HR, 16-12-2016, nr. 15/04245

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1..

In 1996 en 1997 heeft [verweerster] contact gehad met de Armeense Kerkvereniging Almelo over de aankoop van een perceel grond met opstal. Het gaat om het perceel kadastraal bekend gemeente Ambt Almelo, sectie [A 001] , groot 6.250 m² ( [a-straat] ). Het was [verweerster] bekend dat de Gemeente ter plaatse woningbouwplannen had. In november en december 2001 zijn tussen [verweerster] en de Gemeente gesprekken gevoerd over de bouwplannen. Daarbij bleek dat ook een aantal naastgelegen percelen tot woningbouw kon worden ontwikkeld.

Bij brief van 22 februari 2002, betreffende “bouwplan [a-straat] ”, heeft de Gemeente aan [verweerster] geschreven:

“Tijdens ons overleg van 10 december 2001 (...) hebben wij de volgende afspraken gemaakt:

1. De gemeente Almelo zal een maximale inspanning verrichten binnen haar wettelijke mogelijkheden om de huidige geldende bestemming van het bouwplan om te zetten in een bestemming voor woningbouw.

2. [verweerster] zal de benodigde grond inclusief opstallen van de gemeente Almelo kopen voor een totaalbedrag van € 857.644,61 (...)

3. [verweerster] zal binnenkort een exploitatie-overeenkomst sluiten met de gemeente Almelo. Hierbij zal [verweerster] de gemeente Almelo een bijdrage verstrekken in het fonds bovenwijkse voorzieningen van € 63.529,23 (...) en een bijdrage in de voorbereiding en toezicht van € 18.151,21 (...).”

Op 2 oktober 2002 is de akte van levering van de percelen die [verweerster] had gekocht van de Armeense Kerkvereniging Almelo, gepasseerd. De koopprijs was € 726.048,35.

Na onderhandelingen zijn in december 2006 een exploitatieovereenkomst en een koopovereenkomst tussen de Gemeente en [verweerster] gesloten.

In de exploitatieovereenkomst staat onder meer het volgende:

“Overwegende,

- dat de exploitant voor de ontwikkeling van de bestemmingsexploitatie “ [a-straat] e.o.” grotendeels grond in eigendom heeft of kan krijgen, om medewerking van de gemeente verzocht heeft voor de aanleg van de openbare voorzieningen binnen het plangebied, (...);

- dat de gemeente ten behoeve van de exploitatie haar eigendom aan de exploitant zal overdragen;

- dat de gemeente bereid is haar medewerking te verlenen aan het in bouwexploitatie brengen van het exploitatiegebied indien voldoende waarborgen worden getroffen voor een goede en stelselmatige ontwikkeling van dit gebied alsmede voor de daaraan verbonden financiële consequenties voor de gemeente (…);

komen het volgende overeen:

(…)

Artikel 2: verplichtingen van de gemeente

a. De gemeente heeft de inspanningsverplichting om te bevorderen dat het bestemmingsplan dan wel de benodigde anticipatieprocedures inclusief eventuele tussentijdse noodzakelijke geworden wijzigingen, op voortdurende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt op de kortst haalbare termijn vigerend wordt en verplicht zich ten opzichte van de exploitant om, voor zover dat in haar macht ligt, de bouwvergunning, die voor de uitvoering van het project nodig is, direct na indiening van elke aanvraag in behandeling te nemen en binnen redelijke termijn af te handelen.

b. (…)

c. De gemeente behoudt bij de nakoming van hetgeen in dit artikel is bepaald echter volledig haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid ten aanzien van ruimtelijke ordeningsprocedures. Dit houdt in, dat er van de zijde van de gemeente geen sprake van wanprestatie zal zijn, indien het handelen naar deze verantwoordelijkheid eist, dat de gemeente publiekrechtelijke rechtshandelingen verricht, die niet in het voordeel zijn van de aard of de strekking van deze overeenkomst of de voortgang van de realisatie van het project of anderszins ten nadele van de exploitant zullen zijn.

Artikel 3: Verplichtingen van de exploitant

(…)

f . Het te realiseren programma bedraagt in totaal 44 woningen, zijnde:

- 20 rijenwoningen waarvan 10 huurwoningen;

- 20 halfvrijstaande woningen;

- 4 vrijstaande woningen.

(…)

Artikel 7: Financiële bepalingen

a. Alle kosten, verbonden aan de uitvoering van de in de artikelen 2, 3, 5 en 6 bedoelde verplichtingen en werkzaamheden, alsmede de eventueel door de nutsbedrijven aan de gemeente in rekening te brengen kosten in verband met het bouwrijp maken, komen direct voor rekening van de exploitant.

b. De exploitant is aan de gemeente een bijdrage verschuldigd:

- ter dekking van de door de gemeente gemaakte en te maken kosten, waaronder planbegeleiding, toezicht op het bouw- en gebruiksrijp maken en overige ambtelijke kosten zoals uren van medewerkers, de bijdrage hiervoor is € 32.911,-

(…)

- (…) De helft van de kosten van de ambtelijke uren zal voor 1 januari 2007 en de andere helft zal op moment van het onherroepelijk worden van de bouwvergunning - doch in ieder geval voor 1 januari 2009 worden gestort op voornoemde rekening.

(…)

Artikel 9: Wanprestatie en faillissement

a. Ingeval een der partijen in gebreke is in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst en in gebreke blijft en ook na verloop van een redelijke termijn nadat deze door de andere partij in gebreke is gesteld in gebreke blijft en derhalve wanprestatie pleegt, is de andere partij gerechtigd om deze overeenkomst voor het niet uitgevoerde gedeelte eenzijdig en zonder rechterlijke tussenkomst door middel van een aangetekend schrijven aan de wederpartij te ontbinden met inachtneming van een termijn van zes maanden.

b. In geval van ontbinding overeenkomstig lid a, is de wanpresterende partij verplicht om, op eis van de andere partij, aan het tot stand komen van een ontbindingsovereenkomst mee te werken.

(…)

Artikel 10: Wijziging omstandigheden, ontbinding

a. Indien de omstandigheden waaronder deze overeenkomst is gesloten zodanige wijzigingen ondergaan, dat van de partijen of één der partijen in redelijkheid niet meer gevergd kan worden dat deze de overeenkomst ongewijzigd geheel of gedeeltelijk nakomt of deze de overeenkomst niet meer kan nakomen, heeft de meest gerede partij het recht om van de andere partij te verlangen dat tussen partijen een ontbindingsovereenkomst wordt gesloten.

(…)”

Bij deze exploitatieovereenkomst behoort een aantal bijlagen. Als bijlage 3 is toegevoegd een “voortgangsplanning, d.d. 13 december 2006”. Uit deze planning kan worden afgeleid dat de fase van de bouwaanvraag de periode november en december 2006 zou beslaan. De fase “art 19-2 WRO” zou volgens de planning de periode januari 2007 tot en met half april 2007 beslaan. De fase van het bouwrijp maken zou de tweede week van mei 2007 beginnen. De fase realisatie zou volgens de planning half juli 2007 beginnen. Half maart 2008 zou het project zijn afgerond.

Op 18 december 2006 is ook de koopovereenkomst tussen de Gemeente en [verweerster] ondertekend. De Gemeente heeft daarbij aan [verweerster] verkocht:

“een perceel bouwterrein, in het complex [a-straat] , kadastraal bekend gemeente Ambt Almelo, sectie [A 002 t/m 006] (alle gedeeltelijk), groot ongeveer 6.588 m², tegen een prijs van € 1.055.000,00 in totaal, kosten koper, exclusief de verschuldigde belasting op het moment van levering, per valutadatum 1 april 2006 tegen een rentepercentage van 5,1%”.

Uit de koopovereenkomst blijkt dat koopster, voor de afgifte van de bouwvergunning, grond kan afnemen, belast met overdrachtsbelasting. De resterende grond dient afgenomen te worden binnen 4 weken na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning (artikel 2). [verweerster] zal een deel van de grond overdragen aan de Almelose Woningstichting St. Joseph (artikel 9). In artikel 12 staat:

“De overeenkomst kan worden ontbonden als:

- er binnen twee jaar geen onherroepelijke bouwvergunning is afgegeven.

- er binnen twee jaar geen 70% van de te bouwen woningen verkocht zijn.

Bij ontbinding van de overeenkomst, volgens dit artikel, is koopster wel de rente op basis van 5,1% vanaf 1 april 2006, verschuldigd.”

Op de koopovereenkomst zijn de Algemene Verkoopvoorwaarden van de Gemeente Almelo van toepassing verklaard.

De koopsom is op 5 april 2007 aan de Gemeente voldaan.

De aanvraag voor een bouwvergunning is op 23 december 2005 ingediend.

In juli 2007 is tussen de Gemeente en [verweerster] enige discussie over de voortgang van het project ontstaan. Bij brief van 30 augustus 2007 schreef [verweerster] :

“In het gesprek [tussen vertegenwoordigers van de gemeente en van [verweerster] , d.d. 29 augustus 2007; Rb] hebben wij de gemeente meegedeeld dat [verweerster] een afwijking constateert van de exploitatieovereenkomst. Zij heeft aangegeven dat intussen een forse afwijking van de planning te constateren is en dat zij de gemeente reeds eerder, namelijk per e-mail van 17 juli 2007, heeft aangegeven dat er direct overgegaan diende te worden tot het verlenen van de bouwvergunning conform de exploitatieovereenkomst.

[verweerster] constateert dat er nog steeds niet is overgegaan tot het verlenen van de bouwvergunning en heeft in het gesprek met de gemeente opgeroepen om de bouwvergunning zo snel mogelijk, doch uiterlijk binnen 1 week te verlenen. (…)

Mocht de gemeente de bouwvergunning niet uiterlijk woensdag 5 september 2007 verleend hebben, dan zal [verweerster] tot ontbinding van de exploitatieovereenkomst over te gaan, als blijkt dat dit inderdaad mogelijk is. (…)”

Op 4 september 2007 heeft de Gemeente laten weten dat de gestelde termijn niet haalbaar is.

De bouwvergunning was op 5 september 2007 niet verleend. In een brief van 7 september 2007 schreef [verweerster] onder meer:

“Gezien het bovenstaande geeft de gemeente Almelo geen gehoor aan de oproep om binnen één week alsnog te voldoen aan de verplichtingen van de exploitatieovereenkomst. De gemeente was al in gebreke, maar vanwege het feit dat de gemeente aangeeft niet binnen redelijke termijn alsnog na te willen nakomen, is deze nu ook in verzuim. Dit heeft tot gevolg dat [verweerster] zich gedwongen voelt om (…) tot onmiddellijke ontbinding van de exploitatieovereenkomst over te gaan, wat zij hierbij doet. Tevens is sprake van een dusdanige wijziging van omstandigheden (artikel 10 van de exploitatieovereenkomst) dat in redelijkheid van [verweerster] niet meer kan worden gevergd de overeenkomst ongewijzigd geheel of gedeeltelijk na te komen.

Voor de schade die [verweerster] heeft opgelopen en zal oplopen, vanwege het verzuim van de gemeente, stelt zij de gemeente, zoals aangekondigd, reeds nu en voor alsdan aansprakelijk.

