HR, 12-05-2009, nr. S 07/13221

Nr. 07/13221

Mr. Knigge

Zitting: 17 februari 2009

Aanvullende conclusie inzake:

[Verdachte B.](1)

1. Op 16 december 2008 heb ik in de onderhavige zaak geconcludeerd. Daarbij is over het hoofd gezien dat bij aanvullende schriftuur tijdig nog een vijfde middel van cassatie is voorgesteld.

2. Het vijfde middel klaagt erover dat het Hof niet zelf de bedreigde getuige 1 heeft gehoord, maar heeft menen te kunnen volstaan met een verhoor van deze getuige door de Rechter-Commissaris. Daarmee zou het Hof hebben miskend dat daarmee niet wordt voldaan aan het recht op een eerlijk proces, althans zou het Hof een begrijpelijke uitleg waarom het de verklaring van deze bedreigde getuige 1 toch voor het bewijs heeft kunnen bezigen, achterwege hebben gelaten.

3. Ik schets de gang van zaken met betrekking tot deze getuige. In eerste aanleg is de getuige bij de Rechter-Commissaris als bedreigde getuige gehoord. Op de zitting van 11 april 2005 heeft de verdediging vraagtekens geplaatst bij de betrouwbaarheid van de getuige. In het vonnis van 26 april 2005 heeft de Rechtbank aangegeven waarom zij de verklaring van de bedreigde getuige betrouwbaar acht. In hoger beroep is bij tussenarrest van 26 oktober 2005 beslist dat de bedreigde getuige wederom door de Rechter-Commissaris zal worden gehoord (overeenkomstig het verzoek van de verdediging, proces-verbaal van de terechtzitting van 12 oktober 2005). Vóór de terechtzitting van 3 maart 2006 heeft de verdediging verzocht de bedreigde getuige, die toen door de Rechter-Commissaris was gehoord, op te roepen voor de terechtzitting. Bij tussenarrest is hierop afwijzend beslist. Op de daarop volgende zittingen is over die beslissing niet meer geklaagd, maar bij pleidooi heeft de verdediging bij de betrouwbaarheid (en daarmee bij de bruikbaarheid voor het bewijs) van de getuige wederom vraagtekens gezet.

4. In het arrest heeft het Hof het volgende omtrent de bedreigde getuige 1 opgenomen en overwogen:

"2. De bedreigde getuige 1

De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat de verdediging het oordeel van de rechtbank en de rechter-commissaris, dat de bedreigde getuige 1 betrouwbaar is, niet kan volgen.

Aangevoerd is dat het verhoor van de bedreigde getuige 1 door de rechter-commissaris niet zodanig is ingericht dat aan de gerechtvaardigde belangen van de verdediging zo veel mogelijk recht is gedaan. De zogenaamde handicap die zich in het onderhavige geval voor de verdediging voordoet door gebruikmaking van de verklaringen van de bedreigde getuige is naar de mening van de verdediging, door de mogelijkheid om slechts schriftelijke vragen te stellen aan de bedreigde getuige, onvoldoende gecompenseerd om de verklaring van de bedreigde getuige voor het bewijs te bezigen.

Daarnaast zou de rechtbank onvoldoende hebben weergegeven dat de reden van anonimiteit zwaar genoeg is. De verdediging betwist de reden voor anonimiteit en stelt dat uit het dossier onvoldoende blijkt dat de angst voor represailles terecht is.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Kenmerkend voor een procedure betreffende een bedreigde getuige is dat er minimaal inzicht wordt gegeven in de achtergrond van deze getuige en de redenen van wetenschap.

Het Nederlandse wettelijk systeem is aldus ingericht dat de rechter-commissaris beslist over de vraag of er redenen zijn om de anonimiteit van een getuige te garanderen en in eerste instantie onderzoekt of deze getuige als betrouwbaar kan worden bestempeld.

De procedure betreffende een bedreigde getuige heeft als waarborg dat zowel de verdediging als de officier van justitie in het kader van deze procedure door de rechter-commissaris wordt gehoord en dat er beroep op de rechtbank openstaat. Dat is in het onderhavige geval ook geschied.

In het onderhavige geval heeft de rechtbank geoordeeld dat de anonimiteit van deze getuige dient te worden gewaarborgd. De rechter-commissaris heeft bij gelegenheid van de verhoren geoordeeld dat de getuige betrouwbaar is. Het feit dat de verdediging dit betwist doet hier niets aan af.

Het hof is van oordeel dat binnen de procedure betreffende de bedreigde getuige voldoende toetsingsmomenten zijn ingebouwd en dat de reden van anonimiteit van de bedreigde getuige 1 als zodanig in dit stadium van het proces niet meer aan de orde kan zijn. Het Nederlands wettelijke systeem voorziet immers niet in de mogelijkheid te bevelen dat een getuige die de status van bedreigde getuige heeft verkregen voor een terechtzitting wordt opgeroepen.

Het hof heeft zich, gelet op artikel 360 van het Wetboek van Strafvordering, rekenschap gegeven van de betrouwbaarheid van deze getuige. Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen van de bedreigde getuige 1 betrouwbaar. Deze getuige heeft zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris consistent verklaard, zodat de verklaringen van deze getuige op zich wat dat betreft voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Daarnaast vinden de verklaringen van deze getuige voldoende steun in en zijn er overeenkomsten met de hierna nog te noemen bewijsmiddelen.

Het hof overweegt hierbij nog dat de angst voor represailles alleszins terecht lijkt te zijn. Het hof verwijst hierbij naar de verklaring van [getuige 3], afgelegd op 29 december 2003, waarin hij verklaart dat zijn leven in gevaar is, en het proces-verbaal van de terechtzitting van de behandeling van de strafzaak tegen [getuige 3] op 23 december 2003 (dossierpagina 1567), waarin de raadsman dit beeldend vertaalt met de woorden "Cliënt is echter doodsbenauwd dat hij aan flarden wordt geschoten wanneer er openlijk over bepaalde dingen wordt gesproken".

Verder neemt het hof hierbij in aanmerking dat gebleken is dat gebruik van geweld door in ieder geval de medeverdachten niet wordt geschuwd, zelfs niet tegen bij de rechtspleging betrokken personen.

De vraag rijst of in het onderhavige geval, gelet op de bepalingen van het EVRM, het Nederlands wettelijk systeem doorbroken had dienen te worden en de bedreigde getuige 1 middels een door de verdediging voorgestelde modaliteit had dienen te worden gehoord.

Naar het oordeel van het hof dwingt artikel 6, eerste lid, van het EVRM, zoals bij tussenarrest van 17 maart 2006 reeds overwogen, er niet toe om het wettelijk systeem in het onderhavige geval te doorbreken.

Het EVRM ziet op de "fairness" van een proces in zijn geheel. Hieronder valt onder meer de wijze waarop een rechter uiteindelijk gebruik maakt van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal.

Blijkens de rechtspraak van het EHRM mag een veroordeling van een verdachte niet geheel of in beslissende mate gebaseerd zijn op de verklaring van de bedreigde getuige.

De raadsman heeft betoogd, dat de verklaringen van de bedreigde getuige 1 niet voor het bewijs mogen worden gebezigd, omdat, nu (deugdelijk) steunbewijs ontbreekt, in dat geval gehandeld zou worden in strijd met artikel 6 EVRM.

