Hof 's-Hertogenbosch, 30-07-2013, nr. 200.032.795/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.032.795/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 106626/HA ZA 04-415

in de zaak van

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. K.W.H. Albert te Boxtel,

tegen

waarvan de zetel is gevestigd te Reusel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

appellante in principaal appel,

hierna te noemen: de gemeente,advocaat: mr. M.T.C.A. Smets te Eindhoven.

Bij exploot van 24 april 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 20 december 2006 en van 4 februari 2009 die de rechtbank ‘s-Hertogenbosch tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] tegen deze vonnissen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft de gemeente deze grieven bestreden en in incidenteel appel harerzijds grieven aangevoerd tegen het vonnis van 4 februari 2009. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] deze grieven bestreden, producties in het geding gebracht en zijn eis vermeerderd. Er is schriftelijk gepleit. Partijen hebben ieder pleitnota’s overgelegd, waarin over en weer op elkaars pleitnota wordt gereageerd, en waarbij de gemeente producties in het geding heeft gebracht. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

a. [appellant] woont (en woonde in 2000) aan de[straatnaam][huisnummer] te [postcode] [woonplaats]. Hij was in 2000 eigenaar van een achter zijn woning gelegen terrein, kadastraal bekend [kadasternummer 1] (inmiddels vernummerd tot [kadasternummer 2]), groot 5.490 m2, waarop hij een (klein) kippenbedrijf uitoefende.

In het ontwerp bestemmingsplan De Hasselt - dat op 2 april 2001 is vastgesteld door de gemeenteraad – is het terrein van [appellant] (geheel of gedeeltelijk) voor woningbouw bestemd. [appellant] heeft in het najaar van 2000 besprekingen gevoerd met [adviseur gemeente], die optrad als adviseur van de gemeente, en de gemeente adviseerde over het realiseren van deze bouwbestemming, over de wijze van berekening van een aan de gemeente te betalen exploitatiebijdrage na het aangaan van een exploitatieovereenkomst en over een grondruil met de gemeente. In de brief van 13 november 2000 van [adviseur gemeente] aan wethouder [wethouder] van de gemeente, met afschrift aan [appellant], wordt een voorstel geformuleerd tot (1) aankoop door de gemeente van een gedeelte, groot 292 m2, van het terrein van [appellant] tegen een prijs van NLG 65,- per m2; (2) het sluiten van een exploitatie-overeenkomst voor een gedeelte groot 2.898 m2 (hierna: het “bouwperceel”) van het resterende terrein die voorziet in betaling door [appellant] van een exploitatiebijdrage van NLG 160,- incl. btw per m2, in totaal een bedrag van NLG 463.680,- ; (3) aankoop door [appellant] van een aangrenzend perceel bouwterrein, groot 501 m2, tegen een prijs van NLG 293,75 per m2 inclusief btw; en (4) eventuele aankoop van een aan de overzijde van de weg gelegen terrein, groot 3.871 m2, tegen een bedrag van (circa) NLG 20,- per m2.

Op 1 maart 2001 is een overeenkomst van ruiling tot stand gekomen tussen (de burgemeester van) de gemeente en [appellant], waarbij partijen – onder voorbehoud dat het bestemmingsplan waarin de bouwbestemming is opgenomen voor 1 december 2001 is vastgesteld - hebben afgesproken dat [appellant] een gedeelte, groot 292 m2, aan de rand van zijn terrein (hierna: de “gemeente-strook”) aan de gemeente levert in ruil voor levering aan hem van een aangrenzend perceel bouwterrein, kadastraal bekend [kadasternummer 3] (vernummerd tot [kadasternummer 4]) en groot 501 m2 (hierna: de “extra bouwkavel”), alsmede levering aan hem van een aan de overkant van de[straatnaam] gelegen terrein, kadastraal bekend [kadasternummer 5] en [kadasternummer 6] en groot 3.871 m2 (hierna: de “schapenweide”), alles tegen betaling door [appellant] van een toegift van NLG 91.005,-. Het oorspronkelijke bouwperceel (groot 2.898 m2) en het extra bouwkavel (groot 501 m2) worden hierna tezamen ook aangeduid als het “bouwperceel”.

De (burgemeester van de) gemeente en [appellant] hebben, eveneens op 1 maart 2001, een exploitatie-overeenkomst afgesloten, waarbij de gemeente de volgende verplichtingen op zich heeft genomen:

de toegangspoort, afrastering en houtopstand op de gemeente-strook te verwijderen en een nieuwe afrastering en toegangspoort te plaatsen tussen het resterende terrein en deze strook (onder 1);

eventuele opstallen en opstanden op de extra bouwkavel voor 1 juni 2001 te verwijderen (onder 2);

het bouwperceel bouw- en woonrijp te maken voor de bouw van acht tot twaalf woningen (onder 3).

Hiertegenover is [appellant] aan de gemeente een exploitatiebijdrage verschuldigd van NLG 482.332,05 exclusief btw, te voldoen als volgt: de eerste termijn van NLG 241.166,03 ex btw zodra de bestemmingsplanprocedures in een zodanig stadium verkeren dat bouwvergunningen met betrekking tot het bouwperceel kunnen worden afgegeven en de tweede termijn van NLG 241.166,02 ex btw uiterlijk 24 maanden na de eerste betaling.

Daarnaast heeft de gemeente zich (onder 4) verplicht al het nodige te doen hetwelk kan bewerkstelligen dat [appellant] (...) een schapenschuilhut met een oppervlakte van ongeveer veertig vierkante meter kan oprichten op de schapenweide. De gemeente draagt zorg voor ontsluiting van de schapenweide, voor zover dit nog niet is geschied, en zal ervoor zorg dragen dat ten behoeve van de water- en electriciteitsvoorziening in de schapenschuilhut de hoofdleidingen ter hoogte van deze schuilhut langs de[straatnaam] worden (aan)gelegd.

