6.5.2.1 Ethische getinte bezwaren

In de parlementaire geschiedenis en in de literatuur is aangevoerd dat de vergoeding van affectieschade op min of meer ethische bezwaren stuit. Zo is in de toelichting op Vraagpunt llA aangevoerd dat het leed dat men door overlijden van een naaste lijdt 'kwalijk in geld een tegenwaarde kan of mag vinden'1 en is in het Eindverslag I2 in dit verband gewaarschuwd tegen de 'commercialisering van verdriet'. Ook in de - vooral oudere - literatuur komt men wel argumenten van een dergelijke strekking tegen, waarbij het bezwaar tegen de waardering van affectieve relaties in geld wel wordt gekoppeld aan twijfel ten aanzien van het therapeutische effect van een vergoeding in dergelijke gevallen. Zeer expliciet is dit verwoord door Greebe, die om deze reden zelfs het bestaan van schade ontkent:3

De laatste bewering oogt wel erg kras4 en zal vermoedelijk inmiddels niet (meer) op grote instemming kunnen rekenen.5 Niettemin vindt men ook in latere stukken, zij het veelal gematigder,6 nog wel soortgelijke gedachten. Zo uit Eykman twijfel ten aanzien van het antwoord op de vraag of 'onze culturele opvattingen ook thans niet verenigbaar zijn met de benadering van de menselijke relatie tot een overledene met een geldsom' alsmede ten aanzien van het therapeutisch effect van de vergoeding.7

Inmiddels klinken vooral geluiden van voorstanders van een recht op vergoeding van immateriële schade bij overlijden en verwonding, zowel in de literatuur8 als in de jurisprudentie.9 De eerder gehanteerde ethisch getinte bezwaren komen daarbij niet of nauwelijks meer aan de orde. Dat kan misschien worden verklaard doordat voorstanders dergelijke obstakels minder zullen belichten; het kan ook duiden op een verandering van opvattingen op dit terrein in het algemeen.

De geschetste bezwaren betreffen welbeschouwd het bezwaar tegen waardering en commercialisering van affectieve relaties en de twijfel aan het therapeutisch effect van een recht op vergoeding in dergelijke gevallen.

Met betrekking tot de waardering en commercialisering van affectieve relaties kan worden onderscheiden tussen de mogelijkheid en de wenselijkheid van waardering in geld. Ten aanzien van de mogelijkheid van waardering in geld doen zich hier mijns inziens in essentie geen andersoortige problemen voor dan in andere gevallen waarin de omvang van het smartengeld dient te worden vastgesteld. Ook hier gaat het om de - vooral in het algemeen problematische - vaststelling van een billijke vergoeding voor geleden verdriet aan de hand van een inschatting van de ernst van dat verdriet met behulp van zo objectief mogelijke factoren. Wel kan een dergelijke waardering, gegeven de aard van het nadeel, op meer praktische problemen stuiten. Op dergelijke praktische aspecten, zoals de vrees voor 'onsmakelijke procespraktijken' en het 'op peil moeten houden' van het verdriet zal hierna in § 6.5.2.3 worden ingegaan. Dergelijke bezwaren staan evenwel niet aan een principiële erkenning van een recht op smartengeld in de weg. Met betrekking tot de wenselijkheid van 'commercialisering' van dit terrein kan men van mening verschillen en zullen culturele achtergrond en opvattingen van levensbeschouwelijke aard wellicht een rol spelen.10 Het bezwaar lijkt in dit verband vooral te liggen in waardering van de intermenselijke relatie en in de benadering van deze schade met een vergoeding in geld. Vermoedelijk moet ook de opmerking tijdens de parlementaire behandeling, dat de weerstand tegen vergoeding groter is naarmate het leed schrijnender is en dat dit vooral geldt bij verdriet om anderen,11 in dit licht worden bezien. Daarbij moet worden aangetekend dat de gedachte dat de weerstand tegen vergoeding groter is naarmate het leed schrijnender is, in het algemeen in artikel 6:106 juist niet wordt gevolgd. Zij vormt op zichzelf dan ook onvoldoende grond voor afwijzing van een recht op smartengeld van naasten of nabestaanden. Voorts kan worden opgemerkt dat het in essentie ook hier - evenals in andere gevallen, waarin een recht op smartengeld tegenwoordig vrijwel onomstreden is - gaat om een vergoeding voor geleden verdriet, hetgeen kan worden aangemerkt als een vorm van immateriële schade van betekenis, mijns inziens ook wanneer geen sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld bij de naaste of nabestaande.12 Het gaat dan ook niet om een waardering van de mens zelf of van een affectieve relatie als zodanig, noch om 'commercialisering' daarvan, maar om de vaststelling van een billijke vergoeding voor geleden verdriet. Het gaat dan ook niet aan om - zoals tijdens de parlementaire behandeling is gesuggereerd -op dit terrein dergelijke schade ineens tot zodanige hoogte te verheffen dat zij zich aan iedere waardering onttrekt. Het gaat ten slotte ook hier om verdriet. Dat dergelijk verdriet in deze gevallen mede wordt bepaald door de relatie waarin men tot een ander staat, vormt op zichzelf onvoldoende reden om dat verdriet juridisch te diskwalificeren.