Zoals reeds is overwogen is het hof van oordeel dat het bewijs dat verdachte het wapen aan zijn medeverdachte [verdachte S.] en/of [gedetineerde J.] heeft verschaft, niet geheel of in overwegende mate steunt op de verklaringen van de bedreigde getuige 1, maar in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, welke elkaar over en weer versterken. Deze bewijsmiddelen raken de onderdelen van de door de bedreigde getuige 1 afgelegde belastende verklaringen, welke door de verdachte worden betwist. Er kan niet worden gesteld dat de betrokkenheid van verdachte geheel of in overwegende mate blijkt uit de door de bedreigde getuige 1 afgelegde verklaringen en ook niet slechts uit de verklaringen van de bedreigde getuige 1 en de verklaringen van de niet door de verdediging ondervraagde getuige [getuige 3]. Het verweer van de raadsman wordt verworpen."

5. Zoals het Hof heeft overwogen verzet het wettelijk systeem zich ertegen dat een bedreigde getuige ter terechtzitting wordt gehoord. Dat wettelijk systeem behoeft niet in strijd te komen met art. 6 EVRM, aangezien de zittingsrechter de door de bedreigde getuige afgelegde verklaring van het bewijs dient uit te sluiten als het gebruik van die verklaring niet te verenigen is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.(2) De klacht dat het Hof heeft verzuimd de bedreigde getuige zelf te horen, stuit daarop af.

6. De verklaring van de bedreigde getuige 1 is als bewijsmiddel 13 door het Hof voor het bewijs gebezigd. Voor zover het middel inhoudt dat het Hof niet gemotiveerd heeft aangegeven waarom het de verklaring van de bedreigde getuige 1 betrouwbaar heeft geacht, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover het middel stelt dat dit niet op een begrijpelijke wijze is aangegeven, moet het falen omdat in de schriftuur niet inhoudelijk is gereageerd op de overwegingen van het Hof in het eindarrest. Het Hof heeft de betrouwbaarheid getoetst en heeft bovendien geoordeeld dat er voldoende steunbewijs voorhanden is. Onbegrijpelijk kan ik 's Hofs overwegingen niet noemen (vergelijk de punten 31 en 32 van mijn conclusie d.d. 16 december 2008 in deze zaak).

7. Het vijfde middel faalt eveneens en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

8. Ambtshalve wijs ik erop dat op 13 maart 2009 meer dan zestien maanden(3) zullen zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Indien de Hoge Raad niet vóór die datum uitspraak doet, zal dit dienen te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen de medeverdachte [verdachte S.], nr. 07/13382. In beide zaken is op 16 december 2008 geconcludeerd.

2 Vgl. HR 20 april 1999, NJ 1999, 677 m.nt. 't Hart, rov. 4.3. Anders dan het Hof lijkt te menen, levert art. 6 EVRM dus geen reden op om het wettelijk systeem te doorbreken. Een dergelijke doorbreking zou in strijd komen met het recht op bescherming dat de bedreigde getuige aan zijn status van bedreigde getuige kan ontlenen en zou het vertrouwen ondergraven (en daarmee de bereidheid om te getuigen) dat bedreigde getuigen in het wettelijk systeem moeten kunnen stellen.

3 Verdachte zat ten tijde van de aanzegging voor deze zaak gedetineerd.

Nr. 07/13221

Mr. Knigge

Zitting: 16 december 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte B.](1)

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem op 1 november 2007 vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastegelegde en voor 1 subsidiair. "Medeplichtigheid aan medeplegen van gijzeling" en 2 primair. "Opzettelijk iemand die krachtens rechterlijke beschikking van zijn vrijheid is beroofd bij zijn zelfbevrijding behulpzaam zijn" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Ik schets voor de duidelijkheid kort de gang van zaken. Op 29 januari 2003 vond in het Paleis van Justitie in Arnhem een gijzeling plaats. Op die dag werd de gedetineerde [gedetineerde J.] voorgeleid. [Gedetineerde J.] - wiens echte naam [gedetineerde J.] luidde - overmeesterde met een gas/alarmpistool de politiesurveillant [betrokkene 1] en maakte hem het dienstwapen afhandig. Daarmee gijzelde hij de Officier van Justitie [betrokkene 2] en de tolk [betrokkene 3]. De gijzelnemer eiste onder meer dat een medegedetineerde, te weten [verdachte S.], naar de zittingszaal werd overgebracht. Door interventie van een arrestatieteam is de gijzelnemer om het leven gekomen en is de Officier van Justitie zwaar gewond geraakt. In het onderzoek naar de vraag hoe de gedetineerde gijzelnemer aan een gas/alarmpistool kwam zijn de al genoemde [verdachte S.] en de verdachte (die destijds niet was gedetineerd) in beeld gekomen als de personen die het wapen uiteindelijk in handen van de gijzelnemer hebben gesteld.

5. Het eerste middel klaagt in de kern over het gebruik van de verklaringen van de getuige [getuige 3] en van een bedreigde getuige en over de daarop betrekking hebbende overwegingen van het Hof. Het middel valt in deelklachten uiteen.

6. De bewijsoverweging van het Hof ten aanzien van het gebruik van de verklaring van de getuige [getuige 3] luidt als volgt:

"1. De niet door de verdediging ondervraagde getuige [getuige 3]

De raadsman heeft ten aanzien van de getuige [getuige 3] allereerst betoogd dat de verdediging vraagtekens plaats bij de betrouwbaarheid van de door deze getuige afgelegde verklaringen.

Hiertoe is aangevoerd dat [getuige 3] meende dat de Nederlandse autoriteiten hem toezeggingen hadden gedaan en aldus bij deze getuige, op het moment van het afleggen van de verklaringen, de intentie bestond de verklaringen af te leggen in ruil voor een tegemoetkoming.

Hier komt nog bij dat deze getuige blijkens een door de verdediging ter terechtzitting van 18 oktober 2007 overgelegd stuk, inhoudende een verklaring van [getuige 3] afgelegd ten overstaan van een notaris in Albanië op 18 maart 2004, heeft verklaard geen enkele wetenschap te hebben over de gebeurtenissen op 29 januari 2003 en dat hij bovendien geen enkele "bekentenis" heeft afgelegd tegen [verdachte B.].

Op grond hiervan acht de verdediging de verklaringen van [getuige 3], zoals afgelegd in de door hem gevoerde gesprekken met [verbalisant 1] en [verbalisant 2], onvoldoende betrouwbaar, hetgeen met zich brengt dat deze verklaringen van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Daarnaast heeft de verdediging ten aanzien van voornoemde getuige betoogd dat zijn verklaringen -indien betrouwbaar geoordeeld- niet voor het bewijs mogen worden gebezigd, omdat er onvoldoende sprake zou zijn van steunbewijs. Immers, het steunbewijs zou in het onderhavige geval geleverd worden in de vorm van een getuige waarbij de verdediging sterk is

beperkt in haar ondervragingsrecht, te weten de bedreigde getuige 1. De raadsman heeft hierbij verwezen naar de rechtspraak van het Europese Hof vóór de rechten van de mens (EHRM).

Vervolgens heeft de raadsman betoogd dat de nodige vraagtekens dienen te worden geplaatst bij de inspanningen die door de autoriteiten zijn gedaan om de getuige [getuige 3] voor ondervraging beschikbaar te krijgen, dit terwijl de verdediging reeds op 12 oktober 2005 te kennen heeft gegeven [getuige 3] als getuige te willen horen.

Het hof zal eerst de gang van zaken betreffende deze getuige weergeven.

