Hof Den Haag, 12-07-2016, nr. 200.185.959/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.185.959/01

Zaak/rekestnummer rechtbank : EA 12-1633

inzake

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep na cassatie en verwijzing,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. J.A. Tuinman,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

verweerster na cassatie en verwijzing,

hierna te noemen: Centre Hotel,

advocaat: mr. C.G.M. Oosterwijk.

Bij beroepschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek is [verzoeker] bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 november 2012 die de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder ook: de kantonrechter) onder bovengenoemd nummer heeft gewezen. Centre Hotel heeft daartegen verweer gevoerd en tevens een incidenteel verzoek gedaan tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring van genoemde beschikking. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 16 juli 2013 in de hoofdzaak de bestreden beschikking van 20 november 2012 bekrachtigd en in het incident deze beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen deze beschikking van het gerechtshof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Centre Hotel heeft geen verweerschrift ingediend. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 3 april 2015 de beschikking van het hof Amsterdam van 16 juli 2013 vernietigd en het geding verwezen naar dit gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. Bij verzoekschrift na cassatie en verwijzing, ingekomen ter griffie op 19 februari 2016, heeft [verzoeker] een drietal verzoeken gedaan. Centre Hotel heeft bij verweerschrift na cassatie en verwijzing (met producties) de verzoeken bestreden. Tijdens de mondelinge behandeling op 30 mei 2016 hebben partijen hun standpunt nader doen toelichten door hun advocaten. Tot slot is uitspraak gevraagd.

1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

[verzoeker] is eigenaar van het pand aan de [adres] te [plaats] , hierna: het pand of het gehuurde. [verzoeker] heeft hierin een aantal jaren een hotel geëxploiteerd.

Op 20 maart 2006 heeft [verzoeker] het hotelbedrijf voor een bedrag van € 400.000,00 in huurkoop overgedragen aan Hotel de Lantaerne Leidsekade B.V., hierna: De Lantaerne, van wie [T] directeur/enig aandeelhouder is. Per 1 maart 2006 heeft [verzoeker] het pand verhuurd als (artikel 290-)bedrijfsruimte voor een huurprijs van € 216.000,00 per jaar.

Centre Hotel heeft in 2009 het hotel van De Lantaerne overgenomen voor een bedrag van € 1.000.000,00 en exploiteert thans in het gehuurde en (voorheen) in het pand aan de [adres] een hotelbedrijf onder de naam Hotel De Lantaerne.

Verhuurder van het pand aan de [adres] te Amsterdam is [M] . Feitelijk gebruiker van dit pand tot 1 december 2012 was [H] , directeur/enig aandeelhouder en exploitant van Centre Hotel.

Bij overeenkomst van 21 april 2009 is Centre Hotel huurder geworden van het pand [adres] door middel van indeplaatsstelling van De Lantaerne. Punt 5 van de driepartijenovereenkomst tussen [verzoeker] , De Lantaerne en Centre Hotel luidt:

“Een eventuele door [M] afgedwongen huurprijsverhoging zal geen gevolgen hebben voor [verzoeker] en De Lantaerne.”

Artikel 3 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang:

“3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar, ingaande op 1 maart 2006 en lopende tot en met 28 februari 2011.

Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 28 februari 2016. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar.”

Bij de huurovereenkomst horen de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte, hierna: de Algemene Bepalingen. Artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen luidt:

“Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om (…) nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. (…) Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit.”

Op verzoek van [H] en [M] heeft de Bedrijfshuuradviescommissie, hierna: BHAC, in april 2011 een deskundigenadvies uitgebracht over de hoogte van de huurprijs van de [adres] -sous te [plaats] per 1 oktober 2009. De BHAC kwam tot een lagere m2-huurprijs dan op dat moment werd betaald. In het advies is het pand [adres] als vergelijkingspand gebruikt.

Bij aangetekende brief van 25 mei 2012 heeft de advocaat van Centre Hotel [verzoeker] verzocht de huurprijs van de bedrijfsruimte aan de [adres] nader vast te stellen.

