HR, 19-09-1972, nr. 10.672

V.

C.W. 676.

No. 10.672

Parket, 19 september 1972.

Mr. Kist.

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Kamer voor Burgerlijke Zaken.

Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet.

Edelhoogachtbare Heren,

In het belang der wet heb ik de eer mij in cassatie te voorzien van het hierbij in afschrift overgelegde vonnis van de Kantonrechter te Middelburg van 10 juli 1972, gewezen inzake

[eiser]

tegen

De Naamloze Vennootschap Koninklijke Maatschappij De Schelde.

Blijkens hierbij gevoegde brief namens de in het ongelijk gestelde gedaagde is door gedaagde onvoorwaardelijk berust in het vonnis.

In deze zaak gaat het om de vraag of artikel 1638 d B.W. op juiste wijze is toegepast. Als gevolg van een wilde staking van een klein aantal van gedaagdes werknemers, de daarmee gepaard gaande barricadering van de hoofdpoort van gedaagdes bedrijf en het blokkeren van de daarnaast gelegen voetgangersingang, is eiser, die niet tot de stakers behoorde en werkwillig was, gedurende twee dagen verhinderd geweest het terrein van gedaagde te betreden en daar zijn werkzaamheden te verrichten. Het loon voor die twee ‘’niet gewerkte’’ dagen is door gedaagde niet uitbetaald doch op diens loon later ingehouden. Eiser heeft gedaagde daarop voor de Kantonrechter gedaagd en de uitbetaling van bedoeld loon gevorderd.

De Kantonrechter heeft de vordering toegewezen behoudens enige hier niet van belang zijnde beperkingen. Mijn bezwaar richt zich nu tegen de door de Kantonrechter aan artikel 1638 d B.W. gegeven uitleg, in het bijzonder van het daarin voorkomende begrip ‘’tengevolge van hem (werkgever) persoonlijk betreffende, toevallige, verhindering’’.

De bedoelde overweging luidt:

‘’Thans blijft ter beantwoording de vraag of bedoelde ‘’wilde’’ staking en de daarmee gepaard gaande barricadering van de toegang tot het bedrijf was een de werkgeefster persoonlijk betreffende toevallige verhindering om eiser de bedongen arbeid te laten verrichten. Het lijkt in strijd met de billijkheid om het risico van dergelijke ‘’wilde’’ stakingen af te wentelen op het werkwillige personeel. Het risico dat tengevolge van ‘’wilde’’ acties bepaalde werknemers de bedongen arbeid niet kunnen verrichten is naar Ons oordeel binnen zekere grenzen als een normaal bedrijfsrisico te beschouwen en dit is ongetwijfeld het geval wanneer de stillegging van het bedrijf slechts van korte duur is geweest. Er kan hier een vergelijking worden gemaakt met het bepaalde in art. 1638c Burgerlijk Wetboek, inhoudend dat de arbeider zijn aanspraak op het naar tijdruimte vastgesteld loon voor een betrekkelijke korte tijd behoudt wanneer hij tengevolge van ziekte of ongeval verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten. Ook dan draagt de werkgever het risico van een omstandigheid waaraan hij verder part noch deel heeft. In dit licht bezien moet bedoelde ‘’wilde’’ staking worden beschouwd als een de werkgeefster persoonlijk betreffende toevallige verhindering’’.

Ik vraag mij af, of de in deze overweging neergelegde opvatting juist is. Zij lijkt mij voor bestrijding vatbaar. Aangenomen wordt dat art. 1638 d een risicoverdeling beoogt te geven met betrekking tot bedoelde verhinderingen, in die zin dat verhinderingen welke binnen het normale bedrijfsrisico van de werkgever liggen en ontstaan zijn als gevolg van een binnen zijn risicosfeer liggende oorzaak, voor zijn rekening komen en verhinderingen die buiten dat bedrijfsrisico liggen, voor rekening van de arbeider. (Asser-Kamphuizen blz. 372 e.v., v.d. Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht blz. 36 e.v., Meyers, de Arbeidsovereenkomst blz. 124). Het is nu de vraag of een (wilde) staking van een deel van de arbeiders (al heeft de kantonrechter zijn opvatting beperkt tot een staking van korte duur en al spreekt hij van ‘’binnen zekere grenzen’’) geacht moet worden binnen het normale bedrijfsrisico van de werkgever te liggen. Uw Raad heeft in 1925 (23 jan. 1925, N.J. 1925 - 381) art. 1638 d, als uitzonderingsbepaling, eng uitgelegd.