Uit het door de verdediging bedoelde proces-verbaal van bevindingen (pagina 1581 e.v.), gedateerd 9 januari 2004 en opgemaakt door [verbalisant 1], bijzonder ambtenaar van politie in de rang van hoofdinspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche en [verbalisant 2], brigadier van politie in de politieregio Gelderland Midden, blijkt dat de getuige [getuige 3] in zijn eigen strafzaak veelvuldig is gehoord. Op 23 oktober 2003, na zijn twintigste verhoor, heeft deze getuige de verbalisanten aangegeven over belangrijke gegevens te beschikken met betrekking tot de gijzelingszaak en als getuige te willen meewerken, maar uitsluitend anoniem, omdat hij voor zijn leven vreesde, indien bij de crimineel betrokkenen bij de gijzeling bekend zou worden dat hij een verklaring had afgelegd. Vervolgens zijn met deze getuige gesprekken gevoerd, waarin hij heeft verklaard over de gijzelingszaak. Bij deze gesprekken zijn ook de eventuele mogelijkheid van een getuigenbeschermingsprogramma en de procedure van artikel 226a e.v. van het Wetboek van Strafvordering aan de orde geweest. Tevens is gesproken over een "deal" in relatie tot zijn eigen strafzaak.

Reeds op 6 november 2003 is aan [getuige 3] medegedeeld dat van een deal geen sprake kon zijn en ook niet van een getuigenbeschermingsprogramma. Wel is aangegeven dat de bedreigde-getuigenprocedure tot de mogelijkheden behoorde.

Op 23 december 2003 heeft [getuige 3] terecht gestaan in zijn eigen strafzaak. Blijkens het proces-verbaal van voornoemde zitting is daar, nadat een verzoek tot sluiting van de deuren was afgewezen, door de verdediging het feit aan de orde gesteld dat [getuige 3] aan de politie informatie had gegeven over de gijzelingszaak en werd door de raadsman -zoals uit de stukken blijkt ten onrechte- betoogd dat aan [getuige 3] toezeggingen zijn gedaan omtrent zijn voorlopige hechtenis, hetgeen volgens de raadsman diende te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De rechtbank heeft ter terechtzitting van 23 december 2003 -tegen de uitdrukkelijke wil van de officier van justitie- het bevel tot voorlopige hechtenis van [getuige 3] met ingang van 24 december 2003 op grond van artikel 67a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering opgeheven. Van een en ander is verslag gedaan in een artikel in het dagblad "De Gelderlander" van 24 december 2003. Hiermee was het traject van de bedreigde getuige niet langer mogelijk.

Op 29 december 2003 heeft er nog een gesprek plaatsgevonden met deze getuige. Vervolgens is hij op 4 januari 2004 vanuit vreemdelingenbewaring uitgezet naar Albanië.

De verdediging was op het moment van uitzetting van [getuige 3] niet in de gelegenheid geweest om de getuige te ondervragen.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn er pogingen gedaan om de verdediging alsnog in de gelegenheid te stellen het ondervragingsrecht te effectueren.

Reeds bij tussenarrest van 26 oktober 2005 is de zaak door het hof op verzoek van de verdediging verwezen naar de rechter-commissaris, teneinde deze getuige te horen.

Het hof is van oordeel dat de rechter-commissaris gedurende bijna twee jaren met veel inzet en vasthoudendheid middels rechtshulpverzoeken heeft getracht om een verhoor van deze getuige, waarbij de verdediging gebruik zou kunnen maken van het ondervragingsrecht, te realiseren. Deze inspanningen hebben uiteindelijk niet tot het gewenste resultaat geleid. De

procureur-generaal van de republiek van Albanië heeft bij brief van 22 juni 2006 laten weten dat inmiddels uit onderzoek is gebleken dat de getuige [getuige 3] zijn naam heeft gewijzigd en thans onvindbaar is en dat het rechtshulpverzoek van de kant van de Nederlandse autoriteiten niet kan worden ingewilligd. Ook nadien is het niet mogelijk gebleken de verblijfplaats van deze getuige te traceren. Dit betekent ook dat de oproeping van deze getuige voor verhoor ter terechtzitting bij voorbaat als zinloos te bestempelen valt.

Derhalve dient te worden vastgesteld dat de verdediging in geen enkel stadium van het strafproces in de gelegenheid is geweest om de getuige [getuige 3] over de door hem afgelegde, voor verdachte belastende, verklaringen te ondervragen.

De vraag rijst of het feit dat de getuige twee weken na de opheffing van de voorlopige hechtenis het land is uitgezet zonder dat er een mogelijkheid is gecreëerd voor de verdediging om deze getuige te ondervragen en de verdediging ook later niet in de gelegenheid is geweest deze getuige te horen, dient te leiden tot enig rechtsgevolg.

Het hof stelt vast dat na de opheffing van de voorlopige hechtenis slechts één gesprek tussen verbalisanten en [getuige 3] heeft plaatsgevonden, waarbij niet inhoudelijk is verklaard door [getuige 3] doch is gesproken over de gevolgen van de gebeurtenis in zijn eigen strafzaak en de publicatie in de krant, alvorens hij op 4 januari 2004 werd uitgezet naar Albanië. Niet gebleken is dat het openbaar ministerie in de periode tussen 24 december 2003 en 4 januari 2004 enige actie heeft ondernomen waarmee zou kunnen worden voorkomen dat het ondervragingsrecht van de verdediging illusoir zou worden.

Het behoeft geen betoog dat het wenselijk zou zijn geweest indien de verdediging op enig moment van het strafproces in de gelegenheid zou zijn geweest deze getuige te bevragen. Deze gang van zaken is naar het oordeel van het hof, achteraf bezien, ongelukkig te noemen.

Maar ook niet meer dan dat. Het hof is van oordeel dat bij deze gang van zaken geen sprake is geweest van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Voor de juistheid van de stelling, dat de verklaringen van deze getuige niet in vrijheid zouden zijn afgelegd, ziet het hof geen aanknopingspunten. Reeds in een zeer vroeg stadium is aan [getuige 3] te kennen gegeven dat er voor hem niet méér "inzat" dan een positie als bedreigde getuige.

Er bestaat op grond van het voorgaande geen reden om reeds thans te komen tot bewijsuitsluiting. Dit verweer wordt verworpen.

De verdediging heeft voorts betoogd dat de verklaringen van de getuige [getuige 3] niet voor het bewijs van het tenlastegelegde mogen worden gebezigd, daar de verdediging nimmer in de gelegenheid is geweest om deze getuige te ondervragen en dat, nu (deugdelijk) steunbewijs ontbreekt, gehandeld zou worden in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM).

Hieromtrent overweegt het hof het volgende.

Artikel 6 EVRM verzet zich er niet tegen dat gebruik wordt gemaakt van verklaringen die voorafgaand aan het proces tijdens het politieonderzoek of het gerechtelijk vooronderzoek zijn afgelegd mits de rechten van de verdediging zijn gewaarborgd. In beginsel is vereist dat de verdediging een adequate en daadwerkelijke mogelijkheid moet zijn geboden om een getuige à

charge te ondervragen op het moment dat deze persoon zijn verklaring aflegt dan wel op een later moment in de procedure, maar het houdt geen onbeperkt recht in voor de verdediging om getuigen te laten verschijnen op de zitting. Gezien de inspanningen van de gerechtelijke autoriteiten om te proberen te bewerkstelligen dat getuige [getuige 3] gedurende de procedure zou kunnen worden gehoord, kan niet gezegd worden dat de autoriteiten nalatig zijn geweest. Er was sprake van een praktische onmogelijkheid wegens het ontbreken van een bekende woon- en/of verblijfplaats van [getuige 3]. De stelling van de verdediging dat het hierbij zou gaan om een resultaatsverplichting is in haar algemeenheid onjuist.

Artikel 6 EVRM staat aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijk belastende verklaring niet in de weg, als de betrokkenheid van de verdachte bij de hem tenlastegelegde feiten in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en voorts dit steunbewijs betrekking heeft op onderdelen van de voor de verdachte belastende verklaring die hij betwist.