Op verzoek van Centre Hotel heeft AW Horeca Makelaars een taxatierapport uitgebracht over de huurprijs van het gehuurde. Het rapport is op 16 juli 2012 naar een door [verzoeker] ingeschakelde deskundige gestuurd.

Centre Hotel heeft bij verzoekschrift van 13 september 2012 de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen voor het opstellen en uitbrengen van advies omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde op de voet van artikel 7:304 lid 1 en 2 BW. In reconventie heeft [verzoeker] om goedkeuring van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen verzocht. De kantonrechter heeft in conventie de BHAC als deskundige benoemd teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. De kantonrechter oordeelde onder meer dat artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen ingevolge artikel 7:291 BW op verzoek van Centre Hotel kan worden vernietigd omdat daarin ten nadele van de huurder van de wettelijke bepaling wordt afgeweken wanneer de huurder nadere vaststelling van de huurprijs verlangt. De regeling van artikel 9 van de Algemene Bepalingen is omslachtiger en naar verwachting kostbaarder dan een vordering ex artikel 7:303 BW. Niet alleen zal de (lagere) huurprijs pas ingaan na een periode van minimaal zes maanden, ook de wijze waarop de deskundigen moeten worden aangezocht, de verplichte benoeming van drie deskundigen en de mogelijkheid om na de procedure van artikel 9 alsnog een procedure bij de kantonrechter te starten, maken volgens de kantonrechter dat artikel 9 ten nadele is van Centre Hotel. Dat wordt niet anders omdat de regeling van artikel 9 ook ten voordele van de huurder kan zijn wanneer de verhuurder verzoekt om een huurprijsverhoging. De kantonrechter heeft het tegenverzoek tot goedkeuring van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen afgewezen omdat het beding de rechten van Centre Hotel wezenlijk aantast. Of de maatschappelijke positie van Centre Hotel in vergelijking met die van [verzoeker] maakt dat zij de bescherming van afdeling 7.4.6 niet behoeft, kon in het midden blijven, aldus de kantonrechter.

Het hof te Amsterdam heeft de door [verzoeker] bestreden beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en in het incident de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard en voorts zijn eigen beschikking in de hoofdzaak en in het incident uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Met betrekking tot het tegenverzoek van [verzoeker] heeft het hof geoordeeld dat Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding heeft ingeroepen omdat partijen geen goedkeuring hebben gevraagd van het afwijkend beding. Onder die omstandigheden kan [verzoeker] niet alsnog goedkeuring van het beding vragen, aldus het hof.

De Hoge Raad heeft bij beschikking van 3 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:823) de beschikking van het hof Amsterdam van 16 juli 2013 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad heeft het middel, dat zich keert tegen het oordeel van het hof dat nu Centre Hotel terecht de vernietigbaarheid van het beding ingevolge artikel 7:291 lid 1 BW heeft ingeroepen, het verzoek van [verzoeker] tot verlening van goedkeuring van het beding op de voet van artikel 7:291 lid 3 BW niet meer kan worden behandeld, gegrond verklaard. Hij heeft hiertoe het volgende overwogen. Blijkens de toelichting op artikel 7:291 BW is met de leden 2-4 beoogd hetzelfde te bepalen als voorheen met artikel 7A:1629 lid 2 (oud) BW. Het eerste lid van artikel 7:291 BW stemt overeen met artikel 7A:1629 lid 1 (oud) BW, zoals dat is uitgelegd in HR 20 april 1990 ECLI:NL:HR:1990:AD1091 (Hupkes/Coster), zij het dat onder artikel 7:291 BW thans sprake is van vernietigbaarheid in plaats van nietigheid ten gunste van de huurder. Artikel 7:291 lid 3 BW geeft – in navolging van artikel 7A:1629 lid 2 (oud) BW – geen tijdstip waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Partijen kunnen daarom, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huur dat verzoek doen. De regeling die artikel 7A:1629 (oud) BW bevatte, komt blijkens de wettekst erop neer dat een afwijkend beding nietig is totdat goedkeuring daarvoor is verkregen. De nietigheid van het beding stond dus niet in de weg aan het verlenen van goedkeuring. Nu met artikel 7:291 leden 2-4 BW beoogd is hetzelfde te bepalen als voorheen artikel 7A:1629 lid 2 (oud) BW kan, ook indien het afwijkende beding door de huurder is vernietigd, nog goedkeuring daarvoor worden verkregen. Door de goedkeuring wordt het beding alsnog rechtsgeldig.