Hiermee nauw verband houdend is de koopovereenkomst van 18 december 2006. Deze koopovereenkomst wordt hierbij door [verweerster] eveneens ontbonden nu sprake is van toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van de Gemeente, waardoor er sprake is van enerzijds een situatie als bedoeld in artikel 9 van de exploitatieovereenkomst terwijl er tevens sprake is van een zodanige wijziging van de omstandigheden dat ook artikel 10 van de exploitatieovereenkomst grond tot ontbinding oplevert.”

[verweerster] heeft verzocht de koopsom vermeerderd met 5,1% rente per direct terug te storten.

De Gemeente heeft per brief van 26 oktober 2007 betwist dat zij is tekortgeschoten en dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. De Gemeente achtte het beroep tot ontbinding van de exploitatieovereenkomst ongegrond en heeft te kennen gegeven [verweerster] aan de exploitatieovereenkomst en de koopovereenkomst te houden onder de voorwaarden die partijen destijds zijn overeengekomen.

Op 4 december 2007 zijn door de Gemeente een bouwvergunning en vrijstelling verleend. Tegen dit besluit is door omwonenden bezwaar en beroep ingesteld.

Op 6 december 2007 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Bij brief van 17 december 2007 heeft [verweerster] laten weten bij haar standpunt te blijven. Het zou volgens [verweerster] ook om andere redenen verstandig zijn het project te heroverwegen.

In haar reactie van 14 januari 2008 heeft de Gemeente bericht bij haar standpunt te blijven dat er geen sprake is van wanprestatie en de overeenkomsten als niet ontbonden te beschouwen. Zij heeft nakoming van de overeenkomsten gevorderd en [verweerster] erop gewezen dat voor eigen rekening en risico met de bouw kan worden gestart omdat er een bouwvergunning is. Nadien hebben nog diverse gesprekken tussen de Gemeente en [verweerster] plaatsgevonden.

In een brief van 12 januari 2009 heeft [verweerster] onder meer het volgende geschreven:

“Voor zover deze buitengerechtelijke ontbinding van de Verkoopovereenkomst [bij brief van 7 september 2007; Rb] geen effect mocht hebben gesorteerd, wensen wij subsidiair thans een beroep te doen op artikel 12 van de Verkoopovereenkomst. (…) Hierbij doen wij een beroep op artikel 12 en ontbinden wij de Verkoopovereenkomst met ingang van 19 december 2008, althans met ingang van heden.

Hierbij verzoeken wij u de volledige koopsom inclusief rente uiterlijk binnen twee weken na heden terug te betalen (…). Het betreft een fatale termijn, waarna over het geheel de wettelijke handelsrente verschuldigd zal zijn.

Voor het geval deze buitengerechtelijke ontbinding van de Exploitatieovereenkomst geen effect mocht hebben gesorteerd, wensen wij subsidiair thans te komen tot ontbinding van de Exploitatieovereenkomst op de voet van artikel 10. (…) De Exploitatieovereenkomst berust op een eigendomsoverdracht van genoemde vijf perceelsgedeelten, zie artikel 4. Van eigendomsoverdracht zal echter geen sprake meer zijn, gelet op de ontbinding van de Verkoopovereenkomst. Dit levert een omstandigheid als bedoeld in artikel 10 op, zodat wij thans binnen vier weken na heden een ontbindingsovereenkomst met uw gemeente verlangen, voor zover betrekking hebbend op de vijf perceelsgedeelten. Voor wat betreft onze eigendommen blijft de Exploitatieovereenkomst in stand. Dat betekent dat verrichte prestaties gedeeltelijk ongedaan zullen moeten worden gemaakt.”

Vervolgens hebben wederom gesprekken tussen de Gemeente en [verweerster] plaatsgevonden. [verweerster] was ondertussen begonnen met het bouwrijp maken van de grond die zij zal in eigendom had (de percelen die zij had gekocht van de Armeense Kerkvereniging Almelo) om daarop 8 woningen te bouwen, conform de verleende bouwvergunning. Ook is ondertussen het door de omwonenden ingestelde beroep bij de rechtbank op 9 april 2009 ongegrond verklaard. De bouwvergunning met vrijstelling is daarmee op 22 mei 2009 onherroepelijk geworden.

Bij brief van 13 augustus 2009 heeft de Gemeente de ontbinding van de koopovereenkomst op grond van artikel 12 erkend. De Gemeente acht het echter onmogelijk en onwenselijk om de exploitatieovereenkomst gedeeltelijk in stand te laten. Zij heeft [verweerster] medegedeeld dat zij de bouwvergunning zal intrekken, als Roelofs en Hasse niet zelfstandig de intrekking van de bouwvergunning verzoekt.

De Gemeente heeft de (vooruitbetaalde) koopsom van € 1.055.000,- op 27 augustus 2009 terugbetaald, vermeerderd met de rente over de periode van 13 augustus 2009 tot en met 27 augustus 2009, en onder aftrek van de plankosten ad € 51.464,-. De betaalde rente van 5,1% moet volgens de Gemeente voor rekening van [verweerster] blijven.

Op sommatie van de Gemeente van 20 november 2009, is [verweerster] gestaakt met de bouwwerkzaamheden voor de 8 woningen.

Bij besluit van 5 februari 2010 heeft de Gemeente de verleende bouwvergunning en vrijstelling ex art. 19 lid 2 WRO ingetrokken. Tegen deze beslissing heeft [verweerster] bezwaar en beroep ingesteld. Het intrekkingsbesluit is onherroepelijk geworden doordat [verweerster] tot in hoogste instantie niet-ontvankelijk is verklaard2..

De Gemeente heeft in haar brief van 30 maart 2010 aan [verweerster] onder meer geschreven:

“Op grond van artikel 12 van de koopovereenkomst met betrekking tot dit project [ [a-straat] ; Rb] hebt u gebruik gemaakt van de mogelijkheid de koopovereenkomst te ontbinden. Het gevolg hiervan is dat u niet langer kunt voldoen aan artikel 3 onder f van de exploitatieovereenkomst die gesloten is tussen ons beiden. (…) Het gevolg hiervan is dat u in gebreke bent en zult blijven terzake de nakoming van uw verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst. Hierdoor pleegt u wanprestatie.

Derhalve zijn wij gerechtigd om de exploitatieovereenkomst eenzijdig en zonder rechterlijke tussenkomst door middel van dit schrijven aan u te ontbinden. Voor de duidelijkheid, middels deze brief ontbinden wij de exploitatieovereenkomst. (…)

In dit verband beroepen wij ons subsidiair op een wijziging van de omstandigheden als bedoeld in artikel 10 van de exploitatieovereenkomst. (...)

U bent op basis van de exploitatieovereenkomst verplicht aan de totstandkoming van een ontbindingsovereenkomst mee te werken en tevens bent u ex artikel 1 lid d aan de gemeente een bijdrage verschuldigd ter hoogte van de door de gemeente gemaakte kosten terzake van de planontwikkeling. Bijgaand treft u de ontbindingsovereenkomst aan. Wij verzoeken en voor zover nodig sommeren wij u, de overeenkomst ondertekend en gedateerd binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief aan ons terug te sturen. (...)”

[verweerster] weigert aan de (gehele) ontbinding van de exploitatieovereenkomst en aan de intrekking van de bouwvergunning mee te werken3..

In eerste aanleg heeft de Gemeente - enigszins verkort weergegeven - na wijziging van eis in conventie gevorderd dat de rechtbank Almelo:

primair:

1) zal verklaren voor recht dat de exploitatieovereenkomst rechtsgeldig door de Gemeente is ontbonden op grond van wanprestatie aan de zijde van [verweerster] ;

subsidiair:

2) zal verklaren voor recht dat de exploitatieovereenkomst rechtsgeldig door de Gemeente is ontbonden op grond van art. 10 van de exploitatieovereenkomst;

primair en subsidiair:

3) [verweerster] zal veroordelen om binnen vier weken na datum vonnis tot ondertekening van een ontbindingsovereenkomst over te gaan, op verbeurte van een dwangsom, in welke ontbindingsovereenkomst wordt bepaald dat:

1) de 5,1% rente over de koopsom van € 1.055.000,- voor rekening van [verweerster] dient te blijven;

2) [verweerster] de kosten dragen die door de Gemeente voor het onderhavige project zijn gemaakt;

4) [verweerster] zal veroordelen tot betaling van € 18.439,97, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 maart 2010;

meer subsidiair:

5) [verweerster] zal veroordelen om binnen vier weken na datum vonnis mee te werken aan de uitvoering van een door de rechtbank op te stellen ontbindingsovereenkomst, op verbeurte van een dwangsom;

6) [verweerster] zal veroordelen tot betaling van € 18.439,97, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 maart 2010;

met veroordeling van de [verweerster] zowel in conventie als in reconventie in de kosten van het geding4..

[verweerster] heeft in eerste aanleg - samengevat weergegeven - na wijziging van eis (wat betreft haar primaire vordering), in reconventie gevorderd dat de rechtbank:

primair:

zal verklaren voor recht dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van onder meer art. 2 van de exploitatieovereenkomst, zomede dat deze overeenkomst en de koopovereenkomst op 7 september 2007 rechtsgeldig door [verweerster] zijn ontbonden, met veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van:

- renteschade (5,1% van de koopsom) ad € 55.282,50,

- renteschade over het tijdvak van de vooruit betaalde koopsom (ad € 287.285,64),

- schade in de vorm van betaalde kosten voor ambtelijke uren (ad € 16.685,50 (reeds betaald) en € 51.461,05 (door de Gemeente bij de terugbetaling van de koopsom ingehouden)),

alles te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede de Gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de overige schade en kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot betaling van een voorschot op de schade ad € 20.000,-;

subsidiair:

de Gemeente zal veroordelen medewerking te verlenen aan de totstandkoming en de uitvoering van een ontbindingsovereenkomst waarbij de exploitatieovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden (namelijk voor zover deze betrekking heeft op de percelen in eigendom bij de Gemeente), op straffe van een dwangsom, met veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van schade bestaande uit rente over de te laat terugbetaalde koopsom ad € 53.241,37, een gedeelte van de zinloos betaalde kosten voor ambtelijke uren ad € 9.708,03 en onterecht ingehouden plankosten ad € 34.775,55, alles te vermeerderen met de wettelijke rente;

meer subsidiair:

de Gemeente zal veroordelen medewerking te verlenen aan de totstandkoming en de uitvoering van een ontbindingsovereenkomst, waarbij de exploitatieovereenkomst geheel wordt ontbonden, met veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van schade bestaande uit rente over de te laat terugbetaalde koopsom ad € 53.241,37, een gedeelte van de zinloos betaalde kosten voor ambtelijke uren ad € 16.685,50 en onterecht ingehouden plankosten ad € 51.461,05, alles te vermeerderen met de wettelijke rente,

met veroordeling van de Gemeente Almelo in conventie als in reconventie in de kosten van het geding5..

In haar tussenvonnis van 16 maart 2011 heeft de rechtbank de feiten vastgesteld en het geschil in conventie en reconventie weergegeven. Vervolgens is een comparitie van partijen bevolen.

Bij eindvonnis van 21 augustus 2013 heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Overijssel) - kort gezegd - de vorderingen van de Gemeente in conventie deels toegewezen en deels afgewezen en de vordering in reconventie grotendeels afgewezen.

[verweerster] heeft bij het hof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep tegen het tussenvonnis en het eindvonnis ingesteld. De Gemeente heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. Daarmee lag de zaak in volle omvang ter beoordeling voor bij het hof.

