen voormelde besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 mei 2015 heeft de rechtbank de daartegen door [appellante] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 februari 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door [persoon A] en [persoon B], bijgestaan door mr. E. Sahin, advocaat te Eindhoven, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.P. Niestern, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

Boeterapport

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 15 november 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee arbeidsinspecteurs op 1 november 2011 op het adres [locatie] in [plaats], [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen met de Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), hebben aangetroffen terwijl zij voor [appellante] stucwerkzaamheden verrichtten. Naar aanleiding van deze controle hebben de arbeidsinspecteurs administratieve onderzoeken bij [appellante], [boekhouder] van [appellante]) en de Belastingdienst verricht. Uit die onderzoeken is volgens het boeterapport gebleken dat de vreemdelingen voormelde werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, terwijl [appellante] niet over tewerkstellingsvergunningen beschikte.

Bevoegdheid tot boeteoplegging

2. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister heeft aangetoond dat de vreemdelingen niet in de hoedanigheid van zelfstandigen hun werkzaamheden voor haar onderneming hebben verricht. Zij voert daartoe aan dat de vreemdelingen niet onder haar gezag hebben gewerkt en wijst erop dat de ondernemingen van de vreemdelingen ingeschreven staan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister). Bovendien werkten [vreemdeling B] en [vreemdeling C] voor meer opdrachtgevers, hebben zij een mondelinge overeenkomst van opdracht met [appellante] gesloten en hebben zij voor hun werkzaamheden gefactureerd en omzetbelasting afgedragen. Voorts konden de vreemdelingen hun eigen werktijden en arbeidsomstandigheden bepalen, werden zij niet doorbetaald bij ziekte, waren zij aansprakelijk voor de door hen gemaakte fouten en gaf [appellante] hun geen directe aanwijzingen voor de uitvoering van hun werk.

2.1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Ingevolge onderdeel 1, punt 1, van Bijlage VI bij het Verdrag betreffende de toetreding van de Republieken Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers tussen Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, zoals deze luidde ten tijde van belang, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2.2. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C 413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid

onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

2.3. [persoon A] heeft verklaard dat hij geen afschrift van een paspoort of een factuur van [vreemdeling A] heeft gekregen, dat [vreemdeling A] na de controle van de Inspectie SZW is weggegaan en dat hij de werkzaamheden van [vreemdeling A] controleerde. [vreemdeling A] heeft verklaard dat [persoon A] een vriend van hem is, die hem heeft gevraagd om twee dagen te komen helpen, dat hij geen offerte heeft gemaakt, dat de afspraak mondeling was en dat hij een uurtarief heeft afgesproken van € 25,00. Blijkens het boeterapport is de datum van de inschrijving van de onderneming van [vreemdeling A] in het handelsregister gelijk aan de dag van de onder 1 vermelde controle en heeft de boekhouder van [appellante] verklaard dat hij de onderneming van [vreemdeling A] niet kent en geen administratie van hem heeft.

Gelet hierop faalt het betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister heeft aangetoond dat [vreemdeling A] niet als zelfstandige zijn werkzaamheden voor [appellante] heeft verricht.

2.4. Over de werkzaamheden van [vreemdeling B] en [vreemdeling C] wordt als volgt overwogen. In het boeterapport is vermeld dat de arbeidsinspecteurs hebben waargenomen dat zij gezamenlijk stucwerkzaamheden verrichtten, het werk van elkaar overnamen en dat zij werkkleding van [appellante] droegen. Voorts heeft [vreemdeling B] verklaard dat [persoon A] alles regelde en het werk controleerde. [persoon A] heeft verklaard dat hij thans uitzendkrachten inschakelt. De boekhouder van [appellante] heeft verklaard dat een manier was gezocht om de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen te laten werken door hen als zelfstandigen te laten registreren, dat hij ook voor [vreemdeling B] en [vreemdeling C] de administratie verzorgde, maar hen nooit had ontmoet en dat [appellante] aan hem doorgaf hoeveel uren of meters door de vreemdelingen konden worden gefactureerd, waarna de facturen werden opgemaakt en aan [appellante] werden verstuurd. Voorts heeft de boekhouder van [appellante] verklaard dat de vreemdelingen met de bedrijfsauto van [appellante] naar klanten gingen.