De op 2 januari 1997 vastgestelde Exploitatieverordening van de gemeente bepaalt voor zover hier van belang:

Artikel 1 Algemene begripsbepalingen

In deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

b. exploitatiegebied: een zodanig door de gemeenteraad aangewezen gebied, dat gebaat is door de aanleg van voorzieningen van openbaar nut;

c. exploitant: de genothebbende krachtens eigendom (…) van een in het exploitatiegebied gelegen onroerende zaak welke door het treffen van voorzieningen van openbaar nut gebaat is;

d. exploitatie-overeenkomst: de overeenkomst (…) waarin de gemeente met een exploitant de voorwaarden overeenkomt waaronder de gemeente voorzieningen van openbaar nut zal treffen of daaraan medewerking zal verlenen;

e. aangevuld bekostigingsbesluit: een besluit van de gemeenteraad waarin niet alleen overeenkomstig artikel 222 Gemeentewet, wordt besloten in welke mate de aan de voorzieningen verbonden lasten zullen kunnen worden verhaald op een daarbij aangeduid gebied, maar waarin ook een omschrijving van de voorzieningen van openbaar nut en een begroting van kosten en opbrengsten is opgenomen;

f. voorzieningen van openbaar nut, waardoor de in het exploitatie gebied gelegen onroerende zaken gebaat worden, onder meer:

riolering (…);

wegen, parkeergelegenheden, pleinen, trottoirs, voet- en rijwielpaden, straatmeubilair, etc.;

plantsoenen en andere groenvoorzieningen (…);

openbare verlichting en brandkranen (…);

waterhuishoudkundige voorzieningen (…).

(…)

Artikel 3 Vaststelling aangevuld bekostigingsbesluit

Voordat op initiatief van de gemeente met het treffen van voorzieningen van openbaar nut in een exploitatiegebied wordt aangevangen, wordt door de gemeenteraad een aangevuld bekostigingsbesluit voor dat exploitatiegebied vastgesteld en bekendgemaakt (…).

(…)

Artikel 4 Wijze van toerekening naar mate van profijt

Voor de toerekening van profijt wordt als rekeneenheid gebruikt het gemiddelde bedrag van de ten nutte van het exploitatiegebied gemaakte of te maken kosten per m2 grondoppervlakte.

(…)

Artikel 5 Vaststelling exploitatiebijdrage

De exploitant betaalt als bijdrage in de kosten verband houdende met het verlenen van medewerking aan het in exploitatie brengen van gronden het bedrag dat volgens de in de begroting (…) uitgewerkte wijze aan zijn onroerende zaak wordt toegerekend, vermeerderd met de kosten op de afstand van de gronden bestemd voor de aanleg en/of aanpassing van voorzieningen van openbaar nut vallende en de kosten van kadastrale uitmeting, en verminderd met de inbrengwaarde van de bij de exploitant in exploitatie zijnde en voor exploitatie bestemde gronden en van de gronden welke zijn bestemd voor het treffen van voorzieningen van openbaar nut en door exploitant aan de gemeente worden afgestaan.

(…)

Artikel 6 Inhoud exploitatie-overeenkomst

Het verhaal van kosten verband houdende met het verlenen van medewerking aan het in het exploitatie brengen van gronden vindt plaats met inachtneming van de voorgaande artikelen. Van de exploitatie-overeenkomst wordt een akte opgemaakt. Indien de exploitatie-overeenkomst mede een grondtransactie betreft, is dit een notariële akte.

Burgemeester en wethouders besluiten tot het aangaan van een exploitatie-overeenkomst op initiatief van de gemeente slechts nadat een aangevuld bekostigingsbesluit is vastgesteld.

De exploitatie-overeenkomst bevat in ieder geval bepalingen over:

(…).

De gemeenteraad heeft op 26 juni 2000 een nieuw “Aangevuld bekostigingsbesluit De Hasselt” vastgesteld, strekkende tot verhaal van kosten van voorzieningen van openbaar nut, voortvloeiende uit de realisatie van het bestemmingsplan De Hasselt, door gronduitgifte dan wel, in geval de gronden die door de voorzieningen worden gebaat eigendom zijn van derden, door het sluiten van exploitatieovereenkomsten met deze derden. Op de bij het besluit gevoegde plankaart is het bouwperceel van [appellant] aangemerkt als gebieden die door de voorzieningen worden gebaat. Bij de berekening van de exploitatiebijdrage zal worden uitgegaan van de gewaarmerkte begroting van kosten en opbrengsten die door de gemeenteraad wordt vastgesteld.

In de vergadering van de gemeenteraad van 2 april 2001 is een (gewijzigde) exploitatieopzet vastgesteld en (nadien) gewaarmerkt. Hierin zijn de totale kosten van bouwrijp maken van het gehele exploitatiegebied begroot op in totaal NLG 4.958.900,60 te verdelen over 31.014 m2 particuliere kavels en 12.472 m2 bedrijventerrein. De exploitatieopzet is nadien (in de grondnota van juni 2001) wederom aangepast.