Het geschil tussen partijen gaat in essentie om de vraag of de Gemeente, zoals [verweerster] aanvoert en de Gemeente bestrijdt, is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de exploitatieovereenkomst. [verweerster] gaat daarbij ervan uit dat de Gemeente verplicht was zich maximaal in te spannen, althans op voortvarende wijze de bouwvergunning met vrijstelling op de kortst haalbare termijn te verlenen. De Gemeente voert aan dat zij slechts een inspanningsverplichting op zich heeft genomen om, voor zover dat in haar macht lag, de aanvraag bouwvergunning in behandeling te nemen en binnen een redelijke termijn af te wikkelen. Zij benadrukt daarbij dat zij in het kader van de exploitatieovereenkomst haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid ten aanzien van ruimtelijke ordeningsprocedures volledig heeft behouden6..

Bij arrest van 19 mei 2015 heeft het hof het principaal hoger beroep verworpen voor zover het was gericht tegen het tussenvonnis, omdat tegen dat vonnis geen grieven waren aangevoerd (rov. 4.6 en 5.1). In het principaal hoger beroep heeft het hof het bestreden eindvonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst, alsmede dat de exploitatieovereenkomst en de koopovereenkomst op 7 september 2007 door [verweerster] rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden. De Gemeente is veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerster] van het bedrag van € 123.429,05, te vermeerderen met de wettelijke rente, tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en in de kosten van beide instanties. Het incidenteel hoger beroep is verworpen met veroordeling van de Gemeente in de kosten daarvan. Daarnaast is de Gemeente, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep, veroordeeld in de nakosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Voor zover in cassatie van belang, luiden de overwegingen van het hof als volgt:

“Uitleg overeengekomen verplichting van de gemeente Almelo

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Het hof zal bij de uitleg van de exploitatieovereenkomst ook acht slaan op de tussen partijen relevante voorgeschiedenis ervan.

Artikel 2 onder a van de exploitatieovereenkomst luidt als volgt:

‘De gemeente heeft de inspanningsverplichting om te bevorderen dat het bestemmingsplan dan wel de benodigde anticipatieprocedures inclusief eventuele tussentijdse noodzakelijke geworden wijzigingen, op voortdurende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt op de kortst haalbare termijn vigerend wordt en verplicht zich ten opzichte van de exploitant om, voor zover dat in haar macht ligt, de bouwvergunning, die voor de uitvoering van het project nodig is, direct na indiening van elke aanvraag in behandeling te nemen en binnen redelijke termijn af te handelen.’

Deze bepaling maakt allereerst duidelijk dat het hier gaat om een inspanningsverplichting van de gemeente Almelo en niet om een resultaatsverbintenis. De bepaling brengt met de terminologie ervan voorts mee dat de gemeente Almelo zich ervoor diende in te spannen de bouwvergunningverlening planologisch op de kortst haalbare termijn te realiseren en aanvragen voor verlening van de voor het project benodigde bouwvergunning, voor zover dat in haar macht lag, steeds direct na indiening in behandeling te nemen en binnen redelijke termijn af te handelen. Voor de uitleg van deze bepaling is ook de totstandkoming ervan in het licht van haar voorgeschiedenis van belang, zoals die blijkt uit de intentieovereenkomst tussen partijen, vastgelegd in de brief van de gemeente Almelo aan [verweerster] d.d. 22 februari 2002. Daarin verbond de gemeente Almelo zich reeds tot

‘maximale inspanning (...) binnen haar wettelijke mogelijkheden om de huidige geldende bestemming van het bouwplan om te zetten in een bestemming voor woningbouw’.

Relevant in het kader van de intentieovereenkomst en de exploitatieovereenkomst tussen [verweerster] en de gemeente Almelo is voorts de verwerving door [verweerster] op 2 oktober 2002 van een perceel grond van de Armeense Kerkvereniging te Almelo voor een bedrag van € 726.048,35 (zie voor de leveringsakte productie 7 bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie); dit perceel zou naast (toen nog) van de gemeente Almelo te kopen grond onderdeel uitmaken van de onderhavige projectontwikkeling. [verweerster] had dus - ook uit dien hoofde - een financieel belang bij vlotte realisering van het project, waarvan de gemeente Almelo, naar [verweerster] verder onbestreden heeft aangevoerd, op de hoogte was.

Integraal onderdeel van de exploitatieovereenkomst tussen partijen maakte als bijlage 3 daarvan volgens artikel 14 van de exploitatieovereenkomst een voortgangsplanning uit, gedateerd op 13 december 2006. Aan deze planning lag een concept ten grondslag van juli 2006 (zie productie 26 bij conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie); aan de hand van dat concept vond over de planning voorts overleg plaats op 15 november 2006 (zie het gespreksverslag van de gemeente Almelo; productie 27 bij juist vermelde conclusie). Ofschoon de gemeente Almelo blijkens dat verslag verlening van vrijstelling en bouwvergunning in juni-juli 2007 voor ogen had, is aan de exploitatieovereenkomst overeenkomstig verlangen van [verweerster] een - door partijen geparafeerde - planning gehecht die voor een en ander uitkwam op medio april 2007. Zoals [verweerster] aanvoeren en de gemeente Almelo ook niet (genoegzaam) betwist en naar mede blijkt uit productie 27 voornoemd, is tussen partijen afgesproken de in artikel 2 onder a van de exploitatieovereenkomst bedoelde wijziging van het bestemmingsplan vorm te geven in een vrijstelling. Overeenkomstig bedoelde planning uitgaande van start van de artikel 19-2 WRO fase in week 51 van 2006 loopt de bedoelde termijn (van 17 weken) nagenoeg parallel met de wettelijke termijn die toentertijd voor verlening vrijstelling en bouwvergunning, zoals [verweerster] (door de gemeente Almelo niet betwist) hebben berekend, uitkwam op 18 weken.

De voorgeschiedenis van de exploitatieovereenkomst en de tekst ervan maken derhalve duidelijk dat [verweerster] van de gemeente Almelo in beginsel verlening van vrijstelling van het bestemmingsplan op de kortst haalbare termijn en - in het directe verlengde daarvan - ook bouwvergunningverlening mocht verwachten. De in verband met de bouwvergunning in artikel 2 onder a genoemde ‘redelijke termijn’ wordt ingekleurd door hetgeen daaraan in diezelfde bepaling in verband met de vrijstelling van het bestemmingsplan is afgesproken en door de aangehechte planning, zoals ook door de daarvoor geldende wettelijke termijnen, die voor de redelijkheid van termijnen een goede indicatie vormen.

Het voorgaande gold volgens artikel 2 onder a van de exploitatieovereenkomst, voor zover dat in de macht lag van de gemeente Almelo, terwijl de reikwijdte van de uit artikel 2 onder a voor de gemeente Almelo voortvloeiende verplichting mede wordt bepaald door hetgeen in artikel 2 onder c is opgenomen:

‘De gemeente behoudt bij de nakoming van hetgeen in dit artikel is bepaald echter volledig haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid ten aanzien van ruimtelijke ordeningsprocedures. Dit houdt in, dat er van de zijde van de gemeente geen sprake van wanprestatie zal zijn, indien het handelen naar deze verantwoordelijkheid eist, dat de gemeente publiekrechtelijke rechtshandelingen verricht, die niet in het voordeel zijn van de aard of de strekking van deze overeenkomst of de voortgang van de realisatie van het project of anderszins ten nadele van de exploitant zullen zijn.’

Deze bepaling komt erop neer dat de verplichting voor de gemeente Almelo volgens artikel 2 onder a van de exploitatieovereenkomst de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de gemeente Almelo ten aanzien van ruimtelijke ordeningsprocedures onverlet laat. Indien deze verantwoordelijkheid dat eiste kon de gemeente Almelo, zonder dat van wanprestatie sprake was, publiekrechtelijke rechtshandelingen verrichten, die - kortweg - niet in het voordeel waren van het project.

Wanprestatie gemeente Almelo?

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.10 en 4.11 is overwogen, zal het hof beoordelen of de gemeente Almelo, zoals [verweerster] stelt en de gemeente Almelo bestrijdt, jegens [verweerster] is tekort geschoten in de nakoming van de voor haar uit de exploitatieovereenkomst, in het bijzonder artikel 2 daarvan, voortvloeiende verplichtingen.

Het hof komt tot een bevestigend oordeel ten aanzien van die vraag.

Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.

De bouwaanvraag van [verweerster] werd door de gemeente Almelo op 23 december 2005 ontvangen (productie 13 bij conclusie van antwoord). Het desbetreffende plan heeft op basis van de gemeentelijke inspraakverordening vanaf 12 juli 2006 tot en met 8 augustus 2006 ter inzage gelegen. Er werden veertien inspraakreacties ingediend. De gemeente Almelo voert aan dat de aanvraag voor de bouwvergunning en vrijstelling pas na ondertekening van de exploitatieovereenkomst op 18 december 2006 in behandeling kon worden genomen (conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie onder 5). Dit hebben [verweerster] op zichzelf niet betwist. Uitgaande derhalve van aanvang van werkzaamheden na de ondertekening van de exploitatieovereenkomst op 18 december 2006, bestond voor de gemeente Almelo vanaf week 51 niet alleen de mogelijkheid maar ook verplichting tot voortvarende aanpak van de procedure. Reeds in de eerste helft van januari 2007 evenwel, dus zeer kort na de ondertekening van de exploitatieovereenkomst, viel de gemeente Almelo, zonder andere verklaring dan dat de op 18 december 2006 overeengekomen planning als (te) krap werd ervaren, terug op haar - voorafgaand daaraan op 15 november 2006 - voorgestelde planning houdende verlening vrijstelling en bouwvergunning in juni-juli 2007 (in plaats van medio april 2007). De door de gemeente Almelo bij de ‘Afsprakenlijst’ d.d. 12 januari 2007 gevoegde RO-Procedure (productie 31 bij akte uitlating producties in conventie tevens in reconventie) luidde - voor zover hier van belang - als volgt:

‘(…)

Januari 2007 Schrijven reactienota (…)

Begin februari 07 (6 febr. 07) Besluit B en W (…)

Februari/maart Opstellen ruimtelijke onderbouwing en B en W nota (…)

Half maart - April Ontwerpbesluit ter visie leggen, gedurende 6 weken

Mei Schrijven van een reactienota B en W nota (…)

Juni Verlenen van de vrijstelling en bouwvergunning (…)

(…)’

Weliswaar gaat het in verband met de (nader) geformuleerde termijnen niet om fatale termijnen, maar deze waren, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.10 en 4.11 is overwogen, voor de gemeente Almelo geenszins vrijblijvend van aard. Zoals daar eveneens blijkt, vormen de wettelijke termijnen voor de redelijkheid van de overeengekomen termijnen een - goede - indicatie. De overschrijding van (ook) de wettelijke beslistermijnen is in de onderhavige procedure derhalve slechts in zoverre in het geding. Anders dan de gemeente Almelo aanvoert, was in de oorspronkelijk overeengekomen, door haar zelf geparafeerde planning, evenals in de nadere ‘afspraken’ van 12 januari 2007 ter zake, rekening gehouden met het indienen van zienswijzen. Dat de verkoopovereenkomst [verweerster] (ook) de mogelijkheid bood tot ontbinding ervan, indien binnen twee jaar geen 70% van de te bouwen woningen mocht zijn verkocht, ontneemt aan de bedoelde termijnen, anders dan de gemeente Almelo bepleit, niet het dringende karakter, integendeel. [verweerster] had voor de aanvang en/of voortgang van haar verkoopinspanningen bij zekerheid omtrent de verlening van vrijstelling en bouwvergunning immers groot belang.