Wat betreft een staking moge ik erop wijzen dat het Gerechtshof te Amsterdam (bij arrest van 23 januari 1947, N.J. 1947 - 725) en gezaghebbende auteurs een tegengestelde opvatting gehuldigd hebben. Zowel van der Grinten (blz. 36 e.v. en 196) als de Gaay Fortman (Ars Aequi 1959/60 blz. 184 e.v.) zijn van mening dat een staking niet binnen het normale bedrijfsrisico of de risicosfeer van de werkgever valt, maar binnen de sfeer der in de fabriek werkende arbeiders. Ook Meyers (de Arbeidsovereenkomst blz. 122 e.v.) geeft blijk deze mening te delen. Zonderland (rechten en verplichtingen bij stakingen blz. 170) vermeldt een uitspraak van het ‘’Bundesarbeitsgericht’’ van 8 februari 1957 in een enigszins overeenkomstig geval, waarin wordt overwogen dat het beginsel dat de werkgever in principe het bedrijfsrisico draagt, geen toepassing vindt wanneer van werknemerszijde de werkgelegenheid wordt opgeheven. Voorts kan gewezen worden op de opvatting van de regering, zoals deze blijkt uit de Memorie van Antwoord bij Wetsontwerp 10111 (wet op de werkstaking, zitting 1970–71 no. 7). Daarin komt o.m. de volgende passage voor:

‘’Wat de artikelen 1638b en 1638d betreft, zien de ondergetekenden de situatie als volgt. De arbeiders die effectief aan de staking deelnemen, ontvangen op grond van art. 1638b B.W. geen loon, omdat zij de bedongen arbeid niet verrichten. De arbeiders die door een gedeeltelijke staking hun arbeid niet verder kunnen verrichten, hebben naar het oordeel van de ondergetekenden geen aanspraak op doorbetaling van loon. Het feit dat de werkgever de overige arbeiders ten gevolge van een gedeeltelijke staking niet verder aan het werk kan houden moet niet worden beschouwd als een de werkgever persoonlijk betreffende toevallige verhindering doch als overmacht. Artikel 1638d B.W. beoogt een risicoverdeling te geven tussen omstandigheden welke wel en niet voor rekening van de werkgever komen. Zo behoort het normale bedrijfsrisico voor rekening van de werkgever te komen. Staking van een gedeelte van het personeel waardoor het overige personeel niet verder kan werken is echter niet een normaal bedrijfsrisico voor de werkgever, doch een opzettelijke verstoring van de normale gang van zaken in het bedrijf van de werkgever welke voor hem overmacht oplevert. Aldus oordeelde ook het Hof Amsterdam (arrest 23 januari 1947, N.J. 1947, 725)’’. Het komt mij daarom voor dat de Kantonrechter te ver is gegaan en een te ruime uitleg van art. 1638 d heeft gehuldigd.

Het door de Kantonrechter gedaan beroep op art. 1638 c B.W. komt mij ook niet overtuigend voor, omdat de wetgever deze uitzondering op artikel 1638 a B.W. apart heeft geregeld en ziekte van de arbeider toch wel een omstandigheid van geheel andere aard is dan een staking als in casu heeft plaatsgevonden. Bij ziekte van de arbeider is er sprake van een ‘’zedelijke verplichting’’ van de werkgever tot het betalen van het loon, die door de wet tot rechtsplicht is gemaakt (M.v.T., Meyers blz. 115).

Als middel van cassatie zou ik willen voordragen: schending van het recht, met name artikel 1638 d B.W. door te oordelen dat een staking en barricadering van de toegang tot het bedrijf als zich in casu heeft voorgedaan oplevert een de werkgever persoonlijk betreffende toevallige verhindering in de zin van genoemd artikel, zulks ten onrechte, omdat genoemd oordeel van de Kantonrechter berust op een onjuiste, immers te ruime opvatting van bedoeld begrip.

Mitsdien heb ik de eer te vorderen, dat Uw Raad het vonnis waarvan beroep vernietige zonder dat de vernietiging aan de rechten door partijen verkregen nadeel toebrenge.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,