Bij brief van 18 april 2001 heeft de gemeente aan [appellant] bevestigd dat de bepaling in de exploitatie-overeenkomst (onder 1) aangaande het plaatsen van een nieuwe afrastering en toegangspoort tussen de gemeente-strook en het resterende terrein in onderling overleg aldus is gewijzigd dat deze verplichting van de gemeente vervalt en dat [appellant] in plaats daarvan een bedrag van NLG 5.000,- zal ontvangen.

i. [appellant] heeft in juni 2001 aan de gemeente verzocht medewerking te verlenen aan de bouw van een schuilhut op de schapenweide met toepassing van art. 19 lid 1 WRO. De gemeente heeft het bouwplan met ingang van 8 oktober 2001 ter inzage gelegd en heeft op 8 januari 2003 een verklaring van geen bezwaar aangevraagd bij gedeputeerde staten voor toepassing van art. 19 lid 1 WRO. Het geldende bestemmingsplan ‘Kom Lage Mierde 1993’ stond ter plaatse uitsluitend bebouwing ten behoeve van een volwaardig agrarisch bedrijf toe. Bij brief van 27 mei 2003 hebben gedeputeerde staten afgifte van een verklaring van geen bezwaar geweigerd op de grond dat [appellant] hobbymatig schapen hield en (in zoverre) geen volwaardig agrarisch bedrijf uitoefende op het betreffende terrein. Het door ieder van partijen hiertegen aangetekende bezwaar en beroep is bij uitspraak van 14 september 2005 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in hoogste instantie ongegrond verklaard.

Nadat het bestemmingsplan De Hasselt op 2 april 2001 was vastgesteld en in november 2001 was goedgekeurd, heeft de gemeente op 17 december 2001 een voorbereidingsbesluit (ingaande 19 december 2001) tot planwijziging genomen teneinde het gemeentelijk volkshuisvestigingsbeleid te kunnen realiseren, waarin ten onrechte het bouwperceel van [appellant] (waarop op grond van het geldende bestemmingsplan De Hasselt al een bouwbestemming rustte) is meegenomen. [appellant] heeft daags te voren, bij brief van 16 december 2001, de gemeente aansprakelijk gesteld voor schade door beperkingen, belemmeringen en vertragingen als gevolg van het (te nemen) voorbereidingsbesluit. De gemeente heeft het door [appellant] ingestelde bezwaar ongegrond verklaard. Het voorbereidingsbesluit heeft tot 19 december 2002 gegolden. Uiteindelijk heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 23 juni 2004 het voorbereidingsbesluit herroepen voor zover dit het bouwperceel van [appellant] betrof.

Bij brief van 23 augustus 2002 heeft de gemeente de eerste termijn van de exploitatiebijdrage bestemmingsplan De Hasselt van (omgerekend) € 130.229,28 incl. btw aan [appellant] in rekening gebracht. [appellant] heeft geweigerd deze termijn te betalen op de grond dat de gemeente niet aan alle verplichtingen uit hoofde van de exploitatie-overeenkomst had voldaan, waaronder het bouwrijp maken van het bouwperceel en het kunnen realiseren van de schapenschuilhut.

Op 26 februari 2004 heeft de gemeente het bouwperceel (kadastrale nummers [kadasternummer 2] en [kadasternummer 4]) in conservatoir beslag genomen tot zekerheid voor verhaal van de eerste termijn van de exploitatiebijdrage, vermeerderd met rente en kosten. Dit beslag is op 22 maart 2004 opgeheven, nadat [appellant] zekerheid had gesteld in de vorm van een bankgarantie.

[appellant] heeft in november 2001 een bouwkavel aan[koper kavel] verkocht en op een later tijdstip geleverd. Bij op 5 april 2005 schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst heeft [appellant] nog eens 2.396 m2 van het bouwperceel verkocht aan Bouwbedrijf Gebr. [bouwbedrijf] BV voor een koopprijs van € 900.000,- (ca € 375,- per m2).

Burgemeester en wethouders van de gemeente hebben op 23 december 2003 een procesbesluit genomen strekkend tot invordering van de exploitatiebijdrage van [appellant].

2. Bij exploot van 6 februari 2004 heeft de gemeente [appellant] gedagvaard voor de rechtbank en heeft gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 130.229,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 2002, uit hoofde van de exploitatie-overeenkomst en van een bedrag van € 5.794,62 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling in de proceskosten. [appellant] heeft een eis in reconventie ingesteld en heeft gevorderd (1) primair voor recht te verklaren dat de exploitatie-overeenkomst nietig is, subsidiair deze overeenkomst te vernietigen, (2) voor recht te verklaren dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en deswege schadeplichtig is en (3) de gemeente te veroordelen aan [appellant] te betalen een bedrag van € 120.286,27 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de overige schade, op te maken bij staat, met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2004, met veroordeling in de proceskosten.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 december 2006 bewijs opgedragen aan de gemeente en aan [appellant]. Op 20 april 2007 en 31 augustus 2007 zijn getuigenverhoren gehouden. Bij eindvonnis van 4 februari 2009 heeft de rechtbank het bezwaar van [appellant] tegen de eisvermeerdering van de gemeente gegrond verklaard, heeft in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan de gemeente van een bedrag van € 105.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2004, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, en in reconventie voor recht verklaard dat de gemeente op een aantal punten is tekort geschoten in de nakoming van de exploitatie-overeenkomst en is gehouden tot vergoeding van de door [appellant] ten gevolge daarvan geleden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2004, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad. [appellant] heeft appel ingesteld tegen deze vonnissen, de gemeente heeft incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 4 februari 2009.

Producties bij pleitnota gemeente

[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de door de gemeente bij de pleitnota gevoegde producties aangezien deze hem buiten de in het procesreglement voorziene termijn hebben bereikt zodat hij daarop niet behoorlijk heeft kunnen reageren. Het hof zal deze producties in zijn beoordeling buitenbeschouwing laten.