Niet alleen de oorspronkelijk tot uitgangspunt genomen planning maar ook de door haarzelf nader geformuleerde termijnen zijn door de gemeente Almelo niet gehaald:

- de inspraakreactie werd op 17 april 2007 vastgesteld;

- ter visielegging van het ontwerp-besluit vond plaats op 25 april 2007;

- de zienswijzenreactienota dateert van 27 september 2007; en

- de vrijstelling en bouwvergunning werden verleend op 4 december 2007.

Voor deze relevante vertraging die in de bedoelde planning optrad, heeft de gemeente Almelo met name een beroep gedaan op beletselen van de zijde van [verweerster] zelf: de vertraging is volgens de gemeente Almelo grotendeels aan [verweerster] te wijten omdat zij keer op keer verzuimde om de stukken en berekeningen die benodigd waren voor het kunnen goedkeuren van de aanvraag voor de bouwvergunning en de vrijstelling tijdig aan te leveren; voorts heeft de gemeente zich beroepen op haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid.

- Beletselen van de zijde van [verweerster] zelf

Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente Almelo, tegen de achtergrond van het verweer ter zake van [verweerster] , onvoldoende onderbouwd dat het opgetreden verwijl aan [verweerster] te wijten zou zijn. Zo staat als onbestreden vast dat [verweerster] op 26 januari 2007 (een deel van) de ruimtelijke onderbouwing heeft aangeleverd en dat daarover op 2 februari 2007 een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden. Vanaf dat moment bestond voor de gemeente Almelo voldoende informatie om het vrijstellingsverzoek te beoordelen, althans is de stellingname van de gemeente Almelo dat [verweerster] in april onderscheidenlijk september 2007 nog stukken aan haar toezond die nodig waren voor het in behandeling kunnen nemen van de aanvraag voor de bouwvergunning en vrijstelling, door [verweerster] , mede ten aanzien van de verwijtbaarheid daarvan, genoegzaam weersproken. Het verzoek van [verweerster] aan de gemeente Almelo van 14 februari 2007 nog een enkele wijziging in de bouwaanvrage te mogen doorvoeren (productie 24 bij conclusie van repliek in conventie tevens wijziging/vermindering van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie), hoefde, gelet op de - langere - termijn voor vrijstelling van het bestemmingsplan, geen vertraging op te leveren. Op de vraag die de gemeente Almelo - te elfder ure, op 25 april 2007 - nog stelde betreffende de originele spreadsheet van BUVA heeft [verweerster] diezelfde dag nog gereageerd met toezending ervan (zie productie 32 van [verweerster] bij akte uitlating producties in conventie tevens reconventie). De volgens de gemeente Almelo in november 2007 nog openstaande vraag ten aanzien van de EPC (energieprestatiecoëfficiënt) ten behoeve van de bouwvergunningsaanvraag, kon door [verweerster] bevestigend worden beantwoord in die zin dat de vereiste maatregelen waren getroffen; de berekening was juist, hetgeen reeds bleek uit de bouwvergunningsaanvraag (zie productie 28 bij de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie). De in september 2007 op verzoek van de gemeente Almelo door [verweerster] nog verstrekte informatie ten slotte had betrekking op het onderzoek van Oranjewoud over flora en fauna. De door de gemeente Almelo gestelde vraag werd in het desbetreffende rapport al beantwoord: aanvullend onderzoek naar vleermuizen was niet nodig, omdat een aantal grote eikenbomen behouden bleef (zie productie 31 bij conclusie van repliek in conventie tevens wijziging/vermindering van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie).

Tegenover deze concrete en met stukken toegelichte reacties van [verweerster] heeft de gemeente Almelo verder geen onderbouwd verweer meer gesteld. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat van enige relevante opschorting van de beslistermijn als gevolg van onvolkomenheden in de aanvraag Van [verweerster] dan wel van beletselen harerzijds anderszins na 2 februari 2007 geen sprake is geweest.

- Publiekrechtelijke verantwoordelijkheid

Ook de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de gemeente Almelo kan het opgetreden verwijl in de verlening van vrijstelling en bouwvergunning naar het oordeel van het hof niet rechtvaardigen.

Uit de door de gemeente Almelo bij conclusie van repliek in conventie tevens wijziging/vermindering van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie als productie 29 overgelegde notulen van de raadsvergadering van 3 juli 2007 blijkt zonder meer van bezwaren tegen het project en van maatschappelijke onrust. Ook is in de raad in die vergadering de wens geuit in de zomermaanden niets ter inzage te leggen.

Daar staat echter tegenover dat de gemeente Almelo bij het aangaan van de exploitatieovereenkomst met bijbehorende planning van die onrust op de hoogte was: zo werden in de inspraakperiode veertien reacties ingediend tegenover vijf zienswijzen tegen het ontwerp-besluit, terwijl reacties en zienswijzen dezelfde strekking hadden.

Indien de gemeente Almelo naar aanleiding van de - nog niet aangenomen, maar na eerdere bespreking in de raad op 14 november 2006 (zie productie 28 bij conclusie van repliek in conventie tevens wijziging/vermindering van eis tevens van antwoord in reconventie) al wel aan de raad) voorgestelde - nieuwe werkwijze, de raad over het project wilde informeren alvorens op de zienswijzen te reageren, had het temeer op haar weg gelegen om, overeenkomstig haar inspanningsverplichting jegens [verweerster] en rekening houdend met (ook) haar belangen, het traject van vrijstelling en vergunningverlening conform de gemaakte (nadere) afspraken omtrent termijnen (zie hiervoor onder 4.12) zo voortvarend mogelijk te doen verlopen, zodat daarvoor tijdig vóór de zomermaanden ruimte zou zijn gecreëerd. De (nadere) planning bood daartoe voldoende gelegenheid, terwijl uit de stellingen van de gemeente Almelo niet blijkt waarom de desbetreffende termijnen, die uitgingen van ter visielegging van het ontwerp-besluit gedurende zes weken van half maart - april, voor de gemeente - in verband met haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid - niet haalbaar waren. In dat tijdvak van het jaar zou informatie over het project van de raad aan reactie op de zienswijzen vervolgens voorafgaand aan de zomermaanden geenszins in de weg hebben hoeven staan. De verdere besluitvorming zou dan, conform het gemeentelijk beleid (zie het e-mailbericht van de gemeente Almelo aan [verweerster] van 4 juli 2007, productie 25 bij de brief van [verweerster] aan de rechtbank Almelo d.d. 13 april 2011), nog buiten - en wel voorafgaand aan - de zomervakantie van de basisscholen hebben kunnen plaatsvinden.

De gemeente Almelo heeft met de afwijking van de bedoelde (nadere) termijnen, buiten [verweerster] om, zonder te anticiperen op haar wens de raad alvorens op de zienswijzen te beslissen over het project te informeren, derhalve het - voor haar rekening komende - risico genomen te veel achter te geraken op het tot uitgangspunt genomen tijdpad en in zoverre niet aan haar inspanningsverplichting jegens [verweerster] voldaan.

Verzuim

Na de raadsvergadering van 3 juli 2007 heeft de gemeente Almelo [verweerster] geïnformeerd over de voorgenomen fasering van de besluitvorming als gevolg van de beraadslagingen ter vergadering. Zij gaf aan de planning te verschuiven naar september-oktober 2007. [verweerster] heeft over het desbetreffende bericht van de betrokken ambtenaar ( [betrokkene 1] ), dat een forse afwijking liet zien van de overeengekomen planning, volgens hun e-mailbericht d.d. 17 juli 2007 (productie 25 bij brief namens [verweerster] d.d. 13 april 2011) bij haar afwezigheid wegens vakantie een afspraak gemaakt met een andere ambtenaar ( [betrokkene 2] ). [verweerster] heeft in dat e-mailbericht aan de gemeente Almelo verzocht om de vergunning per direct te verlenen en niet pas na de bouwvak. Zij liet daarbij weten dat de planning op de door de gemeente Almelo voorgestane wijze dusdanig uit de pas liep met de gemaakte afspraken dat zij de vertraging onmogelijk kon accepteren. Zij bevestigde haar behoefte aan het betreffende overleg ‘voor de vakantie’ en sloot haar desbetreffende bericht af met de mededeling graag te willen horen hoe de gemeente wilde gaan zorgdragen voor een afwikkeling van de bouwvergunning conform de exploitatieovereenkomst, ook omdat er anders nog veel meer problemen zouden gaan ontstaan. Bij e-mailbericht van 18 juli 2007 wees de gemeente het verzoek van [verweerster] om overleg voorafgaand aan de terugkeer van vakantie van [betrokkene 1] van de hand, dit op basis van een ontkennende beoordeling van de vraag of een gesprek hierover zinvol was en iets aan de gemaakte planning zou toevoegen (zie voor deze correspondentie tussen de gemeente en [verweerster] productie 25 bij de brief van [verweerster] aan de rechtbank Almelo d.d. 13 april 2011). Direct na de zomervakantie vond op 29 augustus 2007 een gesprek tussen [verweerster] en de gemeente Almelo plaats. In dat gesprek heeft [verweerster] , zo blijkt uit haar hierna te noemen, in zoverre niet bestreden brief aan de gemeente Almelo van 30 augustus 2007, de gemeente Almelo opnieuw opgeroepen om de bouwvergunning zo snel mogelijk doch uiterlijk binnen één week te verlenen. Bij brief van 30 augustus 2007 heeft [verweerster] dit gesprek en verzoek bevestigd inclusief de daaruit voortvloeiende ingebrekestelling tegen 5 september 2007: indien de bouwvergunning op uiterlijk woensdag 5 september 2007 niet verleend zou zijn, zou [verweerster] de exploitatieovereenkomst zo mogelijk ontbinden en vergoeding van de door haar geleden schade eisen. [verweerster] nam daarbij, zo heeft zij onbestreden aangevoerd, mede in aanmerking de vergaderfrequentie van B&W van eenmaal per week.

Op 4 september 2007 vond telefonisch contact tussen [verweerster] en de gemeente Almelo ( [betrokkene 1] ) plaats, waarin van gemeentewege aan de op 4 juli 2007 aan [verweerster] doorgegeven gefaseerde planning werd vastgehouden. [verweerster] heeft zich daartegen blijkens haar hierna te noemen, in zoverre niet bestreden brief aan de gemeente Almelo van 7 september 2007 verzet met een beroep op de gemaakte afspraken en daarbij tevens verwezen naar de eveneens ruimschoots overschreden wettelijke termijnen. Aangezien de gemeente Almelo niet voldeed aan de oproep van [verweerster] om binnen één week alsnog aan haar verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst te voldoen en, zo constateerde [verweerster] , evenmin aangaf binnen redelijke termijn alsnog te willen nakomen, heeft [verweerster] bij brief van 7 september 2007 geconcludeerd, dat de gemeente Almelo in verzuim was, met ontbinding van de exploitatieovereenkomst en de daarmee nauw samenhangende koopovereenkomst, een en ander op grond van toerekenbaar tekortschieten door de gemeente Almelo in de nakoming van haar verplichtingen, subsidiair wegens wijziging van de omstandigheden.

