HR, 04-05-2012, nr. 10/05102

Het gaat in deze bouwzaak om de vraag of en wanneer tussen de aanbesteder en de aanbieder van de meest gunstige aanbieding een overeenkomst tot stand gekomen is. In het incidentele beroep is aan de orde of de aanbesteder op grond van art. 25 UAR 2001 gehouden is schriftelijk opdracht te verstrekken. Het hof vond dat niet nodig. Het hof oordeelde vervolgens - na bewijslevering - dat voor een deel van de opdracht ('fase 2') óók geen vormvrije overeenkomst tot stand gekomen was. Het principale beroep richt (motiverings)klachten tegen dat laatste oordeel.

Voor goed begrip diene dat de inzet van de zaak alleen (nog) de hoogte van de bouwprijs is. Het bouwproject is inclusief 'fase 2' door aannemer [verweerster] voltooid. Partijen hebben hun geschil of [verweerster] voor 'fase 2' gebonden was aan de oorspronkelijk geoffreerde aanneemsom, dan wel een ander bedrag (ca. 1,3 miljoen Euro extra) kon verlangen, in deze zaak aan de rechter voorgelegd.

Vivare is een woningstichting en een toegelaten instelling in de zin van art. 70 Woningwet. Zij heeft het woningbouwproject 'Tussen de Lanen' te Doorwerth onderhands aanbesteed op basis van Hoofdstuk IV van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (hierna: UAR 2001). Art. 25 leden 1 en 2 UAR 2001 luiden, voor zover van belang, als volgt:

Vivare heeft onder meer [verweerster] benaderd op het bestek in te schrijven. In het bestek van 28 mei 2004 komen de volgende bepalingen voor:

In de Nota van wijzigingen en inlichtingen van 22 juni 2004 is onder meer opgenomen:

De aanbesteding heeft op 15 juli 2004 plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding was [verweerster] met een inschrijfsom van € 24.926.000,00 (BTW verlegd) de laagste inschrijver. Haar inschrijving was opgebouwd uit de deelaanneemsommen 1, 2 en 3 van € 8.193.437,00 voor 94 huurwoningen fase 1, € 8.685.568,00 voor 77 koopwoningen fase 2, resp. € 8.046.994,00 voor 78 koopwoningen fase 3.

Het eerste bouwvoorbereidingsoverleg tussen o.a. Vivare en [verweerster] heeft op 20 augustus 2004 plaatsgevonden.

Vivare en [verweerster] hebben op 8/14 februari 2005 de overeenkomst van aanneming - 94 Huurwoningen Fase 1a, Tussen de Lanen gesloten voor een aanneemsom van € 8.335.000,00. In de aanneemsom is een post 'Indexering, vertragingskosten' van € 141.563,00 opgenomen. In de overeenkomst is daarover het volgende opgemerkt: 'In de post vertragingskosten is mede begrepen de afkoop van het risico van slechter weer tijdens de daarvoor gevoelige werkzaamheden dan waarmee bij inschrijving rekening werd gehouden.'

Vivare en [verweerster] hebben op 29 april/10 mei 2005 de overeenkomst van aanneming - 77 Koopwoningen Fase 1b, Tussen de Lanen gesloten voor een aanneemsom van € 8.685.568,00. Dit bedrag is ten opzichte van de inschrijving niet geïndexeerd. De BDB-index nieuwbouw was in april/ mei 2005 niet veranderd ten opzichte van die in oktober 2004.

In het verslag van bouwvergadering nr. 9 van 22 november 2005 is het volgende opgenomen onder punt 9.4.C (Planning/stand van de werkzaamheden, fase 2): 'De aannemer wil de werkvoorbereiding voor fase 2 opstarten volgens de verschoven bestekplanning, d.w.z. rekening houdend met de latere start van fase 1. [betrokkene 1] ([betrokkene 1], projectleider namens Vivare, toevoeging AG) zal bezien wanneer volgens deze verschoven planning uiterlijk opdracht zou moeten worden gegeven.'

[Verweerster] heeft Vivare op 10 maart 2006 een brief gestuurd, onder meer inhoudende:

Het document 'Bestek en algemene voorwaarden ten behoeve van de nieuwbouw "Tussen de Lanen" te Doorwerth', opgesteld door [A] BV, versie 28 mei 2004 (hierna: het bestek) houdt in par. 00.04.01 'Aanbesteding/inschrijving' in:

Bij exploot van 14 mei 2007 heeft [verweerster] Vivare gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. [Verweerster] vordert een verklaring voor recht dat haar aanbieding van 15 juli 2004, voor zover zij betrekking heeft op Fase 2 (78 koopwoningen), na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn is vervallen en veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen. In hoger beroep heeft [verweerster] haar vordering aldus gewijzigd dat zij niet langer een - nader bij staat op te maken - schadevergoeding vordert, maar veroordeling van Vivare tot betaling van € 1.282.449,00 te vermeerderen met rente.

[Verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat - nu zij geen schriftelijke opdracht als bedoeld in artikel 25 lid 2 UAR heeft ontvangen - Vivare binnen de gestanddoeningstermijn geen gebruik heeft gemaakt van de aanbieding van [verweerster] voor Fase 2. Vivare heeft ook geen verlenging van de gestanddoeningstermijn gevraagd, zodat Vivare vanaf 13 oktober 2004 (= 90 dagen na de aanbesteding) geen rechten meer kon ontlenen aan deze aanbieding. [Verweerster] is daarom niet gehouden fase 2 uit te voeren voor het in de aanbieding opgenomen bedrag2..

Vivare heeft de vordering bestreden. Volgens haar is een overeenkomst tot stand gekomen voor het gehele project, dus ook voor Fase 2. Voor zover de feitelijke opdrachtverstrekking na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn zou plaatsvinden, is daarvoor een (indexerings)voorziening in het bestek opgenomen. Met betrekking tot het bepaalde in artikel 25 UAR 2001 betoogt Vivare dat een schriftelijke opdracht niet vereist is voor de totstandkoming van de overeenkomst. Daarvoor is immers van belang wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen omtrent hun wederzijdse bedoelingen hebben mogen afleiden3..

Op 29 oktober 2007 heeft voor de rechtbank een comparitie van partijen plaatsgevonden.

Bij vonnis van 14 november 2007 heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de vordering tot schadevergoeding afgewezen.

Vivare heeft van het vonnis van de rechtbank appel doen instellen bij het gerechtshof te Arnhem.

[Verweerster] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en haar oorspronkelijke eis gewijzigd.

Het hof heeft in zijn (tussen-)arrest van 31 maart 2009 onder meer overwogen:

Het hof heeft - in dat zelfde tussenarrest - vervolgens [verweerster] toegelaten tegenbewijs te leveren van de als (voorshands) bewezen beschouwde stelling dat Vivare de opdracht voor het gehele werk, alle drie de fasen omvattende, mondeling binnen de gestanddoeningstermijn aan [verweerster] heeft verleend.

Na getuigenverhoren en verdere stukkenwisseling heeft het hof bij arrest van 24 augustus 2010 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering van [verweerster] is toegewezen. Het hof heeft voorts Vivare veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 1.282.449,- te vermeerderen met rente. Het hof heeft hiertoe - onder meer - het volgende overwogen:

Vivare heeft tijdig4. cassatieberoep doen instellen van het arrest van het hof. [Verweerster] heeft in het principale cassatieberoep verweer gevoerd en heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. Vivare heeft in het incidentele beroep verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Verweerster] heeft in het principale beroep nog gedupliceerd en in het incidentele beroep gerepliceerd.

Het principale cassatiemiddel van Vivare trekt hoofdzakelijk met motiveringsklachten ten strijde tegen het oordeel in 's hofs eindarrest dat [verweerster] de - door het hof in het tussenarrest nog voorshands als bewezen aangenomen - mondelinge totstandkoming van de overeenkomst voor het einde van de gestanddoeningstermijn (mede) met betrekking tot 'fase 2' ontzenuwd heeft.

Het - onvoorwaardelijk ingestelde - incidentele cassatiemiddel van [verweerster] is gericht tegen het oordeel in 's hofs tussenarrest dat de hier bedoelde overeenkomst mondeling tot stand kon komen, en niet een schriftelijke totstandkoming behoefde.

De inzet van de cassatiemiddelen over en weer brengt mede dat bij het falen van Vivare's principale beroep (waartoe ik zal concluderen), [verweerster] geen belang heeft bij de behandeling van haar incidentele beroep, en dat bij het slagen van [verweerster]'s incidentele beroep (waartoe ik zal concluderen) Vivare geen belang heeft bij haar principale beroep. Indien de Hoge Raad een van mijn even bedoelde stellingnamen volgt, kan hij daarin aanleiding zien om hetzij het principale middel, hetzij het incidentele middel buiten behandeling te laten.

Principaal cassatieberoep

Het principale beroep bevat vier klachten, genummerd 1 t/m 4, die op hun beurt verder zijn onderverdeeld. Ten aanzien van alle principale klachten heb ik mij afgevraagd of zij - in de vorm van motiveringsklachten - niet in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van Vivare en van het bewijsmateriaal vragen, welke beoordeling evenwel de taak van de cassatierechter te buiten gaat.5.

Ik zal de klachten niettemin stuk voor stuk bespreken.

Onderdeel 1 komt er in de kern op neer dat het oordeel van het hof (in rov. 2.5 t/m 2.12 van het eindarrest) dat Vivare niet wilde contracteren voordat de bouwvergunning was afgegeven, onbegrijpelijk is.

Onderdeel 1(a) spitst de klacht aldus toe dat het hof niet, althans niet zonder meer, betekenis mocht toekennen aan het feit dat de bouwvergunning nog niet was verleend voor het einde van de gestanddoeningstermijn die in oktober 2004 verstreek. Waar - zoals het hof (in rov. 4.7.5 van het tussenarrest) ook zelf heeft vastgesteld - ten aanzien van de bouwvergunning uitdrukkelijk een voorbehoud in het bestek was opgenomen, behoefde het ontbreken van de vergunning geen reden te zijn om het werk niet te gunnen, overeenkomstig de aanbesteding.

De klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van meer bedoelde rov. 4.7.5 van 's hofs tussenarrest. Anders dan het onderdeel suggereert, leidt het hof uit het voorbehoud met betrekking tot het ontbreken van de bouwvergunning niet (ook niet: impliciet) af dat dit ontbreken reden zou (moeten) zijn om het werk niet te gunnen. Integendeel leidt het hof daar - expliciet - uit af dat nog een gunningsbeslissing diende te volgen. Het onderdeel klaagt - terecht - niet over onbegrijpelijkheid van een zodanige (juiste) lezing rov. 4.7.5 van het tussenarrest: het is alleszins begrijpelijk dat het hof oordeelde dat Vivare zich bij afwezigheid van de bouwvergunning (hangende de procedure bij de Raad van State) zich nog niet, ook niet voorwaardelijk wilde, binden, maar eerst de beslissing van de Raad van State resp. de bouwvergunning6. wilde afwachten, alvorens tot de gunning over te gaan.

Anders dan het onderdeel doet voorkomen, heeft het hof geen (zelfstandige) betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de bouwvergunning eerst na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn is verleend, noch heeft het hof geoordeeld dat Vivare vanwege het ontbreken van de vergunning niet kón gunnen. Het hof heeft, als gezegd, geoordeeld dat Vivare zich vanwege het ontbreken van de bouwvergunning (kennelijk) nog niet wílde binden. Dat oordeel is, als aangegeven, niet onbegrijpelijk. De keerzijde daarvan is dan dat [verweerster] niet gehouden kan worden aan (tarifering volgens) de inschrijfsom buiten de gestanddoeningstermijn.

Volgens onderdeel 1(b) zou het onbegrijpelijk zijn dat het hof overweegt dat het voor de hand lag dat Vivare zich niet aan het aanbod van [verweerster] zou verbinden alvorens de bouwvergunning was verleend.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1(a) deelt het het lot daarvan. Voor het overige mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft niet (slechts) overwogen dat het voor de hand lag dat Vivare zich niet aan het aanbod van [verweerster] zou verbinden voordat de bouwvergunning was verleend. Het hof heeft - in rov. 2.7 en 2.8 van het eindarrest - een aantal factoren opgesomd die volgens hem van belang zijn bij de waardering van de afgelegde getuigenverklaringen. Het hof heeft hierbij met name het oog op het gegeven dat uit de stukken (genoemd in rov. 2.7) blijkt dat Vivare te kennen heeft gegeven zich niet vóór het verkrijgen van de vergunning te willen verbinden, dat een aparte vooropdracht voor de bouwplaatsinrichting en de engineering is verstrekt en dat Vivare zich er niet op heeft beroepen dat zij heeft gegund onder de opschortende voorwaarde van verlenen van de bouwvergunning. Het is tegen de achtergrond van die gegeven situatie dat het hof heeft geoordeeld dat voor de hand lag dat Vivare zich niet zou verbinden voordat zij de vergunning had.

Volgens onderdeel 1(c) is ook onbegrijpelijk de overweging van het hof7. dat Vivare zich er niet op heeft beroepen dat zij het werk gegund heeft onder de voorwaarde van de verlening van de bouwvergunning. Vivare heeft hier immers met zoveel woorden op gewezen bij pleidooi in appel onder 43.3.

Ook deze klacht berust op onjuiste lezing van (rov. 2.8 van) 's hofs (eind-)arrest. Aldaar heeft het hof klaarblijkelijk het oog op het ontbreken van een beroep van Vivare op een gunnen van het werk onder de voorwaarde van de verlening van de bouwvergunning ten tijde van de in rov. 2.7 en 2.8 behandelde periode in de tweede helft van 2004. Dat de raadslieden Vivare ten tijde van de pleidooien bij het hof (21 februari 2009), enkel via verwijzing naar het bestekartikel 00.04.01, alsnog een andere bedoeling van Vivare hebben bepleit, doet daaraan niet af.

De onderdelen 1(d) en 1(e) betogen dat het hof de stukken die het noemt in rov. 2.7 niet, althans niet zonder meer, aldus kon uitleggen dat daarin met gunning of opdracht gedoeld werd op de opdracht voor / de gunning van het gehele werk en voorts dat de vaststelling (in rov. 2.8) dat uit die stukken zou blijken dat Vivare tot december 2004 steeds aan [verweerster] te kennen zou hebben gegeven dat zij zich niet jegens [verweerster] wilde verbinden voordat de bouwvergunning verleend was, onbegrijpelijk is.

De onderdelen bouwen voort op het daaraan voorafgaande onderdeel ('In het licht van het vorenstaande ...') en delen dus het lot daarvan. Ook overigens zijn de onderdelen bij gebrek aan feitelijke grondslag vergeefs voorgesteld. Het hof noemt in rov. 2.7 een aantal stukken die volgens het hof van belang zijn voor het vaststellen van de betekenis van de omstandigheid dat de bouwvergunning eerst na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn is verkregen. Met betrekking tot die stukken heeft het hof in rov. 2.8 overwogen dat daaruit blijkt dat Vivare in elk geval vanaf 22 september 2004 (niet: tot december 2004, zoals de klacht onder 1(e) stelt) steeds te kennen heeft gegeven dat zij zich niet jegens [verweerster] wilde binden vóórdat de bouwvergunning was verleend. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft vervolgens de getuigenverklaringen ook tegen die achtergrond gewaardeerd en komt (in rov. 2.12) tot het oordeel dat ontzenuwd is wat voorshands bewezen werd gehouden, namelijk dat Vivare mondeling de opdracht voor het gehele werk binnen de gestanddoeningstermijn aan [verweerster] heeft verstrekt. Dat eindoordeel is mede gebaseerd op de getuigenverklaringen die - naar het hof heeft vastgesteld - niet inhielden dat Vivare aan [verweerster] heeft medegedeeld haar aanbod tot het sluiten van het gehele werk te aanvaarden.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof slechts is ingegaan op de vraag of Vivare [verweerster] binnen de gestanddoeningstermijn mondeling heeft medegedeeld dat haar het werk werd gegund. Aldus is het hof - volgens het onderdeel - voorbij gegaan aan de stelling van Vivare dat [verweerster] binnen de gestanddoeningstermijn ook zonder meer duidelijk was dat het werk aan haar gegund werd/was, namelijk uit de feiten dat haar inschrijving ruim de laagste was, dat zij daarna als enige aannemer was uitgenodigd voor het bouwvoorbereidingsoverleg van 20 augustus 2004 en dat zij daaraan deelnam als de aannemer die het werk ging uitvoeren.

De klacht faalt omdat het hof bedoelde stellingen van Vivare niet heeft miskend. Het hof heeft (blijkens rov. 2.9) onderkend dat Vivare met [verweerster] in dit project verder wilde gaan. Het hof heeft echter geoordeeld dat niet is gebleken - geen van de getuigen heeft een verklaring met die inhoud afgelegd - dat aan [verweerster] ook (voldoende duidelijk) is medegedeeld dat haar aanbod ter zake van het gehele werk (reeds) werd aanvaard. Het hof heeft voorts - bij nadere afweging in rov. 2.10 - overwogen dat de omstandigheid dat [verweerster] als enige van de inschrijvers de startbijeenkomst van 20 augustus 2004 heeft bijgewoond, niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat Vivare zich tevoren reeds jegens [verweerster] door aanvaarding van haar aanbieding had verbonden. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Tegen die achtergrond was het hof ook niet gehouden op het bewijsaanbod van Vivare in te gaan.

Onderdeel 3 richt zich tegen de rov. 2.13 t/m 2.16 van het eindarrest. Het onderdeel betoogt - in zijn algemeenheid - dat de door Vivare aangevoerde stellingen de slotsom, dat de overeenkomst met betrekking tot het gehele werk conform de aanbesteding in elk geval op basis van wilsovereenstemming tot stand is gekomen ná de gestanddoeningstermijn, rechtens dragen. Niet duidelijk is - volgens de klacht - op welke grond het hof dit standpunt van Vivare desalniettemin verwerpt.

Onderdeel 3(a) spitst de klacht aldus toe dat de verwijzing door het hof (in rov. 2.14) naar de betekenis van de gestanddoeningstermijn de genoemde verwerping door het hof niet kan dragen.

De klacht faalt omdat de verwijzing naar de gestanddoeningstermijn niet dragend is voor de verwerping. Het hof heeft overwogen dat vaststaat dat [verweerster] na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn niet meer aan haar aanbod kan worden gehouden, maar dit laat ook voor het hof, blijkens rov. 2.14, onverlet dat zij desgewenst nog wel een overeenkomst met dezelfde inhoud kan aangaan. Naar het oordeel van het hof in rov. 2.14, tweede alinea, heeft Vivare echter onvoldoende gesteld dat zij op enig moment (na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn) aan [verweerster] te kennen heeft gegeven alsnog het (dus) reeds verstreken aanbod van [verweerster] te aanvaarden en dat [verweerster] daar (alsnog) mee heeft ingestemd. Het is op deze grond dat het hof de stelling van Vivare - dat na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn alsnog een overeenkomst voor het geheel tot stand is gekomen - verwerpt.

In de onderdelen 3(b) t/ m 3(d) wordt betoogd dat de verwijzing door het hof (in rov. 2.14) naar [verweerster]'s stelling dat zij juist bij fase 2 uitdrukkelijk een te late aanvaarding niet als tijdig heeft aanvaard, de verwerping van Vivare's stelling dat alsnog een overeenkomst tot stand is gekomen, niet kan dragen. Er was immers - zo stelde ook het hof al eerder vast - sprake van één werk, zodat [verweerster] zich niet op het standpunt kan stellen dat voor fase 2 geen opdracht is verkregen. In dat licht is volgens onderdeel 3(c) ook niet duidelijk waarom Vivare op dit punt onvoldoende heeft gesteld en dat de instemming van [verweerster] niet uit de uitvoering van de fasen 1a en 1b kan worden afgeleid.

Ook deze klachten slagen niet. Het hof heeft (in het tussenarrest) weliswaar geoordeeld dat sprake was van één werk, maar het hof heeft vervolgens in het eindarrest (rov. 2.12-2.15) ook ten aanzien van dat ('gehele') werk geoordeeld dat noch binnen de gestanddoeningstermijn noch daarna een schriftelijke of een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen, wat onverlet liet dat vervolgens tussen partijen afzonderlijke aannemingsovereenkomsten betreffende fases 1a en 1b tot stand zijn gekomen (rov. 2.15). Aldus kon het hof - begrijpelijk - oordelen dat voor fase 2 geen (afzonderlijke) opdracht tot stand is gekomen. Het oordeel van het hof is ook voldoende gemotiveerd.

In onderdeel 4 wordt betoogd dat wanneer de verwerping door het hof van de stelling van Vivare dat de overeenkomst met betrekking tot het gehele werk in elk geval op basis van wilsovereenstemming ná de gestanddoeningstermijn tot stand is gekomen, mede wordt gedragen door de overwegingen van het hof in rov. 2.18 van zijn eindarrest, waarin het hof een beroep op rechtsverwerking door Vivare verwerpt, ook die verwerping onbegrijpelijk is.

De klacht faalt in zijn geheel, reeds omdat de verwerping door het hof in rov. 2.13 t/m 2.15 van Vivare's stelling dat na de gestanddoeningstermijn op basis van wilsovereenstemming (alsnog) een overeenkomst tot stand is gekomen, niét (mede) wordt gedragen door de verwerping door het hof van het beroep op rechtsverwerking. Het hof heeft - in de rov. 2.13 t/m 2.15 - het beroep op de stelling dat alsnog een overeenkomst tot stand is gekomen op daartoe zelfstandig dragende gronden verworpen. In rov. 2.17 en 2.18 is het hof vervolgens ingegaan op Vivare's stelling dat [verweerster], door niet te protesteren toen fase 1a haar schriftelijk werd opgedragen, bij Vivare het vertrouwen heeft gewekt dat zij het gehele werk zou uitvoeren voor de prijs die zij had aangeboden, (slechts) te vermeerderen met de BDB-indexering, en dat [verweerster] dat vertrouwen tot mei 2006 in stand heeft gelaten. Het hof - dat in rov. 2.18 dit beroep van Vivare alleszins begrijpelijk kwalificeert als een beroep op rechtsverwerking - verwerpt dat (zelfstandige) beroep in rov. 2.18.

Incidenteel cassatieberoep

Het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van het hof - in rov. 4.7.9 van zijn tussenarrest van 31 maart 2009 - dat artikel 25 lid 2 UAR 2001 voor de totstandkoming van de opdracht geen schriftelijke mededeling van de aanbesteder vereist.

Gemakshalve citeer ik nogmaals art. 25 UAR 2001:

Gemakshalve citeer ik ook nog eens de aangevallen rov. 4.7.9 van het tussenarrest:

Toepasselijkheid van het UAR 2001 (evenals zijn 'opvolger' ARW 2005) was (is) verplicht voor de zgn. Bouwministeries. In de praktijk passen ook andere overheidsaanbesteders - en ook particuliere aanbesteders - de regelingen toe.8. Het rechtskarakter van de UAR 2001 en zijn voorgangers en opvolgers is voorwerp van discussie geweest in de vakliteratuur. De regelingen zijn in feite standaardvoorwaarden, tot de toepassing waarvan de Bouwministeries zich hebben verplicht. Ze zijn weliswaar vastgesteld bij gemeenschappelijk besluit van de verantwoordelijke bewindslieden van de Bouwministeries, maar zij zijn geen op hogere wettelijke regelingen gebaseerde ministeriële beschikkingen9..

In HR 31 mei 198510. is geoordeeld dat het daar omstreden UAR 1971 geldt als 'recht' in de zin van art. 79 (destijds als 'wet' in de zin van art. 99) RO. Voor de hier te beoordelen UAR 2001, eveneens vanwege de Rijksoverheid van toepassing verklaard op aanbestedingen van werken door de Bouwministeries, valt hetzelfde aan te nemen. Dit valt ook aan te nemen in een geval als het onderhavige, waarin de aanbesteder niet een overheidsinstantie is11.; althans is er reden voor een uitleg 'als ware de UAR 2001 recht in de zin van art. 79 RO'12..

Zulks brengt mee dat de Hoge Raad de door het hof aan art. 25 lid 2 UAR 2001 gegeven uitleg 'vol' kan toetsen.

Het al dan niet als 'recht' kwalificeren van de UAR 2001 brengt voor het onderhavige geding een al even aangeduid, in elk geval 'juridisch-technisch' belangrijk verschil mee. Is er sprake van recht, dan kan de Hoge Raad rechtsklachten toetsen, en dan falen de motiveringsklachten tegen de uitleg van deze bepaling, omdat met dergelijke klachten niet tegen een rechtsoordeel kan worden opgekomen. Zou er van recht geen sprake zijn, dan hebben de motiveringsklachten juist wel zin, maar rechtsklachten slechts voor zover zij zien op de maatstaf die het hof bij de uitleg van de UAR 2001 heeft gehanteerd.

Het hof is in rov. 4.7.9 niet van toepasselijkheid van art. 79 RO uitgegaan, maar van de regels die gelden voor uitleg van overeenkomsten. Hierover klaagt het middel niet expliciet, maar blijkens onderdeel 1.3 wél impliciet13..

Het hof heeft, bij de door hem vooropgestelde uitlegmaatstaf, intussen wél gekozen voor de door hem zo genoemde 'objectieve uitleg'- regel, vaak ook aangeduid als de 'CAO-(uitleg-)norm'14.. Aangenomen mag worden dat (althans in een geval als het onderhavige) het resultaat van uitleg op die voet niet dient te verschillen van een toetsing op de voet van art. 79 RO15.. Dat zou, wat mij betreft, ook in het onderhavige geval zo moeten zijn.

Ik bespreek de klachten verder 'in de sleutel' van art. 79 RO, waarbij ik door [verweerster] (subsidiair) als motiveringsklachten aangeduide klachten beschouw als argumenten voor haar (primaire) standpunt waarom het hof het recht geschonden zou hebben.

Volgens de primaire klacht, neergelegd in onderdeel 1.3 en nader onderstreept in onderdeel 1.516., is rechtens onjuist 's hofs oordeel dat art. 25 lid 2 UAR 2001 niet inhoudt dat een schriftelijke mededeling van de aanbesteder is vereist voor de totstandkoming van een overeenkomst, zulks (nu juist) vanwege de tekst van art. 25 die wél een schriftelijke mededeling vereist.

Dit argument is sterk (wat mij betreft: zeer sterk17.). Het kan echter niet doorslaggevend heten. Recht (in de zin van art. 79 RO) moet, net zo goed als bijv. een cao-bepaling, uitgelegd worden, en daarbij is natuurlijk niet op voorhand uitgesloten dat die uitleg anders is dan de tekst van de bepaling lijkt te zeggen. Een (bejaard maar nog steeds sprekend) voorbeeld (uit velen) is het tot 2006 geldende art. 258 WvK, inhoudend dat de verzekeringsovereenkomst tegenover de verzekeraar slechts door geschrift bewezen kon worden. Die wetsbepaling is door de HR evenwel uitgelegd in die zin dat de verzekerde niettemin met alle middelen rechtens bewijs van het bestaan en de inhoud van de polis kan leveren18..

De deelklacht onder 1.6 sub (i) tegen 's hofs deelmotivering van zijn oordeel dat 'de tekst van de regel biedt geen aanknopingspunten voor de gedachte dat de daarin bedoelde schriftelijke mededeling een onmisbaar totstandkomingsvereiste voor de opdracht zou zijn' acht ik, als hierboven reeds aangeduid, zeer sterk. De tekst van art. 25 lid 2 UAR 2001 biedt dat aanknopingspunt bij uitstek wél. Niettemin blijft overeind het in nr. 4.26 aangegeven punt dat de tekst (alleen) toch niet doorslaggevend geacht behoeft te worden19..

De deelklacht onder 1.6 sub (ii) richt zich tegen 's hofs argument over het prevaleren van art. 6:217 BW. Volgens deze klacht vormt art. 25 lid 2 UAR 2001 juist een nadere invulling vormt van art. 6:217 BW. Deze argumentatie kan minst genomen de argumentatie van het hof neutraliseren. De gunning betreft een aanvaarding van een aanbieding als bedoeld in art. 6:217 BW. Die aanvaarding kan in beginsel in iedere vorm geschieden, maar het aanbod kan ook een bepaalde vorm voorschrijven20..

Hier komt bij dat de opvatting van het hof onverklaard laat waarom art. 25 lid 2 UAR 2001 genoegen neemt met van een mededeling per telegram, telexbericht of telefax, waarbij evenwel geldt dat zo'n 'telegram, telexbericht of telefax [...] onverwijld schriftelijk door de aanbesteder [wordt] bevestigd', terwijl art. 25 lid 2 UAR zo'n bevestigingseis niet stelt na een (in de opvatting van het hof voldoende te achten) mondelinge mededeling. Dit systematische argument draagt bij aan de onaannemelijkheid van 's hofs uitleg.

De deelklachten onder 1.6 sub (iii) en (iv) betogen dat - anders dan het hof overwoog - het belang van het schriftelijkheidsvereiste van art. 25 lid 2 UAR voor de rechtszekerheid, gelijke behandeling en transparantie juist zwaar(der) gewogen moet worden.

Door in rov. 4.7.9 te overwegen dat 'de eisen van gelijke behandeling en transparantie bij een aanbesteding [...] niet zover [gaan] dat daardoor een volgens art. 6:217 juncto 7:750 BW geldig tot stand gekomen aannemingsovereenkomst, niettemin geen gelding zou hebben', blijkt het hof voor eerstbedoelde belangen wel oog gehad te hebben, maar deze minder zwaar te wegen dan (het belang bij het aannemen van) een overeenkomst op basis van consensualisme, n'en déplaise de in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen schriftelijkheidseis.

Uitgaande van 'volle toetsing' (vgl. nr. 4.24.2) heb ik de neiging hierover anders te denken.

Bij - tegenwoordig veelal wettelijk verplicht openbare - aanbestedingen zijn de belangen van meer partijen betrokken dan alleen die van de aanbesteder en degene aan wie de opdracht wordt gegund. Desbetreffende regelingen van aanbestedingsrecht omvatten dan ook regels met het oog op gelijke behandeling en transparantie c.q. controleerbaarheid van het aanbestedingsproces, opdat fair play verzekerd is21., mede in aanmerking genomen de voor offrering door al dan niet uitverkoren offranten te maken kosten.

Tegen deze achtergrond22.,23., waarbij met het oog op de controleerbaarheid de uitkomst van aanbestedingen als hier bedoeld ook voor de rechter toetsbaar moet zijn24., acht ik zowel de opneming van het schriftelijkheidsvereiste voor de gunning in de aanbestedingsvoorwaarden als de handhaving daarvan, van groot gewicht.

Het ontgaat mij niet dat in de onderhavige zaak tussen partijen [verweerster] en Vivare belangen van derden als boven bedoeld niet (kenbaar) aan de orde zijn. Het lijkt mij evenwel geen aanbeveling te verdienen om de uitleg van het schriftelijkheidsvereiste in een regeling als art. 25 lid 2 UAR 2001 te laten afhangen van de aan- of afwezigheid in casu van belangen van derden.

Overigens is het schriftelijkheidsvereiste van art. 25 lid 2 UAR 2001 ook voor de betrokken aanbesteder / gunner respectievelijk de aannemer aan wie het werk gegund wordt, bepaald niet zonder (rechtszekerheids)belang.25.

Voor de aanbesteder is van belang dat hij niet zonder aanwezigheid van een desbetreffend schriftelijk document aangesproken kan worden op (beweerdelijke) gunning op basis van meer of minder duidelijke uitlatingen of gedragingen aan zijn zijde. Dat partij Vivare in deze zaak op die zekerheid geen prijs blijkt te stellen, doet daaraan niet af.

Ook voor de aannemer / laagste inschrijver is het schriftelijkheidsvereiste voor de opdracht van belang. De schriftelijkheidseis bevordert rechtszekerheid omtrent niet alleen het bestaan van de opdracht, maar ook het tijdstip waarop deze gegeven is. Het vaststaan dan dat tijdstip is van groot belang in verband met het ingaan en de duur van bepaalde verplichtingen.

De deelklacht onder 1.6 sub (v) argumenteert nog dat art. 25 UAR 2001 een regeling kent die naadloos aansluit op regelingen in ander courante aanbestedingsreglementen.

Dit argument ontbeert m.i. zelfstandige waarde, zolang discussie over de uitleg van die regelingen niet uitgesloten is.

De deelklacht onder 1.6 sub (vi) houdt in dat [verweerster] daadwerkelijk heeft vertrouwd op hetgeen letterlijk is bepaald in art. 25 lid 2 UAR 2001. Dit argument kan m.i. niet bijdragen tot uitleg van recht in de zin van 79 RO.

De deelklacht onder 1.6 sub (vii) refereert aan arbitrale rechtspraak waarin art. 25 lid 2 UAR 2001 is uitgelegd. Tegenover de door [verweerster] aangehaalde arbitrale rechtspraak staat andere (door het hof in rov. 4.7.9 vermelde) arbitrale rechtspraak.26. Er is dus sprake van tegenstrijdigheid (welke te relativeren is doordat de aangehaalde uitspraken gewezen zijn in geheel andere contexten, ook andere contexten dan de onderhavige). Per saldo kan ik aan dit punt niet een deelargument in de ene of andere richting ontlenen.

Afrondend kies ik voor gegrondbevinding van het incidentele middel (met inbegrip van het voortbouwende onderdeel 1.7). De argumenten vóór een uitleg van art. 25 lid 2 UAR 2001 waarin het schriftelijkheidsvereiste als een constitutief vereiste voor totstandkoming van de opdracht geldt (als verwoord in nrs. 4.25-4.29.5 hierboven) acht ik van zwaarder gewicht dan de andere visie van het hof.

Mijn conclusie strekt tot verwerping in het principale beroep en vernietiging in het incidentele beroep, dan wel een van de onder 4.2 aangegeven varianten.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.