HR, 12-07-2013, nr. 10/00787

HR, 12-07-2013, nr. 10/00787

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 12‑07‑2013

Edelachtbaar College,

Namens […], wonende te [Z], omzetbelastingnummer [001] (hierna: belanghebbende), heeft ondergetekende met dagtekening 19 februari 2010 op grond van art. 28 Algemene wet inzake rijksbelastingen bij U cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam, gedagtekend op 14 januari 2010, nr. 08/00557 en 09/00804. Ondergetekende wenst dit ingestelde cassatieberoep middels dit schrijven te motiveren.

§ 1. Procesverloop

1.

Aan belanghebbende zijn met dagtekening 25 augustus 2004 twee naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd met nummers [002] en [003] over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 respectievelijk het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 maart 2004.

2.

Tegen deze aanslagen is namens belanghebbende op 9 september 2004 een bezwaarschrift ingediend bij de Belastingdienst [P] Dit bezwaarschrift is op 15 oktober 2004 aangevuld met de gronden van het bezwaar.

3.

De inspecteur heeft op dit bezwaarschrift bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 13 januari 2006, geheel afwijzend beschikt.

4.

Het bezwaarschrift is ingediend door de toenmalige gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft de uitspraken op bezwaar naar het adres van eiseres gezonden. Niet in geschil is dat verweerder de uitspraken op bezwaar niet aan de toenmalige gemachtigde heeft gezonden. De gemachtigde van belanghebbende heeft de uitspraken op het bezwaarschrift op 13 juli 2006 ontvangen.

5.

Belanghebbende heeft voor wat betreft de in de naheffingsaanslag begrepen enkelvoudige belasting op 2 augustus 2006 beroep ingesteld bij Rechtbank Haarlem.

6.

Het ingestelde beroep heeft Rechtbank Haarlem bij uitspraken met dagtekening 9 april 2008, nr. AWB 06/10551 en 06/10553 geheel ongegrond verklaard.

7.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op 19 mei 2008 hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof Amsterdam.

8.

Blijkens het op 19 februari 2010 naar U toegezonden afschrift van de uitspraak van het Gerechtshof, gedagtekend 14 januari 2010, is dit beroep geheel ongegrond verklaard.

9.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op 19 februari 2009 beroep in cassatie ingesteld.

10.

Naar aanleiding van dit pro forma beroepschrift in cassatie heeft u ondergetekende op 8 maart 2010 verzocht om dit beroepschrift in cassatie voor 19 april 2010 aan te vullen met de gronden van het beroep.

11.

Ondergetekende doet u hierbij de gronden van het beroep in cassatie toekomen.

§ 2. Feiten

12.

Belanghebbende, [X] heeft een adviesbureau op het gebied van management coaching, interim- en verandermanagement onder de naam [A].

Voor deze activiteit is zij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968).

13.

Belanghebbende heeft in 2002 met haar echtgenoot een boerderij gekocht aan de [A-STR. 1–2] te [Z]. De boerderij bestond voor de verbouwing uit een woongedeelte ([A-STR.2]) met daaraan verbonden een stal (kadastraal bekend als [A-STR.1–1A]). Belanghebbende en haar echtgenoot zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.

14.

Belanghebbende heeft de boerderij verbouwd tot woning en kantoor. Het buitenaanzicht van het pand is op aandringen van de welstandscommissie van de gemeente behouden gebleven.

Van binnen is het pand gerenoveerd. Het woongedeelte is uitgebreid en omvat na de verbouwing [A-STR. 1A-2] (hierna: woongedeelte). Het kantoorgedeelte is gevestigd in een deel van de voormalige stal en is kadastraal bekend [A-STR. 1] (hierna: het kantoorgedeelte). Het woongedeelte en het kantoorgedeelte zijn na de verbouwing op 13 december 2003 in gebruik genomen.

15.

Het woongedeelte en het kantoorgedeelte hebben ieder een eigen entree met voordeur en hal. Het kantoorgedeelte beschikt over twee kamers, een toilet en een pantry. Het kantoorgedeelte heeft een eigen cv-installatie en meterkast. Het woongedeelte en het kantoorgedeelte beschikken ieder over eigen nutsvoorzieningen.

16.

Belanghebbende heeft in haar aangiften omzetbelasting voor het eerste, tweede en derde kwartaal van het jaar 2003 de omzetbelasting op de verbouwingskosten in aftrek gebracht voor zover deze kosten betrekking hebben op het kantoor. In haar aangifte omzetbelasting voor het vierde kwartaal van 2003 heeft belanghebbende, naast de omzetbelasting op de verbouwingskosten van dat kwartaal, de omzetbelasting op de totale verbouwingskosten van het woongedeelte in aftrek gebracht.

17.

Op 1 juli 2004 is een boekenonderzoek ingesteld. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de inspecteur de onderhavige naheffingsaanslagen opgelegd.

18.

Niet in geschil is dat de verbouwing niet heeft geleid tot de vervaardiging van een goed.

19.

Niet in geschil is dat belanghebbende 25 procent van het pand gebruikt als kantoorruimte. De nageheven belasting ziet op de resterende 75 procent van het pand, zijnde het woongedeelte. De met beide percentages samenhangende bedragen zijn niet in geschil:

§ 3. Geschil

20.

In geschil is of belanghebbende recht heeft op volledige aftrek van de haar ter zake van de verbouwing van het pand in aftrek gebrachte voorbelasting.

§ 4. Cassatiemiddelen

§ 4.1. Omschrijving cassatiemiddelen

21.

Naar het oordeel van Gerechtshof Amsterdam bood art. 15, lid 1 Wet OB 1968, zoals die destijds luidde geen mogelijkheid de in rekening gebrachte btw voor zover betrekking hebbende op het gebruik voor andere dan bedrijfsdoeleinden (bedoeld zal zijn: gebruik voor privédoeleinden door belanghebbende en haar echtgenoot) in aftrek te brengen. In het licht van het arrest van 14 juli 2005, nr. C-434/03 (Charles en Charles-Tijmens), NTFR 20052005/965, m. nt. Sanders, heeft het gerechtshof niettemin beoordeeld of belanghebbende aanspraak maakt op volledige aftrek van voorbelasting.

22.

Belanghebbende maakt volgens het gerechtshof aanspraak op volledige aftrek van de btw op de verbouwingskosten indien het privégebruik van de verbouwingsdienst op grond van het destijds geldende art. 6, lid 2, onderdeel a Zesde Richtlijn of op grond van art. 6, lid 2 onderdeel b Zesde Richtlijn gelijkgesteld kan worden met een onder bezwarende titel verrichte dienst. Als een zodanige dienst is aangewezen: het gebruik van een tot het bedrijfsvermogen behorend goed (art 6, lid 2, onderdeel a Zesde Richtlijn) en het verrichten van diensten om niet (art 6, lid 2, onderdeel b Zesde Richtlijn).

23.

Naar het oordeel van het gerechtshof is in casu geen sprake van het gebruik van een tot het bedrijfsvermogen behorend goed aangezien de verbouwingsdienst niet kwalificeert als een lichamelijke zaak als bedoeld in art 5, lid 1 Zesde Richtlijn. Dit betekent naar het oordeel van het gerechtshof dat een dienst als bedoeld in art, 6, lid 2, onderdeel a Zesde Richtlijn zich niet kan voordoen. Ook van het verrichten van een dienst om niet is geen sprake aangezien art. 6; lid 2, onderdeel b Zesde Richtlijn niet ziet op ingekochte diensten. Het toekennen van volledige aftrek zou daarom tot gevolg hebben dat op het privégebruik van de verbouwingsdienst geen btw drukt. Naar het oordeel van het gerechtshof is dit onverenigbaar met de uitgangspunten van de Zesde Richtlijn. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG geeft naar het oordeel van het gerechtshof geen aanknopingspunten voor een andere conclusie.

24.

Dit oordeel is naar de mening van ondergetekende in strijd met het recht. Daarnaast is sprake van een vormverzuim aangezien het oordeel van het gerechtshof onvoldoende is gemotiveerd.

25.

De middelen van cassatie kunnen in twee delen worden onderscheiden:

•

Het privégebruik van de verbouwingsdienst door belanghebbende kwalificeert als gebruik van een tot het bedrijfsvermogen behorend goed als bedoeld in art. 6, lid 2 onderdeel a Zesde Richtlijn dan wel als het verrichten van een dienst om niet als bedoeld in art. 6, lid 2, onderdeel b Zesde Richtlijn:

•

Het oordeel van het gerechtshof dat het toekennen van volledige aftrek in onderhavige procedure onverenigbaar is met de uitgangspunten van de Zesde Richtlijn en het oordeel dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG geen aanknopingspunten biedt voor een andere conclusie, is onvoldoende gemotiveerd.

Het gerechtshof geeft immers niet aan op welke uitgangspunten van de Zesde Richtlijn dit oordeel is gebaseerd. Tevens geeft het gerechtshof niet aan op basis van welke jurisprudentie van het Hof van Justitie het standpunt van belanghebbende onjuist is.

§ 4.2. Eerste cassatiemiddel

26.

Op grond van art. 6, lid 2, onderdeel a Zesde Richtlijn wordt met een dienst onder bezwarende titel gelijkgesteld:

‘Hef gebruiken ven een tot het bedrijf behorend goed voor privédoeleintíen van de belastingplichtige of van zijn personeel, of, meer in het algemeen, voor andere dan bedrijfsdoeleinden, wanneer voor dit goed recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van de BTW is ontstdan.’

27.

Op grand van de letterlijke tekst gaat het om het gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed. Aangezien een verbouwingsdienst geen goed is als bedoeld in art 5, lid 1 Zesde Richtlijn kan het privégebruik van een verbouwingsdienst op basis van de tekst van art 6, lid 2, onderdeel a Zesde Richtlijn niet gelijkgesteld worden met een dienst onder bezwarende titel, Op basis van een grammaticale interpretatie van art. 6; lid 2, onderdeel a Zesde Richtlijn is het oordeel van het gerechtshof juist. Op basis van de ratio van de bepaling en het gelijkheidsbeginsel, is een dergelijke grammaticale interpretatie echter niet juist.

28.

In onderdeel 18 van zijn conclusie voor het arrest Mohsche geeft Advocaat-Generaal Jacobs aan dat de ratio van art 6, lid 2, onderdeel a Zesde Richtlijn is gelegen in het rekening kunnen houden met wijzigingen in het aftrekgerechtigde gebruik die zich van het ene jaar op het andere jaar zouden kunnen voordoen.1. De Advocaat-Generaal voegt eraan toe dat dit bij diensten anders is aangezien deze in het algemeen direct of binnen eert korte periode worden verbruikt. Bij investeringsdiensten, zoals de door belanghebbende afgenomen verbouwing, is van direct verbruik dan wel verbruik in een korte periode geen sprake. Op grond van de ratio van art. 6, lid 2, onderdeel a Zesde Richtlijn zou het privégebruik van investeringsdiensten daarom gelijkgesteld moeten worden met een dienst onder bezwarende titel.

29.

Vanuit bedrijfseconomisch oogpunt is er geen verschil tussen de aanschaf van een investeringsgoed of de aanschaf van een investeringsdienst omdat zowel op het investeringsgoed als op de investeringsdienst bedrijfseconomisch wordt afgeschreven. De verschillende behandeling van investeringsgoederen en investeringsdiensten acht ondergetekende derhalve niet gerechtvaardigd. Ook de Europese Commissie heeft tijdens de mondelinge behandeling van de terechtzitting inzake ‘VNLTO’ dit standpunt ingenomen.2.

30.

Het voorgaande laat zien dat het redelijkerwijs voor twijfel vatbaar is dat de grammaticale interpretatie van art. 6, lid 2, onderdeel a Zesde Richtlijn juist is in het licht van de ratio van de bepaling en het gelijkheidsbeginsel.

31.

In Uw arrest van 2 november 2007, nr. 42.415, NTFR 2007/2009, m. nt. Nieuwenhuizen heeft u dit onderkend en aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag gesteld of de verklaring van recht in het reeds aangehaalde arrest ‘Charles en Charles-Tijmens’ ook geldt voor investeringsdiensten (diensten waarop bedrijfseconomisch wordt afgeschreven). Deze vraag is door het Hof van Justitie niet beantwoord in zijn arrest van 12 februari 2009, nr. C-515/07, NTFR 2009/475. Dit betekent dat nog steeds niet gezegd kan worden dat het redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

32.

Op grond van het voorgaande verzoekt ondergetekende U om hierover opnieuw prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU teneinde over de etiketteringsmogelijkheid van investeringsdiensten (alsnog) duidelijk te verkrijgen.

33.

Indien u meent dat het stellen van prejudiciële vragen niet (meer) noodzakelijk is, belanghebbende subsidiair van mening dat het gerechtshof heeft miskend dat voor aftrek van de verbouwings-btw is vereist dat er een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang bestaat tussen de verbouwing en de in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat.3.

34.

Van een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen de verbouwing en het privégebruik door belanghebbende en haar echtgenoot is sprake indien de verbouwingskosten opgenomen moeten worden in de maatstaf van heffing voor de (belaste) fictieve dienst. De maatstaf van heffing voor de fictieve dienst wordt ingevolge art. 11A, lid 1 aanhef en onder c Zesde Richtlijn gevormd door: ‘de door de belastingplichtige voor het verrichten van de dienst gemaakte uitgaven’.

35.

Naar de mening van ondergetekende is de maatstaf van heffing van voornoemde bepaling niet beperkt tot de aanschaffingskosten van het goed.

36.

In r.o. 36 en 38 van het arrest ‘Renate Enkler’ overweegt het Hof van Justitie het volgende:

‘36.

Het in aanmerking nemen van die periode bij de bepaling van de maatstaf van heffing van de BTW wordt beperkt door de verplichting om uitsluitend rekening te houden met de uitgaven die met de zaak zelf verband houden, zoals de afschrijving wegens de waardevermindering of de uitgaven van de belastingplichtigen die hem recht op aftrek van voorbelasting geven.’

‘38.

(…) uitgaven die ontstaan in de periode tijdens welke de zaak de belastingplichtige op zodanige wijze ter beschikking staat, dat hij ze op ieder mogelijk daadwerkelijk voor andere dan bedrijfsdoeleinden kan gebruiken, moeten worden opgenomen in de maatstaf van heffing van de omzetbelasting over handelingen die overeenkomstig artikel 6, lid 2, sub a, van die verordening (bedoeld zal zijn richtlijn; MvdW) met dienstverrichtingen zijn gelijkgesteld. Het in aanmerking te nemen gedeelte van deze uitgaven moet evenredig zijn aan de verhouding tussen de totale duur van het werkelijke gebruik van de zaak en de periode van daadwerkelijk gebruik voor andere dan bedrijfsdoeleinden.’

37.

Daarnaast verwijst ondergetekende naar de punten 69 en 107 conclusie van Advocaat-Generaal Léger voor het arrest ‘Wollny’4.

‘69.

Uit de formulering van artikel 6, lid 2, kan evenwel het volgende worden afgeleid. De term ‘uitgave’ wordt gedefinieerd als het gebruik van geld , met name voor andere dan beleggingsdoeleinden. De letterlijke betekenis van het begrip ‘door de belastingplichtige voor het verrichten van de dienst gemaakte uitgaven’ is derhalve vrij ruim en vaag. Volgens mij kan dit begrip worden geacht alle kosten te omvatten die nodig waren en zijn om het verrichten van de diensten mogelijk te maken. Dit begrip kan derhalve aldus worden opgevat dat het niet alleen verwijst naar de lopende uitgaven, maar ook naar alle kosten voor de aankoop of de vervaardiging van de goederen die het voorwerp zijn van de betrokken dienst.

(…)

107.

Enerzijds levert de tekst van artikel 11, A, lid 1, sub c van de Zesde Richtlijn geen doorslaggevende reden om deze kosten uit te sluiten. Het begrip ‘door de belastingplichtige voor het verrichten van de diensten gemaakte uitgaven’ omvat, letterlijk opgevat, alle kosten die zijn gemaakt om deze dienst te kunnen verrichten. De kosten voor de aankoop van het terrein waarop het in het geding zijnde gebouw is opgetrokken vallen hier in beginsel onder.’

Het Hof van Justitie overweegt in zijn arrest vervolgens:

‘27.

Dit begrip (door de belastingplichtige voor het verrichten van de diensten gemaakte uitgaven; MvdW) stemt in algemene zin overeen met de uitgaven die met het goed zelf verband houden (zie arrest Enkler, reeds aangehaald, punt 36). Het omvat de uitgaven, zoals de kosten voor het aankopen of bouwen van dit goed op grond waarvan een recht op aftrek van de btw is ontstaan en zonder welke het goed niet voor privédoeleinden had kunnen worden gebruikt.

28.

Aangezien de Zesde Richtlijn evenwel niet de nodige aanwijzingen bevat voor een uniforme en nauwkeurige omschrijving van de regels ter bepaling van het bedrag van de betrokken uitgaven, dient te worden aanvaard dat de lidstaten ter zake een bepaalde beoordelingsmarge hebben, mits zij niet voorbijgaan aan het doel van de betrokken bepaling en de plaats ervan in de systematiek van de Zesde Richtlijn (zie in die zin arrest Verbond van Nederlandse Ondernemingen, reeds aangehaald, punten 16 en 17).’

38.

Voor de verbouwingskosten is een recht op aftrek van de btw ontstaan en zonder de verbouwing had het pand door belanghebbende niet gebruikt kunnen worden voor privédoeleinden. Uit r.o. 27 van het arrest ‘Wollny’ leidt ondergetekende daarom af dat de verbouwingskosten behoren tot de voor het verrichten van de dienst in de zin van art. 6, lid 2, aanhef en onderdeel a Zesde Richtlijn gemaakte uitgaven. Het Hof van Justitie laat echter een bepaalde beoordelingsvrijheid aan de lidstaten.

39.

In Nederland was in 2003 en 2004 echter geen nadere invulling gegeven aan het begrip ‘door de belastingplichtige voor het verrichten van de diensten gemaakte uitgaven’. Advocaat-Generaal De Wit heeft hierover in zijn conclusie voor Uw arrest ‘Charles & Charies-Tijmens’5. het volgende aangegeven:

‘3.16.

Een andere mogelijkheid is tenslotte dat de Staatssecretaris bedoelt dat het HvJEG in het arrest slechts spreekt over investeringsgoederen en dat daarvan in casu geen sprake is, zodat in zoverre geen sprake is van de mogelijkheid om te kiezen voor ondernemingsvermogen en de daaruit voortvloeiende volledige aftrek van de ter zake in rekening gebrachte voorbelasting. Mij lijkt echter duidelijk dat ook ter zake van leveringen en diensten die direct samenhangen met een investeringsgoed dat deels voor bedrijfsvermogen en deels voor andere doeleinden wordt gebruikt doch tevens tot het volledig tot het ondernemingsvermogen is gerekend, de daarbij in rekening gebrachte voorbelasting in aftrek kan worden gebracht.’

Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de Advocaat-Generaal een ruime uitleg voorstond van het begrip ‘door de belastingplichtige voor het verrichten van de diensten gemaakte uitgaven’.

40.

In Uw arrest ‘Charles & Charles Tijmens’ van 5 januari 2007, nr. 37.689, V-N 2007/5.11, r.o. 2.2 en 2.3 geeft U tweemaal aan dat de in rekening gebrachte btw ter zake van de bungalow voor aftrek in aanmerking komt. Uit deze woorden leidt ondergetekende af dat U het begrip ‘door de belastingplichtige voor het verrichten van de dienst gemaakte uitgaven’ evenals de Advocaat-Generaal De Wit niet beperkt tot de aanschaffingskosten van een investeringsgoed maar hieronder ook diensten schaart die direct samenhangen met het investeringsgoed.

41.

Aangezien de onderhavige verbouwigsdienst direct samenhangt met het investeringsgoed dient naar de mening van ondergetekende de btw op de verbouwingskosten volledig voor aftrek in aanmerking te komen.

42.

Indien Uw Raad oordeelt dat de btw op de verbouwingskosten vanwege de directe samenhang met het investeringsgoed niet voor volledige aftrek in aanmerking komt, rijst de vraag of het privégebruik van de verbouwingsdienst kwalificeert als (aftrekgerechtigd gebruik) voor het om niet verrichten van diensten door belanghebbende voor eigen privédoeleinden als bedoeld in art. 6, lid 2, onderdeel b Zesde Richtlijn.

43.

Het gerechtshof meent (blijkbaar) dat art. 6, lid 2, onderdeel b Zesde Richtlijn niet ziet op extern ingekochte diensten maar uitsluitend op interne door belanghebbende zelf verrichte diensten.

44.

Het Hof van Justitie heeft tot op heden nog geen arrest gewezen waaruit blijkt dat deze bepaling uitsluitend ziet op interne diensten. Uit het feit dat art. 11, onderdeel A, eerste lid, onderdeel c Zesde Richtlijn de voor de dienst gemaakte uitgaven als maatstaf van heffing hanteerde, kan worden afgeleid dat art. 6, lid 2, onderdeel b Zesde Richtlijn ook ziet op extern ingekochte diensten. Hieraan hoeft niet af te doen de omstandigheid dat in art. 6, lid 2, onderdeel b Zesde Richtlijn niet de voorwaarde wordt gesteld dat recht op (gedeeltelijke) aftrek is ontstaan. De afwezigheid van deze voorwaarde kan immers zijn gelegen in het feit dat deze bepaling ook betrekking heeft op interne diensten waarvoor geen recht op (gedeeltelijke) aftrek is ontstaan.6.

45.

Het voorgaande impliceert dat het onduidelijk is of dit oordeel van het gerechtshof in overeenstemming is met het gemeenschaprecht. Om die reden verzoekt ondergetekende Uw Raad prejudiciële vragen over de reikwijdte van art. 6, lid 2, onderdeel b Zesde Richtlijn te stellen aan het Hof van Justitie van de EU en met inachtneming van het antwoord van het Hof van Justitie te beslissen omtrent de juistheid van het oordeel van het gerechtshof.

§ 4.3. Tweede cassatiemiddel

46.

Het gerechtshof heeft geoordeeld dat het toekennen van volledige aftrek in onderhavige procedure onverenigbaar is met de uitgangspunten van de Zesde Richtlijn. Welke uitgangspunten van de Zesde Richtlijn het gerechtshof bedoeld, is niet aangegeven.

47.

Ook het oordeel dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG geen aanknopingspunten biedt voor het toekennen van volledige aftrek in onderhavige procedure is niet gemotiveerd. Het gerechtshof noemt geen enkel arrest uit het Hof van Justitie waaruit dit blijkt. Dat is ook te verklaren aangezien in § 4.2 reeds is aangegeven dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie tot op heden niet duidelijk maakt of in onderhavige situatie recht bestaat op volledige aftrek van de verbouwingsdienst.

§ 5. Conclusie

48.

In verband met het vorenstaande verzoekt ondergetekende Uw Raad:

•

Primair: het geding aan te houden en prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU omtrent de (on)mogelijkheid van het etiketteren van een investeringsdienst en de reikwijdte van art. 6, lid 2, onderdeel b Zesde Richtlijn en te beslissen met inachtneming van de door het Hof van Justitie gegeven antwoorden;

•

Subsidiair: de uitspraak van het gerechtshof te vernietigen en conform art. 29e, lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen te beslissen dat belanghebbende recht heeft op volledige aftrek van de btw op de verbouwingskosten dan wel —indien Uw Raad nader feitenonderzoek noodzakelijk acht— het geding te verwijzen naar een gerechtshof ter verdere behandeling van de zaak.

49.

Daarnaast verzoekt ondergetekende Uw Raad om de staatssecretaris op grond van art. 29 Algemene wet inzake rijksbelastingen jo. art. 8:75, lid 1 Algemene wet bestuursrecht jo. art. 1, onderdeel a van het Besluit proceskosten bestuursrecht te veroordelen in de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep in cassatie bij uw Raad redelijkerwijs heeft moeten maken.

Uitspraak 12‑07‑2013

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 6, lid, 2, en art. 17 van de Zesde richtlijn; art. 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968; HvJ 19 juli 2012, X, C-334/10, BNB 2013/271; verbouwing van boerderij tot woonruimte annex kantoorruimte; volledig recht op aftrek van omzetbelasting die in verband met verbouwing in rekening is gebracht?

Partij(en)

12 juli 2013

nr. 10/00787

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 januari 2010, nrs. 08/00557 en 09/00804, betreffende naheffingsaanslagen in de omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 alsmede over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 maart 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 06/10551 en 06/10553) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ‘s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 juli 2012, X, C‑334/10, BNB 2012/271.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende dreef in de onderhavige periode een adviesbureau en was voor deze activiteit ondernemer in de zin van de omzetbelasting.

3.1.2.

Belanghebbende heeft in 2002 tezamen met haar echtgenoot een boerderij gekocht (hierna: het pand). Het pand bestond ten tijde van de koop uit een woongedeelte met daaraan verbonden een stal. Ter zake van de koop is geen omzetbelasting in rekening gebracht. Vervolgens heeft belanghebbende het pand van binnen laten verbouwen (hierna: de verbouwing). Daarbij is een gedeelte van de voormalige stal toegevoegd aan het woongedeelte (hierna: de woning) en is het resterende gedeelte verbouwd tot kantoorruimte voor belanghebbendes onderneming (hierna: het kantoor) met elk een eigen entree met voordeur en hal. Het kantoor beschikt verder over twee kamers, een toilet en een pantry, een eigen centrale verwarmingsinstallatie en meterkast alsmede eigen nutsvoorzieningen. Na de verbouwing besloeg de woning 75 percent van het totale pand en het kantoor 25 percent. De woning en het kantoor zijn na de verbouwing op 13 december 2003 in gebruik genomen.

3.1.3.

Belanghebbende heeft de ter zake van de verbouwing in rekening gebrachte omzetbelasting volledig in aftrek gebracht.

Bij de onderhavige aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat 75 percent van de in aftrek gebrachte omzetbelasting moet worden toegerekend aan de woning. Aangezien de woning uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt voor privédoeleinden heeft hij deze omzetbelasting nageheven.

3.2.1.

Het Hof is veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van belanghebbendes stelling dat de verbouwing niet ertoe heeft geleid dat daardoor twee onderdelen zijn ontstaan die bij de beoordeling van het recht op aftrek van voorbelasting afzonderlijk in aanmerking moeten worden genomen. Het Hof heeft zich voorts aangesloten bij het standpunt van partijen dat de prestaties die in het kader van de verbouwing jegens belanghebbende zijn verricht uitsluitend bestonden uit diensten.

3.2.2.

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat het gebruik dat belanghebbende maakt van de in geding zijnde verbouwingsdiensten voor andere dan bedrijfsdoeleinden, niet op de voet van artikel 6, lid 2, van de Zesde richtlijn kan worden gelijkgesteld met een onder bezwarende titel verrichte dienst.

Op grond van het vorenstaande heeft het Hof geoordeeld dat voor de omzetbelasting die betrekking heeft op de aan de woonruimte toe te rekenen verbouwingskosten evenmin op grond van (artikel 17 van) de Zesde richtlijn recht op aftrek bestaat.

3.3.

Middel 1 betoogt dat het Hof artikel 6, lid 2, van de Zesde richtlijn heeft geschonden door te oordelen dat de verbouwing niet kan worden aangemerkt als een tot het bedrijfsvermogen behorend goed.

3.4.

Uit het hiervoor in onderdeel 2 vermelde arrest van het Hof van Justitie volgt dat aan een gebouw duurzaam uitgevoerde aanpassingen ter zake waarvan omzetbelasting in rekening is gebracht, voor de toepassing van artikel 6, lid 2, letter a, van de Zesde richtlijn op zich beschouwd een afzonderlijk investeringsgoed kunnen vormen (vgl. punt 16). Of echter met betrekking tot de omzetbelasting die over de kosten van aanschaf van dergelijke voorzieningen in rekening is gebracht recht op aftrek van die omzetbelasting bestaat, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de voorzieningen kunnen worden beschouwd als de aanschaf van een goed door een belastingplichtige die als zodanig handelt, hetgeen, aldus het Hof van Justitie, de taak is van de nationale rechter om te bepalen (vgl. punten 18 en 24).

Gelet op het hiervoor overwogene geeft het hiervoor in 3.2.2 omschreven oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt derhalve. ‘s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Middel 2 behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

3.5.

Na verwijzing dient het volgende in aanmerking te worden genomen.

3.5.1.

Onderzocht moet worden of en zo ja welke van de verbouwingswerkzaamheden - die diverse, in aard uiteenlopende voorzieningen omvatten - kunnen worden gesplitst in duurzame aanpassingen en voorzieningen die afzonderlijk dan wel tezamen een investeringsgoed vormen, en in aanpassingen en voorzieningen die niet duurzaam zijn.

3.5.2.

Met betrekking tot de investeringsgoederen dient te worden onderzocht of belanghebbende op het tijdstip van de aanschaf het door objectieve gegevens ondersteunde voornemen had dat investeringsgoed of die investeringsgoederen te (doen) gebruiken voor (mede) bedrijfsdoeleinden van belanghebbende dan wel uitsluitend voor privédoeleinden van belanghebbende.

3.5.3.

Met betrekking tot de aanpassingen en voorzieningen die niet duurzaam zijn, geldt ingevolge artikel 15 van de Wet dat recht op aftrek bestaat voor zover die diensten worden aangewend in het kader van de onderneming van belanghebbende.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 224, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1180 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, E.N. Punt en C.H.W.M. Sterk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2013.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.