De exploitatieovereenkomst kent in artikel 9 onder a een eigen regeling voor verzuim, die voor ontbinding een ingebrekestelling vereist. Indien de wederpartij na verloop van een redelijke termijn na ingebrekestelling in gebreke blijft en derhalve wanprestatie pleegt, bestaat voor de andere partij volgens deze bepaling het recht op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst. De beoordeling van het contractuele begrip ‘redelijke termijn’ vindt plaats tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval. Tegen die achtergrond, meer in het bijzonder gelet op hetgeen aan de brief van [verweerster] aan de gemeente Almelo van 7 september 2007 is voorafgegaan, zoals hiervoor uitvoerig is omschreven, is het hof van oordeel dat het verzuim van de gemeente Almelo op 7 september 2007 daadwerkelijk is ingetreden: weliswaar is een termijn van één week voor de nakoming van de verbintenis waarom het hier ging, zoals de gemeente Almelo aanvoert, kort maar de gemeente heeft niet bestreden dat besluitvorming door B&W in die week in beginsel mogelijk was omdat er een vergadering stond gepland. Bovendien deed [verweerster] haar desbetreffende verzoek ook op 17 juli 2007 reeds, zodat het in zoverre ging om een herhaald verzoek. Als schuldenaar van de onderhavige verplichting mocht de gemeente Almelo niet afwachten met het treffen van voorbereidingen totdat zij werd aangemaand. [verweerster] mocht uit de mededelingen van de gemeente Almelo, zoals onbestreden ook op 4 september 2007 gedaan, bovendien afleiden dat de gemeente Almelo aan de op 4 juli 2007 aan [verweerster] doorgegeven fasering van de besluitvorming vasthield, zodat voortgang ter zake niet voor september-oktober 2007 mocht worden verwacht. In wezen had de gemeente Almelo zich door het eerder in het jaar opgetreden, niet afdoende gemotiveerde verwijl (zie hiervoor onder 4.13 en 4.15) in de positie gebracht dat afwijking daarvan haar, behoudens met miskenning van de raad, in wezen ook niet meer mogelijk was. Tegen de achtergrond van de tussen partijen tot uitgangspunt genomen planning en zelfs indien wordt uitgegaan van de hiervoor onder 4.12 bedoelde, door de gemeente zelf geïnitieerde nadere ‘afspraken’, mocht [verweerster] uit de desbetreffende mededeling van de gemeente Almelo afleiden dat zij hoe dan ook in de nakoming van haar verbintenis, als hiervoor onder 4.10 en 4.11 omschreven, tekort zou schieten. Onder die omstandigheden geraakte de gemeente Almelo na het verstrijken van de door [verweerster] gestelde termijn tot 5 september 2007, zonder gevolg te geven aan haar ingebrekestelling, in verzuim en was [verweerster] in beginsel gerechtigd tot ontbinding van de exploitatieovereenkomst en de nauw daarmee samenhangende koopovereenkomst (zie ook artikel 10 daarvan) per brief van 7 september 2007.

Ontbinding gerechtvaardigd?

Het door de gemeente Almelo gedane beroep op de in lid 1 van artikel 6:265 BW opgenomen uitzondering faalt: anders dan zij lijkt te veronderstellen waren de tot uitgangspunt genomen termijnen ofschoon niet fataal, niet vrijblijvend. Mede gelet op de verkoopopgave van [verweerster] binnen twee jaar na de totstandkoming van de overeenkomsten (verkoop van 70% van de 44 woningen binnen twee jaar, waarna de koopovereenkomst bloot stond aan ontbinding), had zij een gereed belang bij nakoming van de planning, waarom zij de gemeente Almelo ook keer op keer heeft gevraagd. De gemeente Almelo heeft de planning fors overschreden zonder daarvoor een afdoende motivering te kunnen geven. Van een tekortkoming die de ontbinding, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, met haar gevolgen niet rechtvaardigt is dan ook geen sprake.

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 1 tot en met 16 in het principaal hoger beroep slagen. Dit brengt mede dat het hof opnieuw over de (gewijzigde) vorderingen van de gemeente in conventie en de (gewijzigde) vorderingen van [verweerster] in reconventie heeft te beslissen.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van de gemeente Almelo in conventie alle voor afwijzing gereed liggen:

- de (primaire) vordering tot verklaring voor recht dat de gemeente Almelo de exploitatieovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden op grond van wanprestatie, stuit af op het oordeel van het hof dat [verweerster] geen wanprestatie heeft gepleegd maar harerzijds rechtsgeldig heeft ontbonden;

- de (subsidiaire) vordering tot verklaring voor recht dat de gemeente Almelo de exploitatieovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden op grond van artikel 10 van die overeenkomst, stuit af op het oordeel van het hof dat die overeenkomst reeds was ontbonden door [verweerster] op grond van wanprestatie van de gemeente Almelo;

- de (zowel primair als subsidiair ingestelde) vordering van een bevel tot ondertekening van een ontbindingsovereenkomst stuit af op het feit dat artikel 9 onder b van de exploitatieovereenkomst alleen een grondslag biedt voor een dergelijke vordering jegens een partij die wanprestatie pleegt en daarvan is aan de zijde van [verweerster] geen sprake;

- de (zowel primair als subsidiair ingestelde) vordering tot betaling van € 18.439,97 is niet toewijsbaar, aangezien deze ziet op door de gemeente Almelo gemaakte kosten. De grondslag voor die vordering vormt artikel 12 onder d van de exploitatieovereenkomst. De overeenkomst is echter niet op grond van artikel 10 dan wel artikel 12 onder c ontbonden, zoals artikel 12 onder d veronderstelt, terwijl er bovendien sprake is van wanprestatie van de gemeente Almelo. Artikel 12 onder d van de exploitatieovereenkomst biedt daarom geen deugdelijke grondslag voor die vordering;

- het hier onder de laatste twee gedachtestreepjes vermelde geldt gelijkelijk voor de meer subsidiair ingestelde vorderingen van de gemeente Almelo.

Wat betreft de vorderingen van [verweerster] in reconventie zal het hof gegeven het voorgaande verklaren voor recht dat de gemeente Almelo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst, alsmede dat de exploitatieovereenkomst en de verkoopovereenkomst op 7 september 2007 door [verweerster] rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden.

De gemeente Almelo heeft aan [verweerster] blijkens haar factuur van 26 april 2007 (productie 10 bij conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie), naast de - reeds terugbetaalde - koopsom, ook rente over de koopsom over de periode 1 april 2006 tot en met 10 april 2007 à 5,1% ad € 55.282,50 in rekening gebracht. [verweerster] vordert dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, terug ingevolge de ontbinding van de koopovereenkomst wegens wanprestatie van de gemeente Almelo.

Voorts vordert [verweerster] renteschade uit gelijke hoofde over het tijdvak van de vooruitbetaalde koopsom van 5 april 2007 (de dag der betaling) tot de datum van terugbetaling (28 augustus 2009), door [verweerster] berekend op € 287.285,64 (de wettelijke handelsrente).

Ten slotte vordert [verweerster] bedragen ter zake van kosten voor ambtelijke uren ad € 16.685,50 (reeds betaald) + € 51.461,05 (ten onrechte door de gemeente Almelo ingehouden bij de terugbetaling van de koopsom).

[verweerster] vordert alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, naast overige schade en kosten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en een voorschot op de schade ad € 20.000,-.

Het hof oordeelt als volgt. De wanprestatie van de gemeente Almelo doet voor haar een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties ontstaan (artikel 6:271 BW). Voorts is, in geval van ontbinding van een overeenkomst, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd (in dit geval de gemeente Almelo), verplicht haar wederpartij (in dit geval [verweerster] ) de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (artikel 6:277 BW).

Het voorgaande leidt ertoe dat [verweerster] jegens de gemeente Almelo gerechtigd is tot terugbetaling van de volgende bedragen: € 55.282,50 + € 16.685,50 + € 51.461,05 = € 123.429,05 in totaal, zomede tot vergoeding van eventuele schade die na bedoelde restitutie resteert.

Daargelaten nog dat de zogenoemde twee-conclusieregel zich in het onderhavige geval, waarin van ondubbelzinnige toestemming van de gemeente geen sprake is, tegen eiswijziging bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep verzet, gaat het bij de wettelijke rente over het bedrag van € 123.429,05 in verband met de hiervoor bedoelde ongedaanmakingsverbintenissen om de gewone wettelijke rente (en niet om de wettelijke handelsrente). De betreffende bedragen zijn derhalve te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf de datum dat de gemeente Almelo met de betaling daarvan in verzuim is, namelijk vanaf 26 januari 2009 ingevolge de sommatie van [verweerster] d.d. 12 januari 2009 (productie 10 bij inleidende dagvaarding). De gemeente heeft zich ter betwisting van haar gehoudenheid de wettelijke rente vanaf 26 januari 2009 te vergoeden, nog beroepen op een verzoek van [verweerster] de verdere besluitvorming op te schorten. Zoals [verweerster] echter, met verwijzing naar de brief harerzijds aan de gemeente van 17 juli 2009 (productie 23 bij conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie), heeft aangevoerd, mocht de gemeente Almelo daaruit niet afleiden dat zij ten opzichte van de gemeente Almelo afstand zou hebben gedaan van haar renteaanspraken.

Nu het hof de mogelijkheid dat schade door [verweerster] is geleden aannemelijk acht, maar het bedrag daarvan op grond van de ter beschikking staande gegevens niet is vast te stellen, terwijl [verweerster] voor overige schade en kosten als hiervoor onder 4.22 omschreven reeds verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft verzocht, zal het hof de gemeente Almelo veroordelen tot terugbetaling van het genoemde bedrag van € 123.429,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2009 en overigens tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

Tot toewijzing van de vordering van [verweerster] van een niet nader toegelicht voorschot ziet het hof, naast de hiervoor omschreven veroordeling van de gemeente Almelo, geen aanleiding.

Ook de grieven 18, 23 en 24 in het principaal hoger beroep betreffende de primaire vordering van [verweerster] slagen derhalve. De overige grieven in het principaal appel, die de subsidiaire vordering van [verweerster] betreffen, behoeven geen behandeling meer. Uit hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen, blijkt voorts dat de grieven in het incidenteel hoger beroep falen althans geen behandeling behoeven.

Het door de gemeente Almelo gedane bewijsaanbod zal worden gepasseerd, omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.”

Bij dagvaarding van 14 augustus 2015 heeft de Gemeente - tijdig - beroep in cassatie tegen voornoemd arrest van 19 mei 2015 ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [verweerster] heeft gerepliceerd, de Gemeente heeft gedupliceerd.

De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat zeven onderdelen. De eerste drie onderdelen van het middel houden verband met een brief van [verweerster] van 17 december 2007 en een brief met een vergelijkbare inhoud van 17 oktober 2008. Met het oog op de klachten van de Gemeente is het dienstig hier uit beide brieven te citeren. De brief van 17 december 2007 houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in7.:

“Overwegingen voor verdere gang van zaken

In het gesprek hebben wij aangegeven dat het, los van het feit dat [verweerster] de exploitatie- en koopovereenkomst heeft ontbonden, ook om andere redenen verstandig zou kunnen zijn om te heroverwegen of met dit plan verder gegaan moet worden. Wij hebben hierbij gewezen op:

- De grote maatschappelijke onrust, het feit dat de woningstichting de grond niet wenste af te nemen, de wens om politiek draagvlak te hebben, vragen aan de gemeente om goed te bedenken (of) het überhaupt wel verstandig is om met in de huidige vorm door te gaan.