De Hoge Raad voegt daaraan toe dat opmerking verdient dat door bovenstaande regeling de door de wetgever beoogde bescherming van de huurder van bedrijfsruimte niet op enige wijze in het gedrang komt. Goedkeuring voor een afwijkend beding kan immers op grond van artikel 7:291 lid 3 BW uitsluitend worden gegeven in de daar omschreven bijzondere gevallen, waarin hetzij die bescherming niet wezenlijk wordt aangetast, hetzij aan die bescherming niet daadwerkelijk behoefte bestaat. De Hoge Raad overweegt voorts dat in het midden kan blijven of Centre Hotel de vernietiging van het in deze zaak aan de orde zijnde beding in rechte vordert dan wel dat beding buitengerechtelijk heeft vernietigd en die vernietiging aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Het hof had het tegenverzoek van [verzoeker] om goedkeuring van het beding in beide gevallen moeten behandelen, aldus de Hoge Raad.

Over de klacht in het middel dat het hof de beschikking van de kantonrechter niet uitvoerbaar bij voorraad heeft mogen verklaren omdat die beschikking berust op een constitutieve uitspraak, namelijk de vernietiging van het beding, oordeelt de Hoge Raad dat deze faalt. De uitvoerbaar bij voorraad verklaring heeft betrekking op het door de kantonrechter gelasten van een deskundigenbericht en een dergelijke beslissing is volgens de Hoge Raad vatbaar voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dat geldt zowel indien het gaat om een tussenuitspraak als indien het, zoals in dit geval, gaat om een beschikking die berust op artikel 7:304 lid 2 BW en daarom een eindbeschikking is. Een en ander wordt niet anders door de omstandigheid dat die beslissing berust op een oordeel dat zelf van constitutieve aard is. De Hoge Raad merkt daarbij op dat ook een constitutieve uitspraak – waarvan hier geen sprake is nu de kantonrechter en het hof hun oordeel omtrent de vernietiging van het huurbeding niet hebben vastgelegd in het dictum van hun uitspraken – onder omstandigheden uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift na cassatie en verwijzing verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. het beding van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen op de voet van artikel 7:291 lid 3 BW goed te keuren;

II. Centre Hotel niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek tot benoeming van een deskundige ex artikel 7:304 lid 2 BW;

III. Centre Hotel te veroordelen in de kosten van de onderhavige verzoekschriftprocedure.

Hij heeft aan zijn verzoeken (zoals hij dit ook in grief VIII van zijn beroepsschrift heeft gedaan) ten grondslag gelegd, samengevat, dat artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen voor de huurder niet wezenlijk nadeliger is dan de regeling van artikel 7:304 BW. Met het volgen van de regeling van de Algemene Bepalingen gaat weliswaar een eventuele huurverlaging op een later tijdstip in dan bij de wettelijke regeling het geval zou zijn, maar dat geldt ook bij een eventuele huurverhoging. Of de regeling nadelig is voor Central Hotel staat dus helemaal niet vast. Verder stelt [verzoeker] dat artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen partijen (ook) dwingt eerst overleg met elkaar te voeren om in der minne tot aanpassing van de huurprijs te komen. Een van de voordelen van deze regeling is bovendien dat partijen een eigen deskundig advies krijgen over de nadere huurprijs ter plaatse, hetgeen een evenwichtig eindresultaat bij het vaststellen van de nadere huurprijs bevordert. Het is niet juist dat de regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen kostbaarder is voor de huurder dan de wettelijke regeling, noch omslachtiger of tijdrovender. Tot slot voert [verzoeker] aan dat de maatschappelijke positie van Centre Hotel ten opzichte van [verzoeker] maakt dat zij de bescherming niet behoeft. [H] , directeur van het Centre Hotel, is een ervaren hotelier, kent de hotelmarkt in de Leidsebuurt vanuit de exploitatie van zijn eigen hotel aan de Marnixstraat en wist waar hij aan begon met de overname in 2009. In financieel en bedrijfseconomisch opzicht is Centre Hotel op geen enkele manier afhankelijk is van [verzoeker] .

Centre Hotel heeft betoogd dat de regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen in meerdere opzichten ten nadele van de huurder afwijkt van de wettelijke regeling en een wezenlijk nadeel voor de huurder oplevert. Zij wijst in dat verband onder meer naar de argumenten zoals genoemd door het gerechtshof Amsterdam in zijn beschikking van 16 juli 2013, waarin in gelijke zin is beslist. Voorts stelt Centre Hotel dat de regeling van de ingangsdatum van de huurprijswijziging in de Algemene Bepalingen voor haar evident en wezenlijk nadelig uitvalt. Door de vernietiging van het beding en door het uitbrengen van het verzoekschrift werd de aanvangsdatum van de huurverlaging vervroegd naar 12 september 2012, hetgeen een substantieel voor Centre Hotel opleverde. Centre Hotel heeft ten slotte betwist dat zij een ervaren hotelier en een professioneel huurder van hotels is. De exploitant van Centre Hotel bezit slechts één hotel, terwijl [verzoeker] in Amsterdam eigenaar en verhuurder is van zeker vijftig panden.

Na verwijzing is thans enkel nog aan de orde de beoordeling van het tegenverzoek van [verzoeker] ex artikel 7:291 lid 2 en 3 BW tot rechterlijke goedkeuring van de regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen. Het hof stelt voorop dat volgens het derde lid van artikel 7:291 BW de goedkeuring uitsluitend wordt gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan afdeling 7.4.6. BW ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft.

Het hof is van oordeel dat de maatschappelijke positie van Central Hotel dusdanig is dat deze meebrengt dat zij de huurbescherming daadwerkelijk behoeft. Niet betwist is de stelling van Central Hotel dat [verzoeker] eigenaar en verhuurder is van 50 panden in Amsterdam terwijl Central Hotel slechts één huurovereenkomst (met [verzoeker] ) heeft gesloten. Daarnaast heeft Central Hotel onweersproken gesteld dat [verzoeker] bij het aangaan van de huurovereenkomst bijgestaan werd door een advocaat en dat Central Hotel geen juridische bijstand had. Central Hotel dient daarom ten opzichte van [verzoeker] als een “zwakke” huurder te worden aangemerkt en er is geen sprake van een situatie waarbij aan huurrechtelijke bescherming geen behoefte bestaat.

Daarnaast is het hof met de kantonrechter (en het hof Amsterdam) van oordeel dat er sprake is van een wezenlijke aantasting van de (dwingendrechtelijke) wettelijke bepalingen van de huurder van bedrijfsruimte en acht daarvoor de volgende feiten en omstandigheden redengevend.

De regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen is (potentieel) tijdrovender. Na het doorlopen van deze regeling staat immers nog de wettelijke procedure open. Dit betekent niet alleen dat de huurder langer zal moeten wachten voordat hij duidelijkheid krijgt over zijn rechtspositie, maar ook dat de huurder met veel meer kosten (het entameren van een procedure bij de kantonrechter en wederom de kosten van deskundige(n)) wordt geconfronteerd.

Verder geldt dat door het volgen van de wettelijke regeling van artikel 7:304 BW de aanvangsdatum van de huurprijswijziging wordt gefixeerd. Het beding waarbij het voor partijen pas mogelijk is om de wettelijke regeling te doorlopen, nadat de regeling van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen niet heeft geleid tot een uitkomst waar beide partijen mee kunnen leven, kan voor de huurder zeer nadelig uitpakken. Immers, indien de deskundige(n) een huurprijsaanpassing adviseert, zal de huurprijsaanpassing geruime tijd later ingaan dan wanneer de wettelijke regeling direct kan worden gevolgd. Dit is met name ongunstig (voor de huurder) indien het advies sterk (in voor de huurder gunstige zin) afwijkt van de overeengekomen huurprijs. Central Hotel heeft in dat verband met juistheid betoogd dat verhuurders belang hebben bij het voeren van een tijdrovende procedure zoals artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen, teneinde een huurprijsherziening zo lang mogelijk uit te stellen. Central Hotel stelt dat de regeling van de ingangsdatum van de huurprijswijziging in haar concrete geval evident en wezenlijk nadelig uitvalt omdat conform de regeling van het beding in de Algemene Bepalingen de ingangsdatum 25 november 2012 zou zijn (zes maanden na de brief huurprijswijziging, in casu 25 mei 2012) en dat door de vernietiging en het indienen van het verzoekschrift op grond van artikel 7:304 BW, de ingangsdatum vervroegd werd naar 13 september 2012 (de datum verzoekschrift). Met deze vervroeging kon Centre Hotel twee en halve maand huur (te weten € 30.000,00) besparen. Aan de stelling van [verzoeker] dat Centre Hotel op 28 september 2011 reeds een verzoek tot huurprijswijziging had kunnen indienen gaat het hof voorbij omdat, zoals hij zelf ook heeft bepleit, Centre Hotel eerst de stappen van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen moest doorlopen, Centre Hotel toen nog meende dat zij deze weg moest volgen en niet gebleken is dat op die datum daar al sprake van was. Bovendien gaat het om een vergelijking tussen de rechten van de huurder bij de wettelijke procedure en de rechten die hij heeft op grond van het beding en niet om de vraag of Centre Hotel eerder een verzoek tot huurprijswijziging had kunnen indienen. Tot slot onderschrijft het hof het oordeel van het hof Amsterdam dat de constructie van de benoeming van een derde deskundige door de twee partijdeskundigen, partijen op meer afstand stelt bij de benoeming van de derde deskundige dan wanneer partijen gezamenlijk of de rechter een of meer deskundigen benoemt, en dat de wettelijke regeling voor de huurder met meer waarborgen is omkleed.

Door het niet verlenen van de door [verzoeker] verzochte goedkeuring van het beding is de ontvankelijkheid van Centre Hotel in haar verzoekschrift gegeven, zodat dit discussiepunt tussen partijen niet (meer) speelt. Ook staat vast dat Centre Hotel niet het recht heeft verwerkt zich op de wettelijke regeling te beroepen. Tegen dat oordeel van het gerechtshof Amsterdam is [verzoeker] immers in cassatie niet opgekomen.

Tegen de in het incident door Centre Hotel verzochte en door het hof Amsterdam toegewezen uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beschikking van de kantonrechter is [verzoeker] in cassatie opgekomen, maar deze klacht heeft gefaald. Nu deze verklaring het lot deelt van de vernietiging van de beschikking van het hof Amsterdam, zal het hof in het dictum van deze beschikking de beschikking van de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De slotsom luidt dat de beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd en dat [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de hoger beroep procedure, zoals hierna in het dictum is bepaald.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

- bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam van 20 november 2012;

- verklaart de beschikking van 20 november 2012 uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst de verzoeken van [verzoeker] af;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure in hoger beroep (zowel bij het hof Amsterdam als bij het hof Den Haag), tot op heden aan de zijde van Centre Hotel vastgesteld op een bedrag van € 683,00 aan verschotten en op € 3.576,00 (2 x 1.788,00) aan salaris advocaat;

- verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. T.G. Lautenbach, M.E. Honée en C.G. Beyer-Lazonder en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.