Met betrekking tot de twijfel aan de therapeutische werking kan het volgende worden opgemerkt. De nadruk ligt in deze gevallen niet zozeer op 'helen' wie ziek is,13 of op het compensatie-element in de zin van de wens het leven met concrete bestedingen te veraangenamen, noch op het vergeldingselement in de vorm van de wens om de laedens (extra) te laten lijden, maar vooral op de - volstrekt legitieme - wens van erkenning van het feit dat ook aan de naasten of nabestaanden schade van (juridische) betekenis is toegebracht.14 De erkenning van een recht op smartengeld heeft in deze gevallen dan ook mede een zeker symbolisch gewicht.15 De concrete aanwending van het smartengeld door de gelaedeerde is daarbij niet bepalend en hoeft ook niet terstond plaats te vinden, noch hoeft het slachtoffer de mogelijkheid van concrete 'psychische vooruitgang' aannemelijk te maken. In de praktijk blijkt bovendien een aanzienlijke behoefte te bestaan aan een recht op vergoeding in deze gevallen en wordt de afwijzing daarvan dikwijls door slachtoffers als onbegrijpelijk ervaren.16 Hoewel dat op zichzelf onvoldoende reden is om een recht op vergoeding te aanvaarden, zegt het wel iets over de ervaring van dergelijke schade en van de waardering van de 'reactie' van het aansprakelijkheidsrecht op dit punt. Men kan zich overigens in dit verband ook afvragen of de afwijzing van een recht op smartengeld voor nabestaanden nog wel is vol te houden in vergelijking tot andere gevallen waarin de mogelijkheid van een recht op vergoeding is aanvaard. Zo laat zich moeilijk uitleggen dat de mogelijkheid van een recht op vergoeding (onder omstandigheden ook van immateriële schade) wegens de gevolgen van een ongewenste zwangerschap wordt aanvaard,17 maar een recht op vergoeding wegens het verlies van een kind wordt verworpen. Voorzover de behoefte aan vergoeding bij concrete slachtoffers overigens niet bestaat of op weerzin stuit, zijn zij bovendien steeds vrij een beroep op vergoeding achterwege te laten.18

In de literatuur is ook wel de gedachte geuit dat de genoegdoeningsfunctie hier een basis kan vormen voor een recht op vergoeding, in die zin dat het aangedane onrecht in die gevallen 'civielrechtelijk niet onbeantwoord zou mogen blijven'. Dat zou minder sprekend zijn in gevallen van verwonding, omdat dan de 'genoegdoening plaats zou vinden via de gewonde zelf'.19 Deze gedachte onderschrijf ik niet. Zij legt te zeer de nadruk op de 'noodzaak' de laedens te laten betalen20 en doet onvoldoende recht aan het feit dat het gaat om eigen schade van de naaste of nabestaande. Die vormt de kern van de onderhavige problematiek en wordt niet vergoed met een uitkering aan de gewonde.

Ten slotte kan worden opgemerkt dat opvattingen over de hiervoor genoemde punten aan verandering onderhevig zijn, waardoor zowel ten aanzien van de commercialisering als ten aanzien van de therapeutische werking geleidelijk nieuwe inzichten en waarderingen kunnen ontstaan. Het lijkt mij niet onaannemelijk dat een zeer groot deel van de Nederlandse bevolking (en van de juristen) inmiddels bepaald positief staat tegenover een recht op vergoeding van immateriële schade wegens de verwonding of het overlijden van een naaste en dat de geschetste ethisch getinte bezwaren als minder overtuigend worden gewaardeerd.21 Daarbij kan overigens nog worden aangetekend dat de ethisch getinte argumenten geen aanspraak kunnen maken op 'universele gelding', nu blijkt dat in het overgrote deel van de Europese landen,22 dikwijls met een sterk met de onze vergelijkbare cultuur, een recht op vergoeding van 'affectieschade' in een of andere vorm is aanvaard.