Gelet hierop faalt het betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister met de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [vreemdeling B], [vreemdeling C], [persoon A] en de boekhouder van [appellante] heeft aangetoond dat ook [vreemdeling B] en [vreemdeling C] hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. De stelling van [appellante] dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] voor hun werkzaamheden facturen hebben ingediend kan in het licht van de verklaring van de boekhouder van [appellante] en de verklaring van [vreemdeling B] dat hij zijn boekhouder niet kent, niet worden gevolgd. Bovendien heeft [persoon A] ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat er voor de werkzaamheden geen offerte was opgesteld en slechts mondelinge afspraken waren gemaakt, omdat de werkzaamheden een kort lopend project betroffen. Dat, naar [appellante] stelt, de ondernemingen van [vreemdeling B] en [vreemdeling C] staan ingeschreven in het handelsregister, meer opdrachtgevers hebben, aansprakelijkheid droegen voor de werkzaamheden, aangifte hebben gedaan bij de Belastingdienst, en de vreemdelingen zelf hun werktijden bepaalden, kan, gelet op het hiervoor vermelde samenstel van feiten en omstandigheden, aan het oordeel van de rechtbank niet afdoen.

3. [appellante] betoogt voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 3 februari 2016 in zaak nr. 201504319/1/V6 dat [vreemdeling A] slechts op proef werkte, geen beloning voor zijn werkzaamheden heeft ontvangen en derhalve geen werknemer is in de zin van artikel 45 van het VWEU. Dit betoog faalt reeds omdat uit de onder 2.3 weergegeven verklaring van [vreemdeling A] volgt dat [appellante] hem had gevraagd om twee dagen te komen helpen en [vreemdeling A], anders dan in de uitspraak van 3 februari 2016, hiervoor een beloning van [appellante] zou ontvangen.

4. [appellante] betoogt voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 2013 in zaak nr. 201207318/1/V6, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze hij gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om meer werkgevers binnen de thans voorliggende werkgeversketen een boete op te leggen, zodat de boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

4.1. In hoger beroep is onbestreden dat de minister alle werkgevers in de keten een boete heeft opgelegd. Reeds hierom doet een situatie als in voormelde uitspraak van 21 augustus 2013, waarin de minister niet alle werkgevers binnen de keten een boete had opgelegd, zich niet voor en heeft de minister de boete niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel opgelegd.

Het betoog faalt.

Evenredigheid van de boete

5. [appellante] betoogt voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2013 in zaak nr. 201305152/1/V6, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat aanleiding bestaat om de boete te matigen wegens de onduidelijke arbeidsmarktaantekeningen op de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.3. Het eerst in hoger beroep gevoerde betoog van [appellante] dat zij de arbeidsmarktaantekeningen op de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen niet had begrepen kan niet worden gevolgd, omdat zij heeft gesteld dat zij ervan uitging dat de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen voor haar werkzaamheden hadden verricht en de tewerkstellingsvergunningplicht dan niet van toepassing is. Bovendien heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen voorafgaand aan hun tewerkstelling heeft gecontroleerd. [appellante] heeft, zoals volgt uit hetgeen onder 2.3 is overwogen, het verblijfsdocument van [vreemdeling A] niet gecontroleerd. Voorts hebben de arbeidsinspecteurs geen afschriften van de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen in de administratie van [appellante] aangetroffen. Dat [persoon B] ter zitting bij de Afdeling heeft verklaard deze afschriften van de verblijfsdocumenten in haar bezit te hebben, baat [appellante] niet, nu de desbetreffende afschriften niet zijn overgelegd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 5 augustus 2015 in zaak nr. 201409312/1/V6, kan een werkgever die de desbetreffende arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van een vreemdeling niet heeft gecontroleerd alvorens die vreemdeling arbeid te laten verrichten, in beginsel geen geslaagd beroep doen op matiging wegens een verkeerd begrip van die aantekening. Onder deze omstandigheden bestaat voor een matiging van de boete wegens het ontbreken van dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid geen aanleiding. Het beroep op de onder 5 vermelde uitspraak van 24 december 2013 maakt dat niet anders, omdat in die zaak niet in geschil was dat de werkgever de desbetreffende arbeidsmarktaantekening had gecontroleerd.

Het betoog faalt.