Het hof is van oordeel dat het feit dat verdachte het wapen op diens verzoek aan medeverdachte [verdachte S.] en/of aan [gedetineerde J.] heeft verschaft niet geheel of in overwegende mate steunt op de verklaringen van [getuige 3], maar in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, die elkaar over en weer versterken. Deze bewijsmiddelen raken de onderdelen van de door [getuige 3] afgelegde belastende verklaringen, die door de verdachte worden betwist.

Het hof doelt hierbij (onder meer) op de verklaring van de bedreigde getuige 1, de verklaringen van [getuige 4], de verklaringen van [getuige 5] en [getuige 6], alsmede de telefoongegevens en bezoekgegevens.

Derhalve kan niet worden gesteld dat de betrokkenheid van verdachte geheel of in overwegende mate blijkt uit de verklaringen van de niet door de verdediging ondervraagde getuige [getuige 3].

Het hof acht de verklaringen van [getuige 3], zoals weergegeven als gespreksverslagen in het opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, gedateerd 9 januari 2004, van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] voornoemd, voldoende betrouwbaar om te gebruiken voor het bewijs.

Deze verklaringen zijn helder en consistent en worden op essentiële punten ondersteund door ander bewijsmateriaal. Hier doet het niet ondertekenen van de verklaringen door de getuige niets aan af. Daartoe was hij ten tijde van het verbaliseren van de verklaringen als gevolg van zijn uitzetting naar Albanië niet (meer) in staat.

Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de omstandigheid dat het mede de inzet van [getuige 3] kan zijn geweest om in ruil voor zijn verklaringen eerder vrij te komen, maar ziet daarin, gelet op het vorenstaande en op de omstandigheid dat hem een dergelijke toezegging nooit is gedaan, geen aanleiding voor een ander oordeel over de betrouwbaarheid.

Ook het door de verdediging (pas) op de terechtzitting van het hof van 18 oktober 2007 overgelegde stuk, inhoudende een verklaring van [getuige 3] afgelegd ten overstaan van een notaris in Albanië op 18 maart 2004 (alsmede een Engelse vertaling hiervan), waarin hij heeft verklaard dat hij geen enkele wetenschap heeft over de gebeurtenissen op 29 januari 2003 en dat hij bovendien geen enkele "bekentenis" heeft afgelegd tegen [verdachte B.], doet aan dit oordeel niets af.

Het stuk is in een zeer laat stadium aan het hof overgelegd en de authenticiteit kan niet worden geverifieerd. Ook afgezien daarvan is de waarde van een dergelijke "notarisverklaring" steeds een betrekkelijke, omdat de instrumenterende notaris er enkel voor kan instaan dat de verklaring is afgelegd. De notaris kan zich geen beeld vormen van de juistheid van de verklaring, reeds omdat hij -anders dan een rechter-commissaris- het dossier niet kent en geen vragen ter verificatie van het verklaarde kan stellen. Het hof constateert dat de inhoud van de afgelegde verklaring lijnrecht in strijd is met de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen.

Samenvattend: naar het oordeel van het hof kunnen de aangevoerde omstandigheden afzonderlijk, noch tezamen en in onderlinge samenhang] beschouwd leiden tot het oordeel dat sprake zou zijn van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Ook anderszins is niet gebleken dat er termen aanwezig zijn om de verklaringen van deze getuige van het bewijs uit te sluiten.

De verweren betreffende de getuige [getuige 3] worden derhalve verworpen."

7. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd over een gebrek aan objectiviteit en onpartijdigheid aan de zijde van het Hof bij de waardering van het bewijsmateriaal. Daartoe wordt gewezen op een tweetal passages uit het arrest van het Hof.

8. De eerste passage heeft betrekking op de vraag of aan de bedreigde getuige 1 op goede grond de status van bedreigde getuige 1 is verleend. De gewraakte passage is de volgende:

"Het hof overweegt hierbij nog dat de angst voor represailles alleszins terecht lijkt te zijn. Het hof verwijst hierbij naar de verklaring van [getuige 3], afgelegd op 29 december 2003, waarin hij verklaart dat zijn leven in gevaar is, en het proces-verbaal van de terechtzitting van de behandeling van de strafzaak tegen [getuige 3] op 23 december 2003 (dossierpagina 1567), waarin de raadsman dit beeldend vertaalt met de woorden "Cliënt is echter doodsbenauwd dat hij aan flarden wordt geschoten wanneer er openlijk over bepaalde dingen wordt gesproken".

Verder neemt het hof hierbij in aanmerking dat gebleken is dat gebruik van geweld door in ieder geval de medeverdachten niet wordt geschuwd, zelfs niet tegen bij de rechtspleging betrokken personen."

9. Ik stel voorop dat uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voortvloeit dat de rechter die gebruik maakt van anonieme verklaringen, dient na te gaan of de angst voor represailles op grond waarvan anonimiteit is verleend, voldoende gerechtvaardigd is. Die verdragseis brengt dus mee dat - als gevreesd wordt voor represailles van de zijde van de verdachte - het oordeel dat van de rechter wordt gevraagd betrekking heeft op de persoon van de verdachte. Een gebrek aan onpartijdigheid kan in de voldoening aan die verdragseis moeilijk worden gezien.

10. Iets anders is dat van de rechter omzichtigheid en terughoudendheid mag worden gevraagd bij de vorming en de verwoording van zijn oordeel, zodat ook de schijn van partijdigheid wordt vermeden. Het zal mede daarom zijn dat, anders dan de steller van het middel lijkt te menen, het oordeel van de rechter niet behoeft te berusten "op objectieve gegevens waaruit enige dreiging valt af te leiden". Zie bijvoorbeeld de zaak Doorson tegen Nederland (EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741 m.nt. Kn), waarin het ging om verklaringen van anoniem geleven drugsgebruikers (Y.15 en Y.16) afgelegd tegen hun dealer. Het Hof overwoog (§ 71) dat de verlening van anonimiteit, hoewel "there has been no suggestion that Y.15 and Y.16 were ever threatened by the applicant himself", daarmee nog niet "unreasonable" was. "Regard must be had to the fact, as established by the domestic courts and not contested by the applicant, that drug dealers frequently resorted to threats or actual violence against persons who gave evidence against them". Dit "feit' werd onderstreept door het gegeven dat beide getuigen in het verleden waren mishandeld of bedreigd omdat zij tegen een drugsdealer hadden getuigd.

11. Harde bewijzen, gericht tegen de verdachte zelf, zijn dus geen "must". In het ontbreken daarvan vermag ik derhalve geen vooringenomenheid bij het Hof te zien. Evenmin vermag ik in te zien waarom het van een gebrek aan objectiviteit zou getuigen dat het Hof betekenis heeft toegekend aan het feit dat de bedreigde getuige niet de enige getuige was die voor zijn leven vreesde en dat het Hof daarbij is afgegaan op de verklaring van die getuige ([getuige 3]) en de beeldende verwoording van diens vrees door zijn raadsman. Bij dit alles dient onderstreept te worden dat het Hof zich uitdrukkelijk niet over de verdachte heeft uitgelaten. Het Hof nam in aanmerking dat gebleken was dat "in ieder geval" de medeverdachten voor ernstig geweld niet terugschrikken. Dat het Hof hier eigenlijk "mededaders" bedoelde, zoals de steller van het middel suggereert, en dus de verdachte al als dader had aangemerkt, kan ik niet volgen. Die suggestie mist - zoals aan suggesties eigen is - feitelijke grondslag.

12. De tweede passage die wordt opgevoerd als bewijs van de ernstige twijfel die zou bestaan aan de objectiviteit van 's Hofs bewijsoordeel is de volgende.