- Er blijven ons signalen bereiken dat men zich in de buurt nog geenszins neer wil leggen bij de plannen, wat een enorme belasting van het gemeentelijk apparaat zal veroorzaken. Intussen blijft bij tijd en wijle ook de pers zich bemoeien met het plan. Tezamen hierdoor wordt het politieke draagvlak, waar het college veel waarde aan hecht (maar wat er eigenlijk niet is), niet groter.

- De weigering van de woningstichting om de grond af te nemen, vanwege zowel politieke signalen dat het plan qua stedenbouwkundige invulling op de kop zou moeten, omdat men maatschappelijk zou vinden dat de bestaande groenstrook in stand zou moeten blijven.

- In de koopovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen, dat als de bouwvergunning niet binnen 2 jaar onherroepelijk zal zijn (verstrijkt in december 2008), de koopovereenkomst ontbonden zal worden. De kans is aanzienlijk, zo is onze inschatting, dat in december 2008 nog geen sprake zal zijn van een onherroepelijke bouwvergunning.

Wij hebben de gemeente gevraagd om na te gaan of het verstandig is om door te gaan met het huidige plan, nog los gezien van het feit dat [verweerster] de exploitatie- en de koopovereenkomst heeft ontbonden. U heeft aangegeven deze vraag ook al rond de zomervakantie van dit jaar te hebben gesteld. (…)

Reactie op brief van gemeente d.d. 26 oktober 2007

Met betrekking tot uw brief van 26 oktober jl. kunnen wij u als volgt berichten. De gemeente heeft aangegeven dat de voorbereidingstermijn niet uitzonderlijk en zeer wel voorzienbaar zou zijn, hoewel [verweerster] had aangegeven dat in juli 2007 al, zowel de planning als de wettelijke termijnen waren overschreden. Door tijdsoverschrijding is er, naast het feit dat hiermee de gemaakte afspraken in de overeenkomst niet zijn nagekomen op grond waarvan ontvonden (lees: ontbonden; LK) kan worden, een situatie ontstaan, waarbij er onmogelijk verwacht kan worden dat de uitvoering van het plan, ongewijzigd ter hand kan worden genomen. In dit kader willen wij wijzen op de volgende punten:

(…)

b. Door het grote verzet uit de buurt kan voorzien worden dat de benodigde tijd tot het onherroepelijk worden van de bouwvergunning waarschijnlijk tussen de anderhalf en de twee jaar zal komen te liggen. Hiermee treedt de ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst in werking en zal over één jaar de koopovereenkomst ontbonden zijn. Het zou naar de mening van [verweerster] zeer onverstandig zijn om, dit wetende, toch door te gaan met het plan. Mede anticiperend hierop heeft [verweerster] de overeenkomst ontbonden.

(…)”

In de brief van 17 oktober 2008 heeft [verweerster] , voor zover in cassatie van belang, het volgende aan de Gemeente geschreven8.:

“(…)

Beroep rechtbank

Van de rechtbank hebben wij intussen ook bericht ontvangen dat er beroep is ingesteld door verschillende (rechts)personen tegen de bouwvergunning aan de [a-straat] . Een korte rekensom leert dat de kans nihil is dat de bouwvergunning voor 18 december 2008 definitief zal worden. Zoals [verweerster] al ruim één jaar geleden heeft aangekondigd, zal de koopovereenkomst in ieder geval dan ontbonden worden. Hierop anticiperend heeft [verweerster] de ontbinding, al ruim een jaar geleden, ingeroepen (zie onze brief van 17 december 2007). (…)”

In onderdeel 1 stelt de Gemeente dat zij zich meermalen heeft beroepen op de brief van 17 december 2007 met de stelling dat daaruit blijkt dat de exploitatieovereenkomst op 7 september 2007 niet zozeer is ontbonden omdat de Gemeente zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de daaruit voortvloeiende inspanningsverplichtingen, maar omdat [verweerster] zich op de kortst mogelijke termijn wilde bevrijden van haar verplichtingen uit die overeenkomst, toen haar duidelijk werd dat de Woningstichting St. Joseph zich uit het project zou terugtrekken en geen grond meer wilde afnemen. Uit deze brief en de brief van 17 oktober 2008 volgde volgens de Gemeente tevens dat [verweerster] helemaal niet van plan was de vergunning met vrijstelling te gebruiken, óók niet als die overeenkomstig de ingebrekestelling in september 2007 zou zijn verleend.

Voor de vindplaatsen van de in feitelijke aanleg betrokken stellingen wordt verwezen naar het tweede onderdeel9.. Daar wordt verwezen naar onder meer de conclusie van repliek, tevens wijziging/vermindering eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie onder 15 en 40, op welke plaats de Gemeente het volgende heeft gesteld:

“15. [verweerster] gaat vervolgens op 7 september 2007 over tot buitengerechtelijke ontbinding van de exploitatie- en verkoopovereenkomst (productie 5 dagvaarding). De gemeente vermoedt dat [verweerster] zich genoodzaakt heeft gezien om de buitengerechtelijke ontbinding in te roepen, omdat Woningstichting St. Joseph [verweerster] te kennen heeft gegeven niet langer te participeren in het project en [verweerster] het project niet zonder de Woningstichting St. Joseph kon realiseren. (…)

(…)

40. De gemeente wenst bovendien op te merken dat de door [verweerster] ingeroepen ontbinding niet zozeer gebaseerd is op enige tekortkoming aan de zijde van de gemeente, maar op het terugtrekken van Woningstichting St. Joseph uit het project. Woningstichting St. Joseph heeft in 2007 aan [verweerster] te kennen gegeven niet zeker te zijn van haar deelname in het project. [verweerster] kon het project niet realiseren, althans niet op de wijze die zij voor ogen had, zonder de deelname van Woningstichting St. Joseph. De gemeente kan zich derhalve niet aan de indruk onttrekken dat [verweerster] de vermeende vertraging in de publiekrechtelijke procedures heeft aangegrepen om zich te ontdoen van de verplichtingen die zij was aangegaan, maar niet kon naleven als gevolg van het terugtrekken van Woningstichting St. Joseph. (…)”

Voorts heeft de Gemeente verwezen naar de conclusie van dupliek in reconventie onder 66 e.v.:

“66. Eén van de werkelijke redenen voor [verweerster] om de exploitatieovereenkomst te ontbinden, is naar de mening van de Gemeente geweest dat de Woningstichting St. Joseph (hierna: ‘de Woningstichting’) zich op een gegeven moment uit het bouwproject definitief heeft teruggetrokken. Zonder deelname van de Woningstichting kon [verweerster] het project niet realiseren, althans niet op de wijze die zij voor ogen had. (…)

(…)

69. Niet onbesproken kan worden gelaten dat [verweerster] ook nog andere niet onbelangrijke redenen heeft aangevoerd waarom zij zich terug wilde trekken uit het project. In de eerdergenoemde brief van 18 december 2007 noemt [verweerster] verder als redenen de grote maatschappelijke onrust, de protesten uit de wijk en het ontbreken van voldoende politiek draagvlak.

70. Tijdens een bespreking van 9 december 2008 wordt verder duidelijk dat [verweerster] ook heeft gekozen voor ontbinding vanuit een financieel oogpunt:

‘In dit kader vraagt de Gemeente voorts aan [betrokkene 3] waarom niet is gekozen om de vertragingsschade als gevolg van deze - in de ogen van de exploitant - te laat verleende bouwvergunning te vorderen. Immers, in die situatie zou [verweerster] geen schade ondervinden en kan het beoogde bouwplan alsnog doorgang vinden. De gemeente vraagt dit omdat zij vermoedt dat exploitant al in een zeer vroeg stadium onder de overeenkomsten uit wilde komen. [betrokkene 3] voert aan dat zij - achteraf - tot de conclusie waren gekomen dat zij de grond te duur zou hebben gekocht voor de gemeente. Daarnaast kon [verweerster] zich - ook bij nader inzien - niet geheel vinden in het inrichtingsplan. Tot slot voert [betrokkene 3] aan dat ook de gewijzigde marktomstandigheden hebben geleid om de voorkeur te geven aan ontbinding.’

Productie 42: besprekingsverslag van 9 december 2008

Kortom: [verweerster] heeft de vermeende wanprestatie van de Gemeente gebruikt om de verkoop en exploitatieovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te kunnen claimen, terwijl zij duidelijk andere redenen had om de stekker uit het project te trekken. De gestelde schade moet dan ook alleen al om die reden naar de mening van de Gemeente volledig voor rekening van [verweerster] blijven.”

Tot slot zijn volgens de Gemeente ook relevante stellingen betrokken in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 70 en 83:

“70. De Gemeente wenst bovendien op te merken dat de door [verweerster] ingeroepen ontbinding niet zozeer gebaseerd is op enige tekortkoming aan de zijde van de Gemeente, maar op het terugtrekken van Woningstichting St. Joseph uit het project. Woningstichting St. Joseph heeft in 2007 aan [verweerster] te kennen gegeven niet zeker te zijn van haar deelname in het project. [verweerster] kon het project niet realiseren, althans niet op de wijze die zij voor ogen had, zonder de deelname van Woningstichting St. Joseph. De Gemeente kan zich derhalve niet aan de indruk onttrekken dat [verweerster] de vermeende vertraging in de publiekrechtelijke procedures heeft aangegrepen om zich opeens te ontdoen van de verplichtingen die zij was aangegaan, maar niet kon naleven als gevolg van het terugtrekken van Woningstichting St. Joseph. (…)

(…)

83. Pas toen duidelijk werd dat woningstichting niet zou instappen, kreeg [verweerster] opeens haast en moest binnen één week de bouwvergunning met vrijstelling van het bestemmingsplan verleend worden, anders zou [verweerster] overgaan tot ontbinding. [verweerster] wist uiteraard dat die termijn niet reëel was, maar het doel op dat moment voor [verweerster] was niet om de benodigde vergunning te krijgen maar om van de overeenkomst met de Gemeente af te komen.”

De Gemeente stelt dat de op de brief van 17 december 2007 gebaseerde stellingen essentieel zijn in verband met de primaire vraag naar wanprestatie en het subsidiaire verweer dat, indien al sprake zou zijn geweest van enige tekortkoming, vanwege de geringe betekenis daarvan de ontbinding niet gerechtvaardigd was. Zij klaagt dat het hof, door de inhoud van deze brief en de daarop gebaseerde stellingen op geen enkele wijze kenbaar bij zijn oordeel te betrekken, hetzij het recht heeft geschonden indien het van oordeel was dat die stellingen bij de beantwoording van de voorliggende vragen niet relevant (kunnen) zijn, hetzij zijn oordeel niet naar de eis der wet heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel is ’s hofs oordeel niet controleerbaar en reeds daarom niet aanvaardbaar. Op geen enkele wijze blijkt uit het bestreden arrest dat het hof de brief en de daarop gebaseerde verweren van de Gemeente onder ogen heeft gezien, laat staan dat duidelijk wordt op welke grond de verweren van de Gemeente op de punten die met de brief van 17 december 2007 verband hielden, zijn verworpen.

Het onderdeel is mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Voor zover het inhoudt dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de stelling dat [verweerster] niet van plan was de vergunning met vrijstelling te gebruiken, óók niet als die vergunning met vrijstelling overeenkomstig de ingebrekestelling reeds in september 2007 zou zijn verleend, faalt het, omdat uit de geciteerde vindplaatsen niet blijkt dat de Gemeente een dergelijke stelling heeft betrokken. Hetgeen de Gemeente wél heeft gesteld, te weten (dat zij de indruk had) dat [verweerster] niet zozeer vanwege de tekortkoming van de Gemeente, als wel om andere redenen tot ontbinding zijn overgegaan, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat de ontbinding in elk geval op een tekortkoming van de Gemeente was gegrond en dat deze tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigde. Daarmee heeft het hof geenszins uitgesloten dat [verweerster] op enig moment ook om andere redenen belang bij die ontbinding had.