6. [appellante] betoogt tevergeefs dat de vreemdelingen slechts marginale werkzaamheden hebben verricht. [vreemdeling A] heeft immers verklaard dat hij twee dagen voor [appellante] heeft gewerkt. Voorts volgt uit het boeterapport dat [vreemdeling A] na de controle door de Inspectie SZW zijn werkzaamheden heeft beëindigd. Voorts heeft [persoon A] verklaard dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] vaker voor hem werkten en heeft [appellante] in hoger beroep afschriften van facturen overgelegd van de ondernemingen van [vreemdeling B] en [vreemdeling C], waaruit volgt dat voor onder meer 34 onderscheidenlijk 46 arbeidsuren is gedeclareerd bij [appellante]. Derhalve heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor matiging van de boete wegens arbeid van geringe omvang en duur.

7. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de financiële situatie van zijn onderneming geen aanleiding geeft voor matiging van de boete en evenmin voor een langlopende betalingsregeling. Zij voert daartoe aan dat zij heeft gestaafd dat haar onderneming in een slechte financiële situatie verkeert en dat de rechtbank daarbij ten onrechte slechts is uitgegaan van haar financiële situatie ten tijde van de controle. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat een andere werkgever in de keten een boete van € 12.000,00 aan haar onderneming heeft doorbelast.

7.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804672/1/V6), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

7.2. Bij de beoordeling van de draagkracht van de werkgever door de rechter dienen de aannemelijk geworden omstandigheden waarin de werkgever op dat moment verkeert in acht te worden genomen. Zie in deze zin het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014, zaak nr. 13/00279 (ECLI:NL:HR:2014:685), waarbij de Afdeling zich aansluit. Derhalve betoogt [appellante] terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door [appellante] in beroep ingebrachte stukken niet bij de beoordeling van de financiële situatie kunnen worden betrokken. Het betoog kan echter, gelet op het navolgende, niet leiden tot het daarmee beoogde doel.

[appellante] heeft geen recente financiële gegevens overgelegd waaruit volgt dat zij de boete thans niet kan betalen. Uit de door [appellante] overgelegde gegevens volgt dat evenmin. Derhalve is niet aannemelijk dat [appellante] door de boete onevenredig wordt getroffen. Onder deze omstandigheden bestaat evenmin aanleiding voor een betalingsregeling met een looptijd van meer dan drie maanden. De rechtbank is, zij het op andere gronden, terecht tot dezelfde conclusie gekomen. De omstandigheid dat [appellante] ook de aan een ketenpartner opgelegde boete heeft betaald, biedt geen grond voor matiging van de boete, omdat dit voortvloeit uit afspraken die [appellante] met die ketenpartner heeft gemaakt, of het gevolg is van het nalaten van het maken daarvan. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 januari 2014 in zaak nr. 201306003/1/V6) volgt dat dit in de risicosfeer van [appellante] ligt en dus niet tot matiging van de boete kan leiden.

8. Het betoog van [appellante] dat aanleiding bestaat voor matiging van de boete omdat per 1 januari 2014 de tewerkstellingsvergunningplicht voor werknemers van Bulgaarse nationaliteit is vervallen, faalt. Dat de tewerkstellingsvergunningplicht is vervallen, is gelegen in de omstandigheid dat dit vereiste gelet op het overgangsrecht, neergelegd in Bijlage VI, slechts een tijdelijk karakter had. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen betekent dit niet dat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.

9. In de door [appellante] ter zitting bij de Afdeling aangevoerde omstandigheden dat zij te goeder trouw heeft gehandeld, dat zij niet eerder de Wav heeft overtreden, dat zij de vreemdelingen niet heeft uitgebuit en thans alleen Nederlandse en Duitse ondernemingen inschakelt ziet de Afdeling, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.3, 6 en 7.2, evenmin aanleiding voor matiging van de boete. Daarbij is van belang dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt voorafgaand aan de werkzaamheden van de vreemdelingen maatregelen te hebben getroffen ter voorkoming van de overtreding. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van de wet wordt voldaan. Voorts laat de omstandigheid dat de vreemdelingen niet zijn uitgebuit, wat daarvan ook zij, onverlet dat [appellante] inbreuk heeft gepleegd op de overige met de Wav nagestreefde doelstellingen, in het bijzonder het voorkomen van verdringing van legaal arbeidsaanbod.

Conclusie

10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd, zij het, gelet op hetgeen is overwogen onder 7.2, met verbetering van de gronden waarop deze rust.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2016

164-766.