"De raadsman heeft nog gesteld dat niet uitgesloten kan worden dat de bedreigde getuige 1 mogelijk dezelfde persoon is als de getuige [getuige 3].

Het hof verwerpt dit verweer. De rechter-commissaris heeft bij het verhoor van de bedreigde getuige 1 de identiteit van deze getuige geverifieerd en' het hof acht het volstrekt onwaarschijnlijk dat deze bedreigde getuige dezelfde persoon is als degene naar wie de rechter-commissaris zo'n twee jaren naarstig op zoek is geweest."

13. Waarom uit deze passage het gebrek aan objectiviteit "nog duidelijker" blijkt, wordt niet toegelicht. Wel wordt in de toelichting betoogd dat de verwerping van het verweer "onbegrijpelijk, althans niet zonder begrijpelijk" zou zijn. Maar het enkele feit dat de verwerping van een verweer niet (zonder meer) begrijpelijk is, betekent niet dat het Hof vooringenomenheid of een gebrek aan objectiviteit kan worden aangewreven.

14. De eerste deelklacht faalt derhalve.

15. Nu kan het zijn dat de steller van het middel zijn commentaar op de onder punt 12 weergegeven passage mede bedoeld heeft als een zelfstandige, in de tweede plaats opgevoerde deelklacht over de begrijpelijkheid van de verwerping van bedoeld verweer. Ik ga daarvan in het navolgende voor de volledigheid maar even uit.

16. Ter toelichting op deze deelklacht wordt aangevoerd dat het Hof voorbij is gegaan aan de mogelijkheid dat de Rechter-Commissaris weliswaar in de gaten had dat getuige [getuige 3] dezelfde persoon was als de eerder door hem gehoorde bedreigde getuige 1, maar dat hij dat niet aan het Hof heeft kenbaar kunnen maken omdat hij anders de identiteit van deze bedreigde getuige zou onthullen.

17. Meer dan een erg gezochte - niet bij het Hof opgevoerde - mogelijkheid is dit niet. Ik wijs daarbij op het volgende. De Minister van Justitie erkende bij de behandeling van de Wet Getuigenbescherming dat dubbele verklaringen niet uitgesloten konden worden, maar zag als mogelijke oplossing dat de verdediging bij een dergelijk vermoeden de op naam verklarende getuige aan de tand zou willen voelen.(2) Juist deze oplossing is in de onderhavige zaak onmogelijk gebleken. De Minister stelde evenwel ook dat de Rechter-Commissaris is gehouden te voorkomen dat door de aanwezigheid van een anonieme getuigenverklaring en een verklaring op naam van dezelfde persoon de indruk wordt gewekt dat het om twee verschillende getuigen gaat.(3) Juist die gehoudenheid maakt dat de geopperde mogelijkheid - die zou betekenen dat de Rechter-Commissaris zijn taak niet had verstaan - als hoogst onwaarschijnlijk terzijde mocht worden geschoven. Ik merk daarbij op dat voor bescherming van de identiteit van de bedreigde getuige doorgaans geen reden meer is als diezelfde getuige tevens onder naam en toenaam belastende verklaringen heeft afgelegd. Het gevaar waaraan hij is blootgesteld, zal door de bekendmaking van het feit dat hij ook als bedreigde getuige verklaringen heeft afgelegd, niet wezenlijk toenemen.

18. Als bij dit alles ook nog in aanmerking wordt genomen dat bij het Hof niet meer is aangevoerd dan dat er in het geheel geen steunbewijs is voor de "hypothese" dat de beide getuige verschillende personen zijn, kan de verwerping van het verweer mijns inziens moeilijk onbegrijpelijk worden genoemd.

19. Ook de tweede deelklacht faalt.

20. De steller van het middel klaagt in de derde plaats over de begrijpelijkheid van een passage waarin het Hof overweegt dat de Rechter-Commissaris bij de zoektocht naar [getuige 3] veel inzet en vasthoudendheid heeft getoond.

21. Ik stel voorop dat uiteindelijk niet beslissend is of de Rechter-Commissaris inzet en vasthoudendheid heeft getoond, maar of de justitiële autoriteiten alles hebben gedaan wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen kon worden gevergd om het ondervragingsrecht van verdachte te realiseren.

22. In welk opzicht de autoriteiten zijn tekortgeschoten, maakt de toelichting op het middel niet duidelijk. De opmerking dat het "aanbod van requirant om bij opheffing van de voorlopige hechtenis [getuige 3] zelf te zullen gaan zoeken (...) nimmer serieus [is] genomen", kan mijns inziens niet als zodanig gelden.

23. Uit de gedingstukken kan de volgende gang van zaken worden afgeleid. Op de regiezitting van 12 oktober 2005 verzocht de verdediging om het (doen) horen van de getuige [getuige 3]. Dit verzoek werd toegestaan bij tussenarrest van 26 oktober 2005, waarna de zaak naar de Rechter-Commissaris werd verwezen. Op de zitting van 3 maart 2006 werd duidelijk dat het horen van [getuige 3] (nog) niet was gelukt. Via de liaison officer is getracht [getuige 3] te achterhalen. Bij tussenarrest van 17 maart 2006 gelastte het Hof nogmaals dat een poging werd gedaan om [getuige 3] te horen, evenals bij tussenarrest van 2 juni 2006. In het tussenarrest van 19 september 2006 wordt een brief van de Rechter-Commissaris aangehaald, die de kans dat [getuige 3] nog zal worden gevonden, klein achtte. Desondanks vond het Hof dat nogmaals moest worden geprobeerd de getuige [getuige 3] te achterhalen, omdat er nog geen antwoord uit Albanië was gekomen. Op de zitting van 5 december 2006 wordt duidelijk dat ook de liaison officer het niet meer zag zitten. Wederom vond het Hof dat nog een keer moest worden geprobeerd de getuige te achterhalen. Op de zitting van 7 februari 2007 wordt melding gedaan van een bericht uit Albanië dat een intensieve zoektocht nog niet het gewenste resultaat heeft opgeleverd. Op de naam [getuige 3] zijn drie personen naar voren gekomen, van wie de foto's naar Nederland zijn gezonden. Bij tussenarrest van 6 maart 2007 heeft het Hof aangegeven dat men zich moest concentreren op de man op foto nr. 3. Op de zitting van 21 mei 2007 wordt melding gemaakt dat nog steeds naar [getuige 3] wordt gezocht. Uiteindelijk wordt op de zitting van 16 augustus 2007 duidelijk dat [getuige 3] zijn naam heeft veranderd en niet meer traceerbaar is.

24. Het kan zijn dat het Hof iets te veel van de inzet en volhardendheid die door het Hof is betracht op het conto van de Rechter-Commissaris heeft geschoven. In welk opzicht de verdachte door die bescheidenheid in zijn belangen is geschaad, vermag ik niet in te zien.

25. Ook de derde deelklacht faalt.

26. In het middel wordt in de vierde plaats geklaagd over het oordeel van het Hof dat er voldoende steunbewijs is om de verklaring van [getuige 3] te mogen gebruiken. In dat kader wordt in de vijfde plaats gesteld dat de verklaring van [getuige 6] niet voor het bewijs gebezigd had mogen worden omdat deze getuige zijn verklaring zou hebben gewijzigd en niet ten overstaan van het Hof werd gehoord. Ik besprek deze vijfde deelklacht eerst.