Het laat zich niet eenvoudig vaststellen of en in welke mate zulke andere belangen speelden op het moment dat [verweerster] de exploitatieovereenkomst en de nauw daarmee samenhangende koopovereenkomst ontbond. Niet zonder belang is dat de brief waarop de Gemeente zich beroept, ruim drie maanden na de ontbindingsverklaring is verzonden. Uit die brief kan niet zonder meer worden afgeleid dat de eigenlijke reden voor de ontbinding was gelegen in de omstandigheid dat de Woningstichting St. Joseph zich uit het project zou terugtrekken en geen grond meer wilde afnemen. Uit de brief volgt wel dat de omstandigheid dat de kans nihil was dat de bouwvergunning voor 18 december 2008 definitief zou worden, hetgeen te zijner tijd een grond voor ontbinding zou zijn, op de ontbindingsbeslissing van invloed is geweest. [verweerster] heeft daarop, zoals zij zelf het in haar brief van 17 december 2007 heeft verwoord, “geanticipeerd” (“Mede anticiperend hierop (…)”). Dat de kans nihil was dat de bouwvergunning vóór 18 december 2008 definitief zou worden, stond echter niet los van het tekortschieten van de Gemeente (de late vergunningverlening), maar hield daarmee rechtstreeks verband.

Wat van het voorgaande ook zij, [verweerster] wijst in haar schriftelijke toelichting onder 4.1.4 terecht erop dat, ook al zou met de Gemeente moeten worden aangenomen dat de wens om op zo kort mogelijke termijn van de verplichtingen onder de overeenkomst af te komen de voornaamste aanleiding was voor de ontbinding, dit het tekortschieten van de Gemeente en het beroep daarop van [verweerster] onverlet laat. Het gaat hier dan ook niet om een essentiële stelling, alhoewel de verdere perspectieven voor het project in het geval dat bouwvergunning met vrijstelling tijdig zou zijn verleend, uiteraard wel mede de omvang van de door [verweerster] gestelde en in de schadestaatprocedure vast te stellen schade bepalen. Aan het oordeel van het hof dat sprake is van een tekortkoming van de Gemeente welke de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt, doet zij niet af. Kortom, ’s hofs beslissing is niet ontoereikend gemotiveerd, ook niet in het licht van de door de Gemeente genoemde stellingen.

Onder verwijzing naar de eerder geciteerde vindplaatsen, vangt onderdeel 2 onder 2.1 aan met de stelling dat de Gemeente zich op de inhoud van de brief van 17 december 2007 heeft beroepen met het verweer dat de door [verweerster] geconstateerde tekortkoming slechts een voorwendsel vormde voor de ingebrekestelling, het inroepen van de beweerde niet-nakoming en de ontbinding en dat dit voorwendsel niet behoort te leiden tot het oordeel dat de Gemeente wanprestatie heeft gepleegd.

Onder 2.1.1 klaagt de Gemeente dat het hof dit betoog, in het bijzonder in de rov. 4.12 en 4.13 waarin het tot wanprestatie heeft geconcludeerd, niet onbesproken had mogen laten. De klacht vormt goeddeels een herhaling van onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen. Voor zover de Gemeente klaagt dat van oneigenlijk “anticiperend” gebruik van de ontbindingsmogelijkheid van art. 12 van de koopovereenkomst sprake is geweest, strandt het onderdeel ook daarop dat de Gemeente in feitelijke aanleg niet - in ieder geval niet op de in cassatie genoemde vindplaatsen - stellingen met die strekking heeft betrokken. Uit de brief van 17 december 2007 (en de brief van 17 oktober 2008, waarnaar de Gemeente in de toelichting op de klacht ook mede heeft verwezen) volgt overigens niet dat [verweerster] anticiperend gebruik heeft gemaakt van voornoemde ontbindingsmogelijkheid, maar slechts dat zij met haar ontbinding wegens tekortkoming (mede) op de ontbindingsmogelijkheid van het genoemde art. 12 heeft geanticipeerd. Dat laatste is iets anders dan dat van die laatste mogelijkheid “anticiperend” gebruik zou zijn gemaakt. Daarbij verdient andermaal opmerking dat de omstandigheid die hieraan ten grondslag heeft gelegen - te weten dat de kans nihil was dat de bouwvergunning voor 18 december 2008 definitief zou worden - haar directe oorzaak in het tekortschieten van de Gemeente vond.

Onder 2.1.2 stelt de Gemeente dat de door haar met verwijzing naar de brief van [verweerster] naar voren gebrachte stellingen - in het bijzonder de stelling dat het doel op het moment van ingebrekestelling niet was de benodigde vergunning te verkrijgen, maar van de overeenkomst met de Gemeente af te komen - geheel passen binnen het bepaalde in art. 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid). De Gemeente klaagt dat het hof ten onrechte heeft verzuimd deze bepaling ambtshalve toe te passen.

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat het hof in de stellingen van de Gemeente kennelijk geen beroep op misbruik van bevoegdheid heeft gelezen. Dat acht ik in het licht van de bedoelde stellingen niet onbegrijpelijk. Evenmin getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting of is het onbegrijpelijk dat het hof niet ambtshalve de rechtsgronden in de thans in cassatie door de Gemeente voorgestane zin heeft aangevuld. De gestelde feiten impliceren immers niet zonder meer dat aan de voorwaarden voor misbruik van bevoegdheid (te weten dat de ontbindingsbevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of dat [verweerster] naar redelijkheid niet tot die ontbinding had kunnen komen, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de ontbinding en het belang dat daardoor wordt geschaad) is voldaan. In dat verband is mede van belang dat uit ’s hofs oordeel volgt dat [verweerster] een gereed belang had bij verlening van de vrijstelling en bouwvergunning op de kortst haalbare termijn en daarmee tevens bij zowel de ingebrekestelling, als de daaropvolgende ontbinding. Het hof heeft in dit verband herhaaldelijk het dringende karakter van de in de planning opgenomen termijn benadrukt met het oog op de verkoopopgave van [verweerster] binnen twee jaar na de totstandkoming van de overeenkomsten. Een beroep op misbruik van bevoegdheid zou reeds daarop hebben moeten stranden. De omstandigheid dat [verweerster] mogelijk bijkomende belangen had, doet aan het door het hof aangenomen gereed belang niet af.

De klacht onder 2.2 betreft ’s hofs oordeel in de rov. 4.16-4.17 omtrent de aan de Gemeente verzonden ingebrekestelling en bouwt op de voorgaande klacht voort. Volgens de Gemeente kon de “(misbruikelijke) ingebrekestelling” niet tot gevolg hebben dat zij in verzuim kwam te verkeren, óók niet doordat de Gemeente naar aanleiding daarvan heeft laten weten dat het niet mogelijk zou zijn de vergunning met vrijstelling begin september af te geven. Deze laatste omstandigheid doet mijns inziens niet ter zake, nu als in cassatie onbestreden vaststaat dat de gestelde termijn voor nakoming redelijk was. Voor het overige moet de klacht falen om de bij de bespreking van de voorgaande klacht aangevoerde redenen. Daarbij verdient opmerking dat de Gemeente in cassatie voor het eerst stelt - op de in cassatie genoemde vindplaatsen lees ik een dergelijke stellingname niet - dat de ingebrekestelling enkel het doel diende [verweerster] te bevrijden van haar verplichtingen “op zodanige manier dat [verweerster] niet alleen de verplichtingen die voor haar uit art. 12 van de Koopovereenkomst zou(den) voortvloeien kon vermijden, maar omgekeerd de Gemeente ook nog eens kon laten opdraaien voor haar (…) eigen problemen, voor(t)komende uit een tot haar eigen risicosfeer behorende gebeurtenis.”

Onderdeel 3 is gekant tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.18. Volgens de Gemeente is het hof ook bij de bespreking van haar verweer dat, indien al sprake zou zijn geweest van een tekortkoming, zulks nog altijd niet de ontbinding rechtvaardigde, ten onrechte en zonder motivering voorbijgegaan aan haar betoog omtrent de inhoud van de eerder geciteerde brieven van [verweerster]10.. [verweerster] wijst in haar schriftelijke toelichting onder 4.1.9 terecht erop dat de stellingen waarop de Gemeente het oog heeft, niet in het kader van dit verweer zijn betrokken11.. Het hof hoefde daarop in dit verband dan ook niet in te gaan. Reeds daarop moet het onderdeel stranden.

Opmerking verdient nog dat de uitwerking van de klacht in belangrijke mate is gegrond op het uitgangspunt dat óók indien de vergunning begin september zou zijn verleend overeenkomstig de ingebrekestelling, [verweerster] daarvan geen gebruik zou hebben gemaakt. Hiervóór (onder 3.5) is al aangegeven dat de Gemeente een dergelijke stelling in feitelijke aanleg niet heeft betrokken. Daarnaast stelt de Gemeente dat de tekortkoming de ontbinding in ieder geval niet rechtvaardigde, waar [verweerster] de ontbinding in werkelijkheid baseerde op een omstandigheid die in haar eigen risicosfeer lag, namelijk het zich terugtrekken van de Woningstichting St. Joseph. Ook op de kern van die stelling is hiervoor al ingegaan; de beoogde brieven rechtvaardigen niet zonder meer de conclusie dat de eigenlijke reden voor ontbinding was gelegen in de omstandigheid dat de Woningstichting St. Joseph zich uit het project zou terugtrekken en geen grond meer wilde afnemen. Bovendien doet de beweerde omstandigheid dat [verweerster] een bijkomend belang bij ontbinding had, niet af aan het door het hof geconstateerde gereed belang bij nakoming.

Onderdeel 4 ziet op rov. 4.1512.en berust op de veronderstelling dat het hof op die plaats het verweer van de Gemeente heeft verworpen dat de vertraging is ontstaan door de maatschappelijke onrust13., omdat de Gemeente ten tijde van het aangaan van de exploitatieovereenkomst met bijbehorende planning van die onrust al op de hoogte was.

Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat op de in cassatie genoemde vindplaatsen niet het standpunt is ingenomen dat de vertraging in de besluitvorming is ontstaan door de maatschappelijke onrust, zoals [verweerster] in haar schriftelijke toelichting onder 4.2.3 terecht opmerkt. De bestreden overweging houdt dan ook niet de verwerping van een dergelijk verweer in. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag.

Dat laatste geldt ook en meer in het bijzonder voor de verschillende subklachten onder 4.1. Anders dan de Gemeente veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat de maatschappelijke onrust onvoldoende in de planning zou zijn verdisconteerd, laat staan dat dit aan de Gemeente kan worden toegerekend. Evenmin volgt uit de bestreden overweging dat de bekendheid met de maatschappelijke onrust heeft bijgedragen aan ’s hofs oordeel dat niet aan de inspanningsverplichting is voldaan. Het hof heeft in rov. 4.15 niet meer overwogen dan dat het, mede gelet op die onrust en de wens van de Gemeente de raad over het project te informeren alvorens op de zienswijzen te reageren, temeer op de weg van de Gemeente had gelegen om, overeenkomstig haar inspanningsverplichting het traject van vrijstelling en vergunningverlening conform de (nadere) afspraken omtrent termijnen zo voortvarend mogelijk te doen verlopen .