Eisvermeerderingen en geschilpunten in hoger beroep

[appellant] heeft zijn eis in hoger beroep vermeerderd met een vordering tot terugbetaling van al hetgeen hij op grond van het vonnis van 4 februari 2009 aan de gemeente heeft betaald, volgens hem een bedrag van € 136.417,83 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, 19 maart 2009.

De gemeente heeft in hoger beroep haar in eerste aanleg niet toegestane vermeerderde eis alsnog ingesteld. De herstelfunctie van het hoger beroep biedt hiervoor voldoende ruimte. De incidentele grief I kan verder buiten beschouwing blijven. De gemeente vordert thans:

primair:

[appellant] te veroordelen tot betaling aan de gemeente van:

subsidiair:

primair en subsidiair:

[appellant] te veroordelen in de proceskosten in principaal en incidenteel appel, met bepaling dat de wettelijke rente daarover is verschuldigd vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest.

Het hof zal de eisvermeerderingen van beide partijen in haar beoordeling betrekken.

De grieven en de in hoger beroep vermeerderde vorderingen stellen de volgende geschilpunten aan de orde:

Nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de exploitatie-overeenkomst

[appellant] stelt dat de exploitatie-overeenkomst wegens strijd met de Exploitatieverordening en met de wet (art. 42 WRO) nietig c.q. vernietigbaar is met toepassing van art. 3: 40 lid 1 c.q. lid 2 BW. Deze stelling wordt verworpen. Indien in een exploitatie-overeenkomst de bepalingen van een toepasselijke Exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, kan hieraan het gevolg worden verbonden dat de gemeente haar in die overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage – uit een oogpunt van de rechtszekerheid van de betrokken grondeigenaren - niet geldend kan maken (HR 16 febr. 1996, NJ 1996, 608; HR 13 april 2001, NJ 2001, 581). De sanctie nietigheid wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden wordt hieraan niet verbonden. Het belang van bescherming van de rechtszekerheid van de grondeigenaren noopt er evenmin toe de vernietigbaarheid van de exploitatie-overeenkomst aan te nemen. De grieven I en XIX van [appellant] falen.

Primaire grondslag: exploitatie-overeenkomst

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 20 december 2006 vastgesteld (in haar tussenconclusie in rov 4.3.7) dat de exploitatie-overeenkomst in strijd is met de Exploitatieverordening en dat de gemeente haar aanspraak op de overeengekomen financiële bijdrage niet op basis van deze overeenkomst geldend kan maken. De gemeente heeft geen uitdrukkelijke grief gericht tegen deze vaststelling. Uit de omstandigheid dat de gemeente in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd en thans betaling van de gehele afgesproken exploitatiebijdrage vordert en in nr. 21 van de memorie van antwoord in principaal appel tevens van grieven in incidenteel appel ook uitdrukkelijk een beslissing vraagt op dit punt, leidt het hof af dat de primaire grondslag nog onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.

Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank onder nummers 4.3 tot en met 4.3.7 van het tussenvonnis van 20 december 2006 over en maakt deze tot de zijne. De omstandigheid dat in de exploitatie-overeenkomst in strijd met het bepaalde in art. 6 Exploitatieverordening iedere omschrijving van de aard, omvang en kwaliteit van de door de gemeente aan te leggen voorzieningen van openbaar nut ontbreekt evenals iedere aanduiding van het tijdvak waarbinnen deze voorzieningen worden uitgevoerd, maakt inbreuk op de rechtszekerheid waarop een exploitant als [appellant] aanspraak kan maken. Daar komt bij dat een duidelijke onderbouwing van de wijze van toerekening van de kosten van deze werkzaamheden naar de mate van profijt (als bedoeld in art. 4 Exploitatieverordening) in die overeenkomst ontbreekt en dat daarin ook niet inzichtelijk is gemaakt hoe de exploitatiebijdrage, in overeenstemming met art. 5 Exploitatieverordening op basis van het Aanvullend bekostigingsbesluit en de daarbij behorende begroting, is berekend. Dit alles staat – uit een oogpunt van rechtszekerheid voor de bij de realisatie van het bestemmingsplan betrokken grondeigenaar - eraan in de weg dat de gemeente haar aanspraak op een exploitatiebijdrage op grond van die exploitatie-overeenkomst geldend kan maken. De primaire vordering van de gemeente is niet toewijsbaar.

Subsidiaire grondslag: art. 6:210 lid 2 BW

[appellant] verzet zich tegen toekenning van een waardevergoeding aan de gemeente op de grondslag van art. 6:210 lid 2 BW. Volgens hem doet zich hier de situatie als bedoeld in art. 6:211 BW voor dat de prestaties van de gemeente niet op geld behoren te worden gewaardeerd. Dit betoog gaat niet op. Art. 6:211 BW bevat een uitzondering op de regel dat degene die zonder rechtsgrond een prestatie heeft verricht, gerechtigd is van de ontvanger van die prestatie de ongedaanmaking daarvan te vorderen dan wel met toepassing van art. 6: 210 lid 2 BW de vergoeding van de waarde van de verrichte prestatie te vorderen. Het moet dan gaan om ‘sprekende gevallen’ (prestatie behelst een strafbaar feit of is in strijd met de goede zeden). De uitzondering moet derhalve restrictief worden geïnterpreteerd. Het enkele feit dat in de exploitatie-overeenkomst de toepasselijke publiekrechtelijke voorschriften niet in acht zijn genomen, kan niet tot de slotsom leiden dat de door de gemeente verrichte prestaties (kort gezegd het woon- en bouwrijp maken van het exploitatiegebied) niet in rechte op geld behoren te worden gewaardeerd. De grieven II, III en V van [appellant] falen.

Prestaties ter realisatie van het bestemmingsplan

De gemeente heeft genoegzaam aangetoond dat de in de gewaarmerkte exploitatiebegroting van 2 april 2001 omschreven aanleg van voorzieningen van openbaar nut ten behoeve van het woon- en bouwrijp maken van het in het Aangevuld bekostigingsbesluit De Hasselt van 26 juni 2000 omschreven exploitatiegebied - waartoe het bouwperceel van [appellant] behoort – in augustus 2004 daadwerkelijk waren uitgevoerd, althans dat een aantal van deze werkzaamheden na afloop van de bouwactiviteiten alsnog zou worden verricht. voldoende aannemelijk is dat het bouwperceel van [appellant] hierdoor is gebaat. De door de gemeente (als producties 13 en 14 bij de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie) overgelegde luchtfoto’s van het exploitatiegebied - waarop nieuw aangelegde ontsluitingswegen in de nabijheid van het bouwperceel van [appellant] duidelijk zichtbaar zijn - dragen bij aan deze overtuiging van het hof. Het verweer van [appellant] dat de door de gemeente gevorderde exploitatiebijdrage ook ziet op het afgraven en egaliseren van afzonderlijke bouwkavels vindt geen steun in de omschrijving van de voorzieningen van openbaar nut in het Aangevuld bekostigingsbesluit of in de Exploitatieverordening. Het proces-verbaal van constateringen van 24 juni 2004 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) weerlegt niet dat in het exploitatiegebied voorzieningen van openbaar nut zijn aangelegd en dat het bouwperceel van [appellant] hierdoor is gebaat. Op de daarbij gevoegde foto’s 4 en 7 kan worden waargenomen dat het bouwperceel van [appellant] is ontsloten door wegen. Op de foto’s 7, 8 en 9 is zichtbaar dat op dat perceel bouwwerkzaamheden plaatsvinden. Aan de omstandigheid dat het op de foto’s zichtbare gedeelte van het bouwperceel niet is afgegraven en/of geëgaliseerd komt verder geen betekenis toe, nu dit niet de aanleg van voorzieningen van openbaar nut betreft, waarop de bijdrage in de exploitatiekosten betrekking heeft. De grieven VIII en IX falen in zoverre.

Waardevergoeding voor deze prestaties

De rechtbank heeft voor de waardevergoeding aangeknoopt bij door de adviseur van de gemeente [adviseur gemeente] in zijn brieven van 11 oktober 2000 en 13 november 2000 aan wethouder [wethouder] (de brieven zijn in kopie aan [appellant] gezonden) gehanteerde rekenmethodiek waarbij de door [appellant] als eigenaar van het bouwperceel van (volgens [adviseur gemeente] 2.898 m2 groot) te betalen exploitatiebijdrage is gerelateerd aan de totale kosten van de voorzieningen van openbaar nut van (door [adviseur gemeente] begroot op NLG 4.800.255 excl btw) die in een bepaalde verhouding worden omgeslagen over de in exploitatie te brengen particuliere kavels en bedrijfsterreinen. De berekening van [adviseur gemeente] komt uit op een omslag (de rekeneenheid als bedoeld in art. 4 lid 1 van de Exploitatieverordening) van NLG 160,- incl. btw per m2. Uit de brief van 13 november 2000 blijkt dat een en ander ook onderwerp is geweest van een bespreking op 2 november 2000, in aanwezigheid van [appellant]. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de in de exploitatie-overeenkomst afgesproken bijdrage aansluit bij deze berekening, met dien verstande dat een iets hogere rekeneenheid (van ca NLG 167,- per m2) is gehanteerd, uitgaande van een oppervlakte van het bouwperceel van 2.898 m2. Over het van de gemeente gekochte extra bouwkavel van 501 m2 is geen afzonderlijke bijdrage verschuldigd: kennelijk is de exploitatiebijdrage in de uitgifteprijs van NLG 293,75 per m2 incl. btw verdisconteerd (zie punt 3 van de brief van [adviseur gemeente] van 13 november 2000). De rechtbank heeft in lijn met de methodiek van [adviseur gemeente] een omslag gehanteerd van € 72,- excl. btw per m2 over 2.898 m2 bouwperceel - hetgeen na afronding neerkomt op ongeveer de tegenwaarde in euro van het door [adviseur gemeente] in zijn brief van 11 oktober 2000 berekend bedrag van NLG 160,- excl. btw per m2. Vervolgens heeft de rechtbank de helft van het resulterende bedrag van (afgerond) € 210.000,- toegewezen, kennelijk omdat in eerste aanleg alleen de eerste termijn van de bijdrage werd ingevorderd. Hiertegen komen zowel de gemeente als [appellant] op. Het hof overweegt hieromtrent als volgt

De gemeente dient aannemelijk te maken welke exploitatiebijdrage zij bij een juiste toepassing van de Exploitatieverordening aan [appellant] in rekening mocht brengen. Op grond van de Exploitatieverordening kan de gemeente (door een daartoe strekkend Aangevuld bekostigingsbesluit en een bijbehorende begroting) de kosten van de aanleg van voorzieningen van openbaar nut op een grondeigenaar (exploitant) wiens perceel door deze voorzieningen is gebaat, verhalen op basis van een toerekening van deze kosten aan het betreffende perceel met als rekeneenheid het gemiddelde bedrag van de ten nutte van het exploitatiegebied gemaakte of te maken kosten per m2. In de berekening van [adviseur gemeente] wordt deze methodiek ook gehanteerd. Het hof merkt op dat de Exploitatie-verordening uitdrukkelijk voorziet in periodieke herziening van de exploitatiebegroting, zoals in dit geval op 2 april 2001 ook is gebeurd (art. 3, lid 3 Exploitatieverordening). De gemeente heeft (als productie 19 bij conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie) een berekening van de omslag op basis van het Aangevuld bekostigingsbesluit overgelegd, waarin wordt uitgegaan van een begroot bedrag van NLG 4.313.734,- excl. btw aan kosten van bouwrijp maken, waarbij de rekeneenheid per m2 bouwperceel wordt berekend op een bedrag van NLG 165,74 excl. btw. De berekening van de gemeente leidt, uitgaande van een bouwperceel van 2.918 m2, tot een bijdrage van NLG 483.631,-. [appellant] heeft deze berekening – die aan de hand financiële stukken is onderbouwd - en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten niet gemotiveerd bestreden. De gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat bij een juiste toepassing van de Exploitatieverordening een rekeneenheid van NLG 165,74 excl. btw zou zijn toegepast bij de vaststelling van de bijdrage. De gemeente heeft echter geen grief gericht tegen de berekening van de rechtbank in rechtsoverweging 3.5 van het vonnis van 4 februari 2009 voor zover de rechtbank daarbij uitgaat van een bouwperceel van 2.898 m2. De gemeente heeft verder ook niet toegelicht dat partijen in de exploitatie-overeenkomst zijn uitgegaan van een oppervlakte van het bouwperceel van 2.918 m2. Het hof zal uitgaan van een oppervlakte van 2.898 m2 en daarop de rekeneenheid van NLG 165,74 excl. btw toepassen. De door [appellant] verschuldigde bijdrage zou bij juiste toepassing van de Exploitatieverordening zijn uitgekomen op NLG 480.314,52 (€ 217.957,23) excl. btw, te betalen in twee gelijke termijnen. In de door de gemeente gevorderde vergoeding is de omzetbelasting over de bijdrage, berekend naar een tarief van 19%, begrepen. [appellant] heeft dit niet bestreden. Het hof stelt de waardevergoeding als bedoeld in art. 6:210 lid 2 BW vast op een bedrag van € 259.369,10 incl. btw. Aangezien het hoger beroep betrekking heeft op beide termijnen van de exploitatiebijdrage, kan het gehele bedrag van de waardevergoeding worden toegewezen. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf 6 februari 2004 (de dag waarop bij de inleidende dagvaarding betaling van de eerste termijn is gevorderd) over een bedrag van € 129.684,55 inclusief btw en vanaf 5 april 2011 (de dag waarop de memorie van grieven met de vermeerderde eis is ingediend) over het resterende bedrag van € 129.684,55 inclusief btw. De grieven X en XI falen en de incidentele grief V slaagt in zoverre. Aangezien een enigszins lagere exploitatiebijdrage is vastgesteld dan de in de inleidende dagvaarding genoemde eerste termijn van € 130.229,28 is de subsidiair onder a) gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar.

De verplichtingen aangaande schapenschuilhut

De verschuldigdheid van de hiervoor vastgestelde exploitatiebijdrage staat geheel los van de verplichtingen (onder 4) van de gemeente in de exploitatie-overeenkomst. Het betreft immers niet de aanleg van voorzieningen van openbaar nut. Bovendien ligt de schapenweide buiten het exploitatiegebied voor de realisatie van het bestemmingsplan De Hasselt. De bewijslast dat de gemeente deze contractuele verplichtingen niet (volledig) is nagekomen en uit dien hoofde schadeplichtig is, rust op [appellant]. De rechtbank heeft ten onrechte de gemeente met het bewijs belast dat zij haar verplichtingen wel is nagekomen.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] niet aangetoond dat de gemeente onvoldoende inspanningen heeft betracht (al het nodige te doen hetwelk kan bewerkstelligen dat) opdat [appellant] een schapenschuilhut kan oprichten op de schapenweide. De hiervoor onder 1.i omschreven gang van zaken komt erop neer dat het standpunt van gedeputeerde staten dat oprichting van de schuilhut niet valt te rijmen met de agrarische bestemming van het terrein en met de ligging in het buitengebied, in september 2005 formele rechtskracht heeft gekregen. Tegen deze achtergrond behoefde de gemeente niet bij iedere volgende ruimtelijke ordeningskwestie aangaande het betreffende buitengebied opnieuw te bezien of oprichting van de schuilhut niettemin mogelijk was. De omstandigheid dat de situatie ter plaatse inmiddels (in 2011) is gewijzigd – waardoor de schapenweide mogelijk binnen de kom kan worden gebracht door een verzoek tot wijziging van de grens van het buitengebied – biedt wellicht nieuwe mogelijkheden. Tegen de achtergrond van de door de gemeente sedert 2001 verrichte inspanningen en de hierover thans nog aanhangige procedure, mocht de gemeente daarbij de voorwaarde stellen dat [appellant] medewerking verleende aan het sluiten van een vaststellingsoveeenkomst en een (anterieure) exploitatieovereenkomst. De grieven IV en XVIII van [appellant] stuiten hierop af.

De rechtbank heeft beslist dat de gemeente niet heeft voldaan aan de verplichting tot ontsluiting van de schapenweide (door het aanleggen van inritten) en tot het (aan)leggen langs de[straatnaam] van hoofdleidingen voor water- en elektriciteitsvoorziening ter plaatse van de schapenweide. Hiertegen hebben de incidentele grieven II en III betrekking. De grieven slagen op dit punt. Onbestreden is gebleven dat onder de[straatnaam] hoofdleidingen lopen voor water- en elektra, ook ter plaatse van de schapenweide (Akte houdende schriftelijk bewijs van 10 april 2007, onder 1). Het standpunt van [appellant] (in de antwoordakte van 30 januari 2008, nr. 6) komt erop neer dat er (mogelijk of waarschijnlijk) wel leidingen liggen onder[straatnaam] maar dat deze niet speciaal zijn aangelegd voor de schapenweide. Dit verweer is niet ter zake doend. Het gaat erom of water- en elektriciteit ter plaatse kan worden aangesloten, en dat is niet bestreden. In de exploitatie-overeenkomst is voorts geen verplichting opgenomen de schapenweide door inritten te ontsluiten. De bepaling luidt: Voorzover zulks nog niet is geschied draagt de Gemeente zorg voor de ontsluiting van laatstgemelde perceelsgedeelten. De gemeente heeft in de akte houdende schriftelijk bewijs van 10 april 2007 – onder verwijzing naar productie 30 – aangevoerd dat twee inritten aanwezig zijn. [appellant] erkent in zijn antwoordakte, onder 7, dat er sprake is van twee ontsluitingen, die echter niet door de gemeente zijn aangelegd. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 4 februari 2009 onder 3.5.1 ad 1-a overwogen: Uit de betreffende foto´s blijkt onvoldoende overtuigend dat het in het bijzonder ten behoeve van [appellant] aangelegde voorzieningen betreft. Met name maken de betreffende foto´s onvoldoende duidelijk wanneer, waarom en in welke context de betreffende inritten gerealiseerd zijn. De incidentele grieven II en III slagen. De gemeente was op grond van de exploitatie-overeenkomst niet verplicht zelf voor ontsluiting te zorgen, voldoende was dat er sprake is van ontsluiting. [appellant] heeft niet aangetoond dat op de gemeente een verdergaande verplichting rust die niet is nagekomen.

[appellant] heeft niet aangetoond dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen inzake de schapenschuilhut. Er bestaat dan ook geen grond voor schadevergoeding uit dien hoofde. De verklaring voor recht onder 5.3 van het vonnis van 4 februari 2009 kan op dit punt niet in stand blijven. Ook in zoverre slaagt de incidentele grief III.

De overige verplichtingen in de exploitatie-overeenkomst

Ook aangaande de verplichtingen onder 1, 2 en 3 van de exploitatie-overeenkomst geldt dat geen verband bestaat met de aanleg van werken van openbaar nut waarvoor de gemeente op grond van de Exploitatieverordening een bijdrage kan bedingen van een grondeigenaar. Waar [appellant] stelt dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in deze verplichtingen, en uit dien hoofde schadeplichtig is, rust de bewijslast op hem. De rechtbank heeft ten onrechte bewijs aan de gemeente opgedragen op deze punten. Het hof zal deze verplichtingen hierna bespreken, met inachtneming van de juiste bewijslastverdeling.

Bouw- en woonrijp maken van het bouwperceel. De gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat met de verplichting tot woon- en bouwrijp maken in de exploitatie-overeenkomst wordt gedoeld op de kosten van aanleggen van voorzieningen van openbaar nut, die in de exploitatiebegrotingen ook als kosten van bouw- en woonrijp maken worden aangeduid (zo bijvoorbeeld de gewaarmerkte begroting van 2 april 2001, prod. 15 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie). Tegen deze achtergrond kan de uitleg die de rechtbank aan deze begrippen heeft gegeven in het tussenvonnis van 20 december 2006, onder 4.5.3 (b) geen stand houden. Bij de uitleg van een op een publiekrechtelijke regeling (de Exploitatieverordening) gebaseerde overeenkomst kan – bij toepassing van de Haviltex-maatstaf - rekening worden gehouden met de betekenis die de daarin gehanteerde begrippen in het betreffende terrein van het maatschappelijk verkeer gebruikelijk hebben. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel kunnen dragen dat hij redelijkerwijze een andere betekenis aan deze begrippen heeft kunnen toekennen, te weten dat daarmee het afgraven en egaliseren van zijn eigen bouwperceel werd bedoeld. Ook in de brieven van [adviseur gemeente] van 11 oktober 2000 en van 13 november 2000 kunnen geen aanknopingspunten voor deze uitelg van [appellant] worden gevonden. Hoewel de grondruil en de overige afspraken in detail worden besproken, is nergens sprake van werkzaamheden aan het bouwperceel van [appellant] zelf. Het gaat steeds om werkzaamheden aan het door de gemeente (in gronduitgifte) te leveren extra bouwkavel en de afspraak dat voor de door hem aan de gemeente te leveren strook grond dergelijke werkzaamheden door de koper zelf (de gemeente) zullen worden verricht.

[appellant] heeft niet aangetoond dat de gemeente is tekortgeschoten in een of meer van de verplichtingen onder 1, 2 en 3 van de exploitatie-overeenkomst. De grieven VIII, IX, X en XI falen, de incidentele grieven II en III slagen in zoverre. Er bestaat dan ook geen grond voor schadevergoeding in verband met deze verplichtingen. De verklaring voor recht onder 5.3 van het vonnis van 4 februari 2009 kan ook op dit punt niet in stand blijven.

Schade als gevolg van het conservatoire beslag

Het beslag is gelegd tot zekerheid van verhaal van de eerste termijn van de afgesproken exploitatiebijdragen. In dit geding is een door [appellant] te betalen exploitatiebijdrage toewijsbaar geoordeeld, zij het op een andere grondslag. Naar het oordeel van het hof bestaat een zodanig nauwe samenhang tussen beide grondslagen dat niet kan worden volgehouden dat het beslag ten onrechte is gelegd. Ook overigens is geen omstandigheid naar voren gebracht of gebleken die kan meebrengen dat het beslag onrechtmatig of ongegrond geacht moet worden. Grieven VI en XVI falen.

Schade als gevolg van het voorbereidingsbesluit

Op grond van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 23 juni 2004 staat vast dat het nemen en handhaven van het voorbereidingsbesluit van 17 december 2001 jegens [appellant] onrechtmatig was. In deze uitspraak is geen beslissing genomen over de vraag of [appellant] hierdoor schade heeft geleden. [appellant] stelt dat hij (onder meer) renteschade heeft geleden. Hij had kopers voor zijn bouwkavels. Deze kopers zijn afgehaakt in verband met de onzekerheid of de gemeente gedurende de looptijd van het voorbereidingsbesluit met toepassing van art. 50 lid 4 Woningwet een bouwvergunning zou verlenen. Hierdoor zijn de koopovereenkomsten later tot stand gekomen dan zonder het voorbereidingsbesluit het geval zou zijn geweest. Naar het oordeel van het hof is eventueel hierdoor geleden (rente)schade – als daar al sprake van is – echter in overwegende mate het gevolg van eigen gedragingen van [appellant] en dient deze schade naar billijkheid voor zijn rekening te blijven, aldus dat de vergoedingsplicht van de gemeente geheel vervalt.. De gemeente heeft [appellant] immers op meerdere tijdstippen tijdens de looptijd van het voorbereidingsbesluit verzekerd dat zij art. 50 lid 4 Woningwet zou toepassen op bouwaanvragen van kopers van bouwkavels. Dit is niet alleen gebeurd in de brief van 2 januari 2002 (waarvan [appellant] de ontvangst heeft betwist), maar ook in de brief van 23 augustus 2002. In deze brief wordt verwezen naar een gesprek dat op 29 april 2012 heeft plaatsgevonden tussen [appellant] en de afdeling VROM van de gemeente over realisatie van bouwplannen op zijn bouwperceel. Als [appellant] toen concrete problemen ondervond als gevolg van het voorbereidingsbesluit (bijv. door het afhaken van kopers) dan had hij alle mogelijkheden gehad dit in dat gesprek aan te kaarten. Gelet op de inhoud van de brieven van 2 januari 2002 en van 23 augustus 2002 zou in dat geval de gemeente hem hebben verzekerd (en desgevraagd ook schriftelijk hebben bevestigd) dat ook zolang het voorbereidingsbesluit van kracht was bouwvergunningen konden worden verleend, met toepassing van art. 50 lid 4 Woningwet. [appellant] had potentiële kopers met deze (schriftelijke) verklaringen van de gemeente gerust kunnen stellen. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat [appellant] als gevolg van het voorbereidingsbesluit de door hem gesteld renteschade heeft geleden. [appellant] heeft voorts onvoldoende aannemelijke gemaakt dat hij anderszins schade heeft geleden. De grieven VII, XII, XIII, XIV en XV stuiten hierop af.

Buitengerechtelijke incassokosten

De gevorderde incassokosten zijn niet toewijsbaar. De gemeente heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat meer en andere kosten zijn gemaakt dan kosten waarvoor de geliquideerde proceskosten geacht worden een vergoeding in te houden. Tussen de gemeente en [appellant] heeft weliswaar na het uitbrengen van de brief van 23 augustus 2002 correspondentie plaatsgevonden. Het afwikkelen van een dergelijke correspondentie behoort tot de publieke taak van de gemeente – temeer nu onduidelijkheid bestond over de geldigheid van de exploitatie-overeenkomst als titel voor betaling van de exploitatiebijdragen. Er bestaat onvoldoende grond voor deze werkzaamheden in dit geval een vergoeding toe te kennen in de vorm van buitengerechtelijke incassokosten. Incidentele grief IV faalt.

Proceskostenveroordeling in reconventie

De vorderingen van [appellant] ( in reconventie) zullen in hoger beroep alsnog volledig worden afgewezen. De veroordeling van de gemeente in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg kan niet in stand blijven. [appellant] zal worden veroordeeld deze proceskosten aan de gemeente terug te betalen, als gevorderd. Incidentele grief V slaagt.

Slotsom

De bestreden vonnissen zullen duidelijkheidshalve geheel worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] zullen (alsnog) geheel worden afgewezen, waaronder zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van het vonnis van 4 februari 2009 heeft betaald. De primaire vordering van de gemeente zal worden afgewezen. De subsidiair onder a) gevorderde verklaring voor recht is evenmin toewijsbaar, nu het door het hof vastgestelde bedrag van de vergoeding (enigszins) lager uitkomt. De subsidiaire vordering onder b) is als volgt toewijsbaar: [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling aan de gemeente van een bedrag van € 259.369,10 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 129.684,55 vanaf 6 februari 2004 en over € 129.684,55 vanaf 5 april 2011. De onder c) gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet toewijsbaar. De veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie blijft gehandhaafd en zal duidelijkheidshalve opnieuw in het dictum worden opgenomen. De veroordeling van de gemeente in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie komt te vervallen en [appellant] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van deze kostenveroordeling. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het principale en het incidentele hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente als gevorderd.

Het hof:

In principaal en incidenteel appel

vernietigt de vonnissen van 20 december 2006 en van 4 februari 2009;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] tot betaling aan de gemeente van een bedrag van € 259.369,10 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 129.684,55 vanaf 6 februari 2004 en over € 129.684,55 vanaf 5 april 2011;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 2.915,- aan verschotten en € 6.394,50;

in conventie (aai 2009; n verwezen in de proceskosten van het principale en het incientele hog

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in (principaal en incidenteel) hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 4.080,- aan verschotten en € 9.789 aan salaris,alsmede in de nakosten van € 131,-, verhoogd met € 68,- in geval van betekening van het arrest, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;

veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan de gemeente van een bedrag van € 6.772,- uit hoofde van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie;

verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, W.J. van den Bergh en D. den Hertog en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juli 2013.