27. Ambtshalve heeft het Hof aan bedoelde getuige de volgende overwegingen gewijd:

"6. Ambtshalve overweging met betrekking tot de getuige [getuige 6]

De getuige [getuige 6] is bij de rechter-commissaris onder ede (gedeeltelijk) terug gekomen op een eerder tegenover de politie afgelegde verklaring. Het hof heeft op vordering van de advocaat-generaal, aan de rechter-commissaris opgedragen de getuige [getuige 6] (nogmaals) te horen. De getuige is echter onvindbaar gebleken, hetgeen tevens betekent dat de oproeping van deze getuige voor verhoor ter terechtzitting bij voorbaat als zinloos te bestempelen valt.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen, bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Blijkens de rechtspraak zal dit in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudende een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze rechter die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd.

In dat geval dient deze persoon ter terechtzitting als getuige te worden opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen.

Van een dergelijke situatie is naar het oordeel van het hof geen sprake, omdat hier geldt dat er de verklaring van de getuige [getuige 6] niet het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van verdachte blijkt.

Het zou wenselijk zijn geweest als deze getuige gehoord had kunnen worden gehoord, maar dit is, ondanks dat de rechter-commissaris gedurende twee jaren middels rechtshulpverzoeken naar de woon- en verblijfplaats van deze getuige heeft gezocht, niet gelukt. Er zijn naar het oordeel van het hof geen redenen om aan de betrouwbaarheid van de door deze getuige bij de politie afgelegde verklaring te twijfelen. Deze verklaring is vlak na het gebeurde afgelegd en het hof acht het niet aannemelijk dat deze getuige slechts wegens angst voor de politie een verzonnen verhaal heeft afgestoken.

Het hof voegt hier het volgende aan toe. De getuige [getuige 6] is op 15 november 2004 door de rechter-commissaris gehoord, in het bijzijn van de toenmalige raadsman van verdachte. Een van de hem gestelde vragen van de officier van justitie luidde: "U verklaarde op 31 januari 2003 tegen de politie onder andere dat [verdachte S.] een voorstel had gedaan om samen te vluchten. [Verdachte S.] kon voor een pistool, een bom en granaten zorgen. Kunt U zich nog herinneren wanneer en bij welke gelegenheid [verdachte S.] dit aan U vroeg?" [Getuige 6] antwoordt dat hij zich niet kan herinneren bij welke gelegenheid dat is geweest; het is al lang geleden. Hij ontkent de gebeurtenis niet."

28. Op deze overwegingen wordt in de toelichting op het middel in het geheel niet ingegaan. Waarom zij zouden getuigen van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk zouden zijn, wordt dus niet vermeld. Van een klacht die zich voor bespreking in cassatie leent, is onder die omstandigheden geen sprake. Zij is in elk geval ongegrond.

29. De vijfde deelklacht kan niet tot cassatie leiden.

30. De vierde deelklacht komt als gezegd op tegen het oordeel van het Hof dat er voldoende steunbewijs is voor het gebruik van de verklaring van de getuige [getuige 3]. In de hiervoor onder punt 6 overwegingen heeft het Hof in het bijzonder genoemd de verklaring van de bedreigde getuige 1, de verklaringen van de getuigen [getuige 5], [getuige 4] en [getuige 6] en de telefoon- en bezoekgegevens. Daaruit heeft het Hof de conclusie getrokken dat niet kan worden gesteld dat de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde feiten geheel of in overwegende mate blijkt uit de verklaring van getuige [getuige 3].

31. Het door het Hof genoemde steunbewijs houdt kort samengevat het volgende in. De bedreigde getuige 1 verklaart dat [verdachte B.] (verdachte) een pistool over de muur heeft gegooid, nadat [verdachte S.] hem had gevraagd hem te helpen vluchten (bewijsmiddel 13). Uit de verklaringen van [getuige 5] (bewijsmiddelen 27 en 28) blijkt dat verdachte in de zomer van 2002 beschikte over een zilverkleurig pistool. [Getuige 4] heeft verklaard dat hij van verdachte heeft gehoord dat vrienden van verdachte een aantal weken voor de gijzeling op zoek waren naar een wapen en dat hij na de gijzeling van verdachte heeft gehoord dat een vriend van verdachte was doodgeschoten in de rechtbank Arnhem (bewijsmiddelen 22 en 23). [Getuige 6] verklaarde dat [verdachte S.] ook aan hem had gevraagd hem te helpen bij een gewelddadige ontsnapping (bewijsmiddel 19). De bezoekgegevens houden in dat verdachte [verdachte S.] tijdens diens detentie vijf keer had bezocht, onder meer op 23 november 2002 en op 23 januari 2003 in het Huis van Bewaring Arnhem-Zuid (bewijsmiddelen 29 en 30). Uit de telefoongegevens (bewijsmiddelen 31 en 32) blijkt dat verdachte in de dagen voorafgaand aan de gijzeling vier keer vanuit het Huis van Bewaring werd gebeld door [verdachte S.], laatstelijk op 25 januari 2003. Tevens blijkt daaruit dat verdachte in die dagen regelmatig telefonisch contact had met de moeder en de zus van [verdachte S.]. Voorts erkende verdachte dat hij (zoals als ik het goed begrijp uit de telefoongegevens kon worden afgeleid) op 27 januari 2003 tot twee keer toe in de buurt van het Huis van Bewaring Arnhem-Zuid was geweest (bewijsmiddel 1) en dat hij die dag van mobiele telefoon had gewisseld (bewijsmiddel 32).

32. In de toelichting op de klacht wordt - onder verwijzing naar de tweede deelklacht - gesteld dat de verklaring van de bedreigde getuige 1 niet als steunbewijs mag meetellen omdat er geen bewijs is dat deze getuige en [getuige 3] verschillende personen zijn. Aangezien dit argument niet opgaat (zie de bespreking van de tweede deelklacht), is de onderhavige klacht tot mislukken gedoemd. De verklaring van [getuige 3] vindt immers volledig steun in die van de bedreigde getuige 1. Het oordeel van het Hof dat het bewijs niet geheel of in overwegende mate steunt op de verklaringen van [getuige 3] is reeds daarom niet onbegrijpelijk.

33. Over de op- en aanmerkingen die in de toelichting op de klacht worden gemaakt over de redengevende kracht van het overige steunbewijs meen ik gelet op het voorgaande kort te mogen zijn. Uit de verklaringen van [getuige 5] (bewijsmiddelen 27 en 28) blijkt dat verdachte niet onbekend was met vuurwapens en dus in staat moet worden geacht om voor [verdachte S.] aan een wapen te komen. Het Hof heeft niet gesteld dat het destijds bij verdachte waargenomen wapen het wapen is dat bij de gijzeling is gebruikt, al is dat wel een suggestie die door de overeenkomst in kleur wordt gewekt.

34. Terecht wordt opgemerkt dat de betrokkenheid van de verdachte bij de feiten geen steun vindt in de verklaring van getuige [getuige 6]. Dat het Hof dit - ook in de onder punt 27 weergeven overweging - anders lijkt te zien, is mijns inziens niet begrijpelijk. Ik meen evenwel dat daaraan voorbij mag worden gegaan, nu van een zelfstandige klacht op dit punt geen sprake is.

35. Overigens meen ik dat sprake is van een misslag die aan de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering in haar geheel beschouwd geen afbreuk doet. Het overblijvende steunbewijs voor verdachtes betrokkenheid is immers voldoende.

36. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

37. In het tweede middel wordt geklaagd dat het Hof bij de vraag of de verklaring van [getuige 3] van het bewijs dient te worden uitgesloten ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de criteria die gelden of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is. De desbetreffende passages in het arrest luiden:

(p. 6)

"De vraag rijst of het feit dat de getuige twee weken na de opheffing van de voorlopige hechtenis het land is uitgezet zonder dat er een mogelijkheid is gecreëerd voor de verdediging om deze getuige te ondervragen en de verdediging ook later niet in de gelegenheid is geweest deze getuige te horen, dient te leiden tot enig rechtsgevolg.

Het hof stelt vast dat na de opheffing van de voorlopige hechtenis slechts één gesprek tussen verbalisanten en [getuige 3] heeft plaatsgevonden, waarbij niet inhoudelijk is verklaard door [getuige 3] doch is gesproken over de gevolgen van de gebeurtenis in zijn eigen strafzaak en de publicatie in de krant, alvorens hij op 4 januari 2004 werd uitgezet naar Albanië. Niet gebleken is dat het openbaar ministerie in de periode tussen 24 december 2003 en 4 januari 2004 enige actie heeft ondernomen waarmee zou kunnen worden voorkomen dat het ondervragingsrecht van de verdediging illusoir zou worden.

Het behoeft geen betoog dat het wenselijk zou zijn geweest indien de verdediging op enig moment van het strafproces in de gelegenheid zou zijn geweest deze getuige te bevragen. Deze gang van zaken is naar het oordeel van het hof, achteraf bezien, ongelukkig te noemen. Maar ook niet meer dan dat. Het hof is van oordeel dat bij deze gang van zaken geen sprake is geweest van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Voor de juistheid van de stelling, dat de verklaringen van deze getuige niet in vrijheid zouden zijn afgelegd, ziet het hof geen aanknopingspunten. Reeds in een zeer vroeg stadium is aan [getuige 3] te kennen gegeven dat er voor hem niet méér "inzat" dan een positie als bedreigde getuige. Er bestaat op grond van het voorgaande geen reden om reeds thans te komen tot bewijsuitsluiting. Dit verweer wordt verworpen.

(...)

(p. 7)

Samenvattend: naar het oordeel van het hof kunnen de aangevoerde omstandigheden afzonderlijk, noch tezamen en in onderlinge samenhang] beschouwd leiden tot het oordeel dat sprake zou zijn van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Ook anderszins is niet gebleken dat er termen aanwezig zijn om de verklaringen van deze getuige van het bewijs uit te sluiten.

De verweren betreffende de getuige [getuige 3] worden derhalve verworpen."

38. Ik merk eerst op dat niet blijkt dat door de verdediging het verweer is gevoerd dat de verklaring van [getuige 3] van het bewijs dient te worden uitgesloten vanwege een in het vooronderzoek begaan vormverzuim op grond waarvan die verklaring als onrechtmatig verkregen zou hebben te gelden. De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verklaring van [getuige 3] onbetrouwbaar is, en subsidiair dat er onvoldoende steunbewijs is, zodat deze verklaring niet voor het bewijs kan worden gebezigd. Daarnaast is aangevoerd dat er onvoldoende inspanningen zijn verricht om het ondervragingsrecht van verdachte te realiseren. De toetsing aan het Zwolsmancriterium betreft een vraag die het Hof zélf heeft gesteld, te weten of door de beslissing van de Nederlandse autoriteiten om [getuige 3] uit te zetten de verdediging tekort is gedaan en zo ja of dit moet leiden tot enig rechtsgevolg.

39. Nu door het Hof niet is vastgesteld dat er met betrekking tot de verkrijging van de verklaringen van [getuige 3] enige onregelmatigheid heeft plaatsgevonden (het Hof overweegt dat het voor de juistheid van de stelling dat de verklaringen van [getuige 3] niet in vrijheid zijn afgelegd geen aanknopingspunten ziet) en ten overstaan van het Hof ook geen beroep op de onrechtmatigheid van de bewijsverkrijging is gedaan, mist de stelling dat het Hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij de vraag welk rechtsgevolg aan onrechtmatige bewijsverkrijging moet worden verbonden, feitelijke grondslag. Het Hof heeft die vraag niet beantwoord.

40. Het tweede middel faalt.

41. Het derde middel klaagt over de bewezenverklaring. Nu het Hof bij de feiten 1 en 2 heeft vrijgesproken van de onderdelen "een wapen over de muur van het Huis van Bewaring Arnhem-Zuid te gooien en/of een wapen in het Huis van Bewaring binnen te brengen" is de feitelijke gang van zaken onduidelijk geworden en heeft het Hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten, zijn de bewijsmiddelen niet redengevend en/of is de bewezenverklaring in onvoldoende mate gemotiveerd.

42. In de tenlastelegging volgt op de hiervoor weergegeven zinsnede: "en/of dat wapen (aldus) te verschaffen en/of te leveren aan die [gedetineerde J.] en/of zijn mededader(s)". In het bijzonder uit het tussen haakjes plaatsen van het woord "aldus" blijkt dat de opsteller van de tenlastelegging de wijze waarop het wapen was verschaft, niet essentieel achtte. In die zin zal het Hof de tenlastelegging dan ook hebben verstaan. Dat betekent dat het Hof de grondslag van de aldus geïnterpreteerde tenlastelegging niet heeft verlaten door partieel vrij te spreken van het in het middel bedoelde onderdeel.

43. De klacht dat onvoldoende duidelijk blijkt op welke wijze verdachte behulpzaam is geweest, faalt om vergelijkbare redenen. Overeenkomstig de tenlastelegging is bewezenverklaard dat de verdachte het wapen (in elk geval) heeft verschaft. Dat is duidelijk genoeg, in aanmerking genomen dat geen beroep op nietigheid van de tenlastelegging is gedaan wegens een onvoldoende duidelijke feitsomschrijving.

44. Overigens kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat het wapen over de muur is gegooid (expliciet in de bewijsmiddelen 13 en 14). Dat het Hof dit niet heeft bewezenverklaard, zou kunnen worden aangemerkt als een misslag die zo nodig door de Hoge Raad zou kunnen worden hersteld.(4)

45. Het derde middel faalt eveneens.

46. Het vierde middel klaagt over de bewezenverklaring van het onder 2 primair bewezenverklaarde. Naar het oordeel van de steller van het middel is niet van een voltooide zelfbevrijding sprake geweest. Daarmee stelt het middel de vraag aan de orde of voor het voltooide misdrijf van art. 191 Sr vereist is dat de zelfbevrijding is geslaagd.

47. Onder 2 primair is bewezenverklaard dat

"hij in de maand januari 2003, te Arnhem opzettelijk [verdachte S.], die krachtens rechterlijke beschikking van de vrijheid was beroofd, bij zijn zelfbevrijding behulpzaam is geweest door opzettelijk een wapen te verschaffen aan [verdachte S.] en/of aan [gedetineerde J.]."

Het Hof heeft dit bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "Opzettelijk iemand die krachtens rechterlijke beschikking van zijn vrijheid is beroofd bij zijn zelfbevrijding behulpzaam zijn".

48. Onder 2 subsidiair is aan verdachte tenlastegelegd - kort gezegd - poging tot behulpzaamheid bij zelfbevrijding. Volgens die tenlastelegging bestond verdachtes aandeel hierin dat hij een wapen heeft verschaft. Niet gesteld wordt dus dat het verschaffen zelf is mislukt. De subsidiaire variant is kennelijk bedoeld voor het geval het Hof van oordeel mocht zijn dat het delict van art. 191 Sr pas is gepleegd als de zelfbevrijding is geslaagd.

49. Het Hof heeft het onder 2 primair tenlastegelegde bewezenverklaard en gekwalificeerd als onder punt 47 is aangegeven. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de zelfbevrijding niet is geslaagd. Het Hof is dus onmiskenbaar van oordeel dat van het voltooide misdrijf van art. 191 Sr ook kan worden gesproken als de zelfbevrijding zelf niet is voltooid. De vraag is of dat oordeel getuigt van een juiste rechtsopvatting.

50. Art. 191 Sr luidt:

"Hij die opzettelijk iemand, op openbaar gezag of krachtens rechterlijke uitspraak of beschikking van de vrijheid berooft, bevrijdt of bij zijn zelfbevrijding behulpzaam is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie."

51. De wetsgeschiedenis geeft over de hier aan de orde zijnde rechtsvraag geen uitsluitsel. Die vraag werd gesteld noch beantwoord.(5)

52. In HR 11 november 1952, NJ 1953, 138 en in HR 9 december 1997, NJ 1998, 386 werd geoordeeld over de vraag op welk moment de zelfbevrijding is voltooid. Het ging daarbij echter om de vraag of de hulp nog tijdens ("bij") de zelfbevrijding werd verleend, of eerst na afloop daarvan. Hulpverlening na de zelfbevrijding valt namelijk niet onder art. 191 Sr. Op de vraag of het slagen van de zelfbevrijding een bestanddeel is van art. 191 Sr werd in deze arresten geen antwoord gegeven. Wel verdient aandacht dat de zelfbevrijding in het tweede geval (NJ 1998, 386) mislukte. De bewezenverklaring en de kwalificatie waren hier toegesneden op de poging, waarin de Hoge Raad kennelijk geen reden zag om ambtshalve te casseren. Maar dat kan ook te maken hebben met het feit dat de hulpverlening zelf in een begin van uitvoering was blijven steken. De verdachte stond buiten de gevangenispoort met een vluchtauto klaar, maar de desbetreffende gedetineerde kwam de poort niet uit. Daartegen kan misschien worden ingebracht dat het volgens afspraak met een vluchtauto klaar staan zelf reeds een vorm van behulpzaam zijn oplevert en dus niet enkel een poging daartoe.(6)

53. Art. 191 Sr kent twee varianten: óf het daadwerkelijk bevrijden van iemand, óf het bij zijn zelfbevrijding behulpzaam zijn. In het gegeven dat behulpzaamheid bij zelfbevrijding in één adem wordt genoemd met het bevrijden van een gedetineerde, dat die behulpzaamheid als het ware als een variant van bevrijden wordt gezien, zou een argument gevonden kunnen worden om te stellen dat de wetgever in beide gevallen aan een geslaagde ontsnapping heeft gedacht. De vraag is natuurlijk hoe sterk dat argument is. Misschien kan met evenveel recht gesteld worden dat het om twee verschillende varianten gaat, met elk hun eigen eigenaardigheden.

54. In zijn noot onder het al genoemde HR 11 november 1952, NJ 1953, 138 gaat Röling er als vanzelfsprekend vanuit dat het in art. 191 Sr om de geslaagde zelfbevrijding gaat. Hij verdedigt dat de hulpverlening ondanks het mislukken van de zelfbevrijding toch strafbaar is, en wel als poging. Machielse daarentegen heeft benadrukt dat art. 191 Sr een zelfstandig delict is en dus geen vorm van medeplichtigheid aan een niet strafbaar grondfeit. Anders dan bij art. 48 Sr moet dus niet geredeneerd worden vanuit het "grondfeit" (de zelfbevrijding), maar moet de delictshandeling (het behulpzaam zijn) centraal worden gesteld. (7) Ik merk daarbij op dat de parallel met art. 48 Sr niet zuiver kán worden getrokken. Indien men de hulpverlening van art. 191 Sr (bij gebreke aan een strafbaar grondfeit) zou behandelen als gemankeerde medeplichtigheid, zou de kwalificatie, als de zelfbevrijding mislukt, niet moeten luiden: poging tot behulpzaam zijn bij zelfbevrijding, maar: behulpzaam zijn bij poging tot zelfbevrijding. Die kwalificatie is echter, juist omdat het bij art. 191 Sr om een zelfstandig delict gaat, niet mogelijk. De tekst van art. 191 Sr biedt daarvoor geen ruimte. Van hulpverlening bij poging tot zelfbevrijding spreekt het artikel immers niet. Dat pleit ervoor om onder "zelfbevrijding" in art. 191 Sr óók de niet geslaagde zelfbevrijding te begrijpen.

55. Machielse stelt dat deze interpretatie taalkundig gezien niet op grote bezwaren stuit.(8) Ik vind dat te voorzichtig uitgedrukt. Het gaat in art. 191 Sr om hulp verleend gedurende ("bij") de zelfbevrijding.(9) Gelet op die context ligt het voor de hand om "zelfbevrijding" op te vatten als een activiteit die gaande is. De man die de uit zijn cel ontsnapte gevangene helpt over de muur te klimmen, is op dat moment behulpzaam bij de zelfbevrijding en niet pas op het moment waarop de gevangene erin slaagt om ook nog over de omliggende gracht te zwemmen. Op dat laatste moment is de man taalkundig gezien niet meer behulpzaam: hij is dan behulpzaam geweest.

56. Ik zou derhalve met Machielse menen dat onder zelfbevrijding in art. 191 Sr ook de niet geslaagde zelfbevrijding begrepen is. Mijns inziens is het misdrijf van art. 191 Sr dus gepleegd als met de zelfbevrijding een aanvang is genomen en daarbij op enigerlei wijze hulp is verleend. Die benadering verdient de voorkeur boven een benadering waarbij de strafbaarheid via de poging wordt geconstrueerd.(10)

57Ook het laatste middel faalt.

58. Alle middelen falen. Het eerste, tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

59. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen de medeverdachte [verdachte S.], nr. 07/13382, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.

2 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken 1992-1993, 22 483, nr. 8, p. 8. De Minister wijst op HR 2 juli 1990, NJ 1990, 692 m.nt. Van Veen. In zijn conclusie voor dit arrest haalt AG Leijten in punt 33 een zaak aan die zich in Assen heeft afgespeeld (Rb Assen, 6 juli 1988, NJCM 14-1, p. 68). Daar kwam de Rechtbank er min of meer bij toeval achter dat die anonieme verklaringen én een verklaring afgelegd op naam van een en dezelfde persoon afkomstig waren.

3 Kamerstukken 1992-1993, 22 483, nr. 6, p. 22.

4 Ik merk hier op dat in de zaak tegen de medeverdachte [verdachte S.], van welke zaak de Hoge Raad ook kennis neemt, door de verdediging expliciet verweer is gevoerd over de wijze waarop het wapen het Huis van Bewaring binnen is gekomen. Uit de reactie van het Hof maak ik op dat het Hof van oordeel is dat in het midden kan blijven op welke plek het wapen over de muur is gegooid, bij de sportplaats of de luchtplaats. Dat het wapen over de muur is gegooid, staat zogezien volgens het Hof wel vast.

5 Smidt II, p. 192/193.

6 Vgl. HR 15 december 1987, NJ 1988, 835.

7 Machielse in NLR, aantek. 1 op art. 191 Sr.

8 Zijns inziens is de meest voor de hand liggende betekenis van zelfbevrijding: geslaagde zelfbevrijding.

9 Ook voorafgaande hulp valt daaronder. In HR 2 oktober 1984, NJ 1985, 271 m.nt. 't H. was de redenering dat als de gevangene zich bevrijdt met behulp van een hem daartoe verschafte sleutel, de verschaffer van die sleutel bij de zelfbevrijding behulpzaam is geweest.

10 Onbesproken kan blijven wat rechtens is ingeval van de mislukte (zonder gevolg gebleven) hulpverlening. Aangezien de Hoge Raad ook de voorafgaande hulp onder art. 191 Sr heeft gebracht, is het een klein stapje om onder zelfbevrijding in art. 191 Sr ook de beoogde zelfbevrijding te begrijpen.