Onder 4.2 voldoet het onderdeel bovendien niet aan de daaraan te stellen eisen, nu het geen duidelijke klacht bevat. De Gemeente heeft op die plaats volstaan met de stelling dat het bekend zijn van de maatschappelijke onrust ten tijde van het ondertekenen van de exploitatieovereenkomst nog niet wegneemt dat de maatschappelijke onrust dusdanig aanhoudend zou blijken te zijn en breder gedragen dan aanvankelijk verwacht, dat uit een oogpunt van zorgvuldige voorbereiding van besluiten en teneinde tot een houdbare positieve beslissing te kunnen komen, grotere dan verwachte inspanningen nodig waren, hetgeen vanzelfsprekend ook meer tijd vergt. Aan deze stelling wordt in de cassatiedagvaarding niet een duidelijke klacht verbonden.

In de bestreden overweging heeft het hof het verweer dat de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de Gemeente het opgetreden verwijl in de verlening van de vrijstelling en bouwvergunning rechtvaardigt, verworpen. Kort gezegd oordeelde het hof dat de Gemeente had moeten anticiperen op haar wens de raad te informeren alvorens op de zienswijzen te beslissen. Zij had daartoe eerder ruimte moeten creëren, in welk geval zij de gelegenheid had gehad nog voor de zomermaanden op de zienswijzen te beslissen. Volgens het hof bood de (nadere) planning daartoe voldoende gelegenheid terwijl uit de stellingen van de Gemeente niet blijkt waarom de (nader) afgesproken termijnen niet haalbaar waren. Een en ander impliceert dat de maatschappelijke onrust niet aan het volgen in de planning in de weg stond.

Ook onderdeel 5 ziet op rov. 4.1514., maar dan voor zover het hof is ingegaan op de wens de raad in de besluitvorming te betrekken.

Onder 5.1 stelt de Gemeente dat zij heeft betoogd dat het niet slechts vanwege de nieuwe werkwijze nodig was de raad bij het project te betrekken, maar tevens vanwege de (tegenvallende) maatschappelijke onrust15.. Zij klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht geeft geschonken aan deze (extra) grondslag van betrokkenheid van de raad. Nog daargelaten dat op de in cassatie genoemde vindplaatsen door de Gemeente niet van tegenvallende maatschappelijke onrust wordt gesproken16., mist deze klacht naar mijn mening doel. Om welke reden de Gemeente de raad bij het project wilde of moest betrekken, doet mijns inziens niet ter zake. Waar het om gaat, is dat de Gemeente tevoren wist dat zij de raad nader bij het project diende te betrekken en dat zij dit naar ’s hofs oordeel eerder had kunnen en behoren te doen.

De Gemeente stelt verder onder 5.2 dat zij erop heeft gewezen dat de noodzaak om de raad veel nauwer bij het besluitvormingsproces te betrekken het gevolg was van het feit dat de weerstand tegenviel en hardnekkiger en sterker was dan verwacht17.. Ook hier geldt dat een dergelijk betoog niet is te lezen op de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen18.. Waar de Gemeente vervolgens klaagt dat het gaat om omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het ondertekenen van de exploitatieovereenkomst, zodat niet duidelijk is hoe en waarom het hof tot het oordeel komt dat zij daarop ten tijde van het ondertekenen had moeten anticiperen, geeft zij blijk van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft noch overwogen dat de Gemeente op de door haar in cassatie genoemde omstandigheden had moeten anticiperen, noch dat zij zulks had moeten doen ten tijde van de ondertekening van de exploitatieovereenkomst. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente had moeten anticiperen op haar wens de raad te informeren alvorens op de zienswijzen te beslissen, door daartoe eerder ruimte te creëren. Dat is iets anders dan dat de Gemeente op de bedoelde omstandigheden had moeten anticiperen. Tot slot kan uit ’s hofs oordeel dat de Gemeente niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan, niet worden afgeleid dat het hof van oordeel zou zijn dat de door de Gemeente in cassatie bedoelde omstandigheden niet een rol zouden kunnen of behoren te spelen bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente aan haar inspanningsverplichting had voldaan. Ook in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

De klacht onder 5.3 berust op de onjuiste lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente op de zienswijzen had kunnen reageren voordat de raad bij het project werd betrokken. Het hof heeft niet in die zin geoordeeld. De bestreden overweging houdt in dat de Gemeente had moeten anticiperen op haar wens de raad te informeren, alvorens op de zienswijzen te beslissen. Zij had daartoe eerder ruimte moeten creëren, in welk geval zij naar ’s hofs oordeel de gelegenheid had gehad nog voor de zomermaanden op de zienswijzen te beslissen.

Anders dan de Gemeente onder 5.4 stelt, maar niet nader uitwerkt, is ’s hofs oordeel niet onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft op een voldoende begrijpelijke wijze toegelicht waarom ook de in art. 2 onder c van de exploitatieovereenkomst genoemde publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de Gemeente in de gegeven omstandigheden het opgetreden verwijl in de verlening van de vrijstelling en bouwvergunning niet kan rechtvaardigen.

Met onderdeel 6 keert de Gemeente zich tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.18 (en 4.12) dat [verweerster] mede gelet op de verkoopopgave een gereed belang bij nakoming van de planning had. Volgens de Gemeente is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk.

De bestreden overweging 4.18 maakt deel uit van ’s hofs beoordeling van het standpunt van de Gemeente dat de tekortkoming, gezien haar geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet kan rechtvaardigen. Dat beroep op de in art. 6:265 lid 1 BW geformuleerde uitzondering heeft het hof eerst en vooral verworpen op de grond dat de Gemeente de planning fors heeft overschreden zonder daarvoor een afdoende verklaring te kunnen geven (“(…) De gemeente Almelo heeft de planning fors overschreden zonder daarvoor een afdoende motivering te kunnen geven. Van een tekortkoming die de ontbinding, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, met haar haar gevolgen niet rechtvaardigt is dan ook geen sprake.”19.). Dit oordeel, dat in cassatie niet wordt bestreden, kan de verwerping van het standpunt van de Gemeente reeds dragen20.. De verwijzing naar de verkoopopgave van [verweerster] vormde slechts een ondersteunend argument. Bij die stand van zaken mist de Gemeente mijns inziens belang bij de klacht van het onderdeel. Zie ik het wel, dan is dat ook wat [verweerster] in haar schriftelijke toelichting onder 4.3.1 betoogt. Ten overvloede zal ik hieronder nader op de afzonderlijke klachten ingaan21..

Onder 6.1 stelt de Gemeente dat zij in feitelijke aanleg met klem heeft bestreden dat de verkoopopgave vanwege de vertraging in de vergunningverlening niet haalbaar zou zijn22.. Volgens de Gemeente heeft het hof geen kenbare aandacht besteed aan door haar in dit verband betrokken stellingen, zodat het oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

Bij deze klacht de Gemeente mist ook om een andere dan de hiervoor genoemde reden belang. De bedoelde stellingen, zoals weergegeven in het onderdeel, impliceren steeds dat [verweerster] geen belang had bij zekerheid omtrent de verlening van vrijstelling en bouwvergunning voor de aanvang van haar verkoopinspanningen. Die stellingen laten ’s hofs oordeel in rov. 4.12, laatste volzin, dat [verweerster] daarbij wel belang had voor de voortgang van haar verkoopinspanningen (“(…) [verweerster] had voor de aanvang en/of voortgang van haar verkoopinspanningen bij zekerheid omtrent de verlening van vrijstelling en bouwvergunning immers groot belang.”), echter onverlet.

Overigens is het ook niet onbegrijpelijk dat het hof niet op de bedoelde stellingen, zoals weergegeven in het onderdeel, is ingegaan, nu zij in feitelijke aanleg niet, althans niet in de vorm zoals thans in cassatie gepresenteerd, zijn betrokken.

De Gemeente stelt allereerst dat zij in feitelijke aanleg het standpunt heeft ingenomen dat [verweerster] niet had hoeven te wachten op het moment van het verlenen van de vergunningen en de uitkomst van de bezwaar- en beroepsprocedures, maar haar verkoopinspanning conform de planning meteen had kunnen starten en parallel had kunnen laten lopen aan de art. 19-2 WRO fase23.. Op de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen, lees ik niet de stelling dat de verkoopinspanning parallel had kunnen lopen aan de art. 19-2 WRO fase. Daarenboven wordt op die plaatsen gesproken over verkoopvoorbereiding en het benaderen van potentiële kopers om de haalbaarheid van het plan te toetsen. Dat is iets anders dan het daadwerkelijk starten van de verkoop.

Voorts stelt de Gemeente dat in feitelijke aanleg is aangevoerd dat volgens de bij de exploitatieovereenkomst gevoegde planning 16 weken met de verkoopinspanning was gemoeid24.. Daaruit volgt volgens de Gemeente dat ook bij vergunningverlening in december 2007 nog altijd meer dan genoeg tijd overbleef om aan de verkoopopgave te voldoen. Ook deze laatste stelling is op de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen niet betrokken25.. Gesteld is slechts dat uit de voortgangsplanning blijkt dat [verweerster] de verwachting had om binnen 17 weken aan de verkoopopgave te kunnen voldoen26..

Ook de klacht onder 6.2 lijdt aan het manco dat zij berust op stellingen die in feitelijke aanleg niet zijn betrokken. Op de in cassatie genoemde vindplaatsen heeft de Gemeente wel erop gewezen dat de relevante ontbindingsmogelijkheid is opgenomen op verzoek van [verweerster] , maar daar kan niet worden gelezen dat de ontbindingsmogelijkheid in het belang van [verweerster] was, dat ontbinding bij het niet realiseren van de verkoopopgave geen automatisme was, dat de Gemeente op deze ontbindingsgrond geen beroep zou doen en dat [verweerster] het risico dat het op die grond tot ontbinding zou komen, over zichzelf heeft afgeroepen27.. De wél betrokken stelling kan aan het door het hof geconstateerde gereed belang niet afdoen. Overigens komt het mij voor dat de kennelijke vrees van [verweerster] dat de Gemeente bij het niet voldoen aan de verkoopopgave een beroep op de hier bedoeld ontbindingsgrond zou doen, in het licht van de in de hierboven geciteerde brieven genoemde omstandigheden niet op voorhand ongegrond was.

Onderdeel 7 bevat een restklacht en mist naast de daaraan voorafgaande klachten zelfstandige betekenis. Het onderdeel moet het lot van de voorgaande onderdelen delen.

Tot slot verdient nog opmerking dat de Gemeente in haar schriftelijke toelichting een opsomming geeft van stellingen die het hof niet kenbaar in zijn overwegingen zou hebben betrokken. Niet ten aanzien van elk van deze stellingen is in de cassatiedagvaarding een klacht geformuleerd28.. Aan nieuwe klachten in de schriftelijke opmerkingen is hierboven voorbijgegaan. [verweerster] constateert in haar dupliek onder 1.2 voorts terecht dat in de schriftelijke toelichting meer en andere verwijzingen naar vindplaatsen in feitelijke aanleg zijn opgenomen dan in de cassatiedagvaarding zijn vermeld. Ook die nadere vindplaatsen zijn bij de bespreking van de betrokken motiveringsklachten buiten beschouwing gebleven29..

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal