Hof Den Haag, 29-01-2021, nr. 200.126.804 en 200.126.834

wonende te Oruma, Bayelsa State, Federale Republiek Nigeria,

2. wijlen Alali EFANGA,

gewoond hebbende te Oruma, Bayelsa State, Federale Republiek Nigeria,

3. de vereniging met rechtspersoonlijkheid VERENIGING MILIEUDEFENSIE,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten, tevens geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Oguru, Efanga en MD, en gezamenlijk: MD c.s. (in meervoud),

advocaat: mr. Ch. Samkalden te Amsterdam,

tegen (zaak a)

gevestigd te Den Haag,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht THE “SHELL” TRANSPORT AND TRADING COMPANY LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

geïntimeerden, tevens appellanten in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Shell NV en Shell T&T, en gezamenlijk: Shell (in enkelvoud),

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam,

en tegen (zaak b)

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, kantoorhoudende te Den Haag,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht SHELL PETROLEUM DEVELOPMENT COMPANY OF NIGERIA LTD.,

gevestigd te Port Harcourt, Rivers State, Federale Republiek Nigeria,

geïntimeerden, tevens appellanten in het incidenteel appel,

hierna te noemen: RDS en SPDC, en gezamenlijk: Shell (in enkelvoud),

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam.

Inhoudsopgave

Dit arrest is als volgt ingedeeld:

Procesverloop

Algemeen

Het procesverloop in de zaken a en b

De verdere beoordeling

1. De feiten (rovv. 1.1 en 1.2)

2. De vorderingen van MD c.s. en de vonnissen van de rechtbank (rov. 2.1-2.2)

3. Het hoger beroep; inleidende overwegingen

Toepasselijk recht (rov. 3.1-3.2)

Hernieuwde beoordeling van de vorderingen (rov. 3.3-3.10)

Het Nigeriaanse recht; algemeen (rov. 3.11-3.21)

Exclusiviteit van de OPA (rov. 3.22-3.25)

Aansprakelijkheid van een moedervennootschap naar Nigeriaans recht (rov. 3.26-3.33)

De omvang van de verontreiniging (rov. 3.34)

4. Preliminaire verweren van Shell

Inleiding (rov. 4.1)

Vorderingsgerechtigdheid van Oguru en Efanga (rov. 4.2-4.7)

Vorderingsgerechtigdheid van MD c.s. onder de OPA (rov. 4.8-4.11)

5. De vorderingen uit hoofde van ‘Ontstaan’ (van de lekkage)

De vorderingen I en III.a tegen SPDC (de dochter) (rov. 5.1)

Sabotageverweer: bewijslast & bewijsdrempel (rov. 5.2-5.12)

De bewijswaardering (rov. 5.13-5.27)

Slotsom over de vorderingen I en III.a-a tegen SPDC uit hoofde van ‘Ontstaan’ (rov. 5.28-5.30)

De vorderingen I en III.a-a tegen de moedervennootschappen uit hoofde van ‘Ontstaan’ (rov. 5.31-5.32)

Vordering VI: in goede staat houden van de leiding(en) (rov.5.33-5.34)

6. De vorderingen tegen SPDC uit hoofde van ‘Reactie’

Achtergrond en grondslagen (rov. 6.1-6.5)

De toegangsproblematiek (rov. 6.6-6.7)

Stelling I: kennis van moment van ontstaan van de lekkage (rov. 6.8)

Stelling II: LDS (rov. 6.9-6.26)

Stelling III: te laat afsluiten van de olietoevoer (rov.6.27)

Stelling IV: te laat indammen van gelekte olie (rov. 6.28-6.29)

Slotsom m.b.t. de ‘Reactie’-vorderingen I en III.a-a tegen SPDC (rov. 6.30-6.31)

Vordering VII: het bevel uit hoofde van ‘Reactie’ (rov. 6.32-6.46)

7. De vorderingen tegen de Shell-moedervennootschappen uit hoofde van ‘Reactie’

Inleidende overwegingen (rov. 7.1)

De wetenschapseis (rov. 7.2-7.4)

De structuur van de Shell-groep en de aansturing binnen die groep (rov.7.5-7.9)

Bemoeienis met het LDS? (rov. 7.10)

Ad a) DEP 31.40.60 (rov. 7.11-7.14)

Ad b) het bonusbeleid (rov. 7.15-7.18)

Ad c) de verklaring van [getuige 1] (rov. 7.19-7.23)

Slotsom m.b.t. de bemoeienis-vraag en de verdere beoordeling (rov. 7.24-7.29)

8. De vorderingen uit hoofde van ‘Sanering’

Inleidende overwegingen (rov. 8.1-8.4)

De EGASPIN-aanbevelingen (rov. 8.5-8.8)

De verdere beoordelingen van de Saneringsvorderingen (rov.8.9)

De temporele aspecten van de sanering (rov. 8.10)

De sanering van de grond (rov. 8.11-8.24)

De watersanering (rov. 8.25-8.27)

Slotsom m.b.t. de op negligence gebaseerde Saneringsvorderingen (rov. 8.28)

De Rylands v Fletcher-rule (rov. 8.29)

9. De vorderingen II en III.b: het grondrecht op schoon leefmilieu (rov. 9.1-9.6)

10. De vorderingen III.a-b en IX (rov. 10.1-10.2)

11. Afsluitende overwegingen (rov. 11.1-11.5)

Beslissing

Procesverloop

Algemeen

De in dit arrest te beoordelen zaken a en b maken deel uit van een zestal zaken van MD en Nigeriaanse eisers/boeren tegen Shell. De onderhavige zaken a en b gaan over een lekkage bij het Nigeriaanse dorp Oruma in 2005. De zaken c en d gaan over een lekkage bij het Nigeriaanse dorp Goi in 2004. De zaken e en f gaan over een lekkage bij het Nigeriaanse dorp Ikot Ada Udo in 2007.

Appellant sub 2, Alali Efanga, is in 2016 overleden. De procedure is op zijn naam voortgezet (zie ook punt 47 van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel fase 2 van Shell).

Het procesverloop in de zaken a en b

Voor een gedetailleerd overzicht van het procesverloop tot dan toe wordt verwezen naar het laatste tussenarrest van 31 juli 2018 en de daaraan voorafgaande tussenarresten van 27 maart 2018, 11 oktober 2016 en 18 december 2015. Hierna volgt een samenvatting van het gehele procesverloop.

MD c.s. zijn tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 30 januari 2013. Dit vonnis berust op onder meer de volgende stukken:

- de inleidende dagvaarding van MD c.s. (ID);

- de conclusie van antwoord van Shell (CvA);

- de conclusie van repliek van MD c.s. (CvR);

- de conclusie van dupliek van Shell (CvD);

- de pleitnota’s van MD c.s. (PE-MD) en van Shell (PE-S) van 11 oktober 2012.

In hoger beroep zijn de volgende processtukken genomen/hebben de volgende processuele gebeurtenissen plaatsgevonden:

- de incidentele conclusie tot exhibitie van MD c.s. (C-Exh);

- de memorie van antwoord in het incident ex art. 843a tevens houdende exceptie van onbevoegdheid in het incident van Shell (MvA-Exh);

- de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident in het incident ex art. 843a Rv van MD c.s. (MvA-B/Exh);

- het proces-verbaal van de comparitie van 30 juni 2014 (PV-2014), waaruit blijkt dat de procedureafspraak is gemaakt om de appelprocedures te splitsen in twee fasen, waarbij (fase 1) eerst een oordeel over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt, tegelijkertijd met een beslissing op de (incidentele) vordering(en) ex art. 843a Rv, en daarna (fase 2) de zaak ten gronde wordt beslist;

- de memorie van grieven in incidenteel appel in fase 1 van Shell (MvG-inc/1);

- de memorie van grieven inzake de afwijzing van de 843a-vordering in fase 1 van MD c.s. (MvG/1);

- de memorie van antwoord fase 1 van Shell (MvA/1);

- de memorie van antwoord bij de memorie van grieven zijdens Shell (fase 1) van MD c.s. (MvA-inc/1);

- de pleitnota fase 1 van MD c.s. (PA/1-MD) en van Shell (PA/1-S);

- het tussenarrest van dit hof van 18 december 2015 (het 2015-arrest), waarin is beslist (i) dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om kennis te nemen van alle vorderingen en (ii) MD ontvankelijk is in de door haar bij wijze van collectieve actie ingestelde vorderingen en waarin (iii) de 843a Rv-vorderingen van MD c.s. deels zijn toegewezen;

- het tussenarrest van 27 maart 2018 (het 2018/1-arrest) waarin – na een comparitie van partijen en stukkenwisseling – een deskundigenonderzoek is bevolen naar de oorzaak van de lekkages in Oruma en Goi;

- het tussenarrest van 31 juli 2018 (het 2018/2-arrest), waarin een nader verzoek van MD c.s. in het artikel 843a Rv-incident is afgewezen;

- het deskundigenbericht van 17 december 2018 (het deskundigenbericht);

- de beschikking van dit hof van 25 januari 2019 waarin de kosten van de deskundigen zijn begroot op € 44.840,18 voor D. Koster en W. Sloterdijk en op £ 17.000,00 voor T. Sowerby;

- de memorie van grieven fase 2 van MD c.s. van 260 pagina’s (MvG/2);

- de memorie van antwoord/memorie van grieven in het incidenteel appel fase 2 van Shell van 375 pagina’s (MvA/MvG-inc/2);

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel fase 2 van MD c.s. (MvA-inc/2);

- de akte uitlating producties in het principaal appel fase van MD c.s. (AU-MD/2) waarin zij ingaan op de producties 56-67 bij de MvA/MvG-inc/2;

- de akte overlegging producties Q.72-Q.80 van MD c.s.;

- de aanvullende producties 77 en 78 van Shell;

- de producties Q.81 en Q.82 van MD c.s.;

- de producties 79 en 80 van Shell;

- de producties Q.83 en Q.84 van MD c.s..

Op 8 en 9 oktober 2020 hebben de advocaten van partijen de zaken bepleit (de 2020-zitting). Zij hebben daarbij pleitnota’s gebezigd (PA/2-MD en PA/2-S). Die zijn overgelegd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt (PV-2020). De bezwaren die op de zitting zijn gemaakt tegen overlegging van producties en ter zitting aangevoerde stellingen zijn ingetrokken.

Partijen hebben ook nog een map (digitaal en op schrift) overgelegd met daarin de gevoerde correspondentie, genummerd 1 t/m 113. In die map zit ook het rapport van bevindingen van 18 juli 2017 van mr. B.E. ter Haar met betrekking tot de door Shell gedeponeerde vertrouwelijke stukken. Shell heeft die stukken eveneens op een usb-stick aangeleverd.

De producties van MD c.s. zijn voorzien van een letter en een cijfer (bijvoorbeeld M.1 en Q.83), de producties van Shell zijn alleen voorzien van een cijfer (bijvoorbeeld 66).

Waar hierna naar de processtukken wordt verwezen, zijn de processtukken van zaak b bedoeld, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven.

De verdere beoordeling

De volgende feiten worden door het hof als vaststaand beschouwd:

a. In Nigeria is al lange tijd sprake van grote problemen voor mens en milieu bij de oliewinning door oliemaatschappijen, waarvan het Shell-concern er een is. Het Shell-concern, een multinational met hoofdkantoor in Den Haag, houdt zich sinds 1958 bezig met oliewinning in Nigeria. Ieder jaar vinden in Nigeria vele olielekkages plaats uit oliepijpleidingen en olie-installaties. Olielekkages kunnen ontstaan door gebrekkig en/of verouderd materiaal van de oliemaatschappijen of door sabotage, waarbij feitelijk ontoereikende beveiligingsmaatregelen een rol kunnen spelen. Sabotage wordt dikwijls gepleegd om olie te stelen of om compensatie van oliemaatschappijen te ontvangen voor de olievervuiling in de vorm van geld of betaalde opdrachten voor het na een lekkage te verrichten saneringswerk.

b. Tot 20 juli 2005 stonden Shell NV in Den Haag en Shell T&T in Londen als moedervennootschappen samen aan het hoofd van het Shell-concern. Zij hielden via dochtervennootschappen aandelen in SPDC, de Nigeriaanse rechtspersoon die zich voor het Shell-concern bezig houdt met de oliewinning in Nigeria. Sinds de herstructurering van het Shell-concern van 20 juli 2005 staat RDS – gevestigd in Londen maar met hoofdkantoor in Den Haag – aan het hoofd van dat concern. RDS houdt sindsdien via dochtervennootschappen de aandelen in SPDC.

c. Oguru is, en de in 2016 overleden Efanga was, een Nigeriaanse boer uit het dorp Oruma in Baysela State in Nigeria. MD is een Nederlandse organisatie die zich ten doel stelt om het milieu wereldwijd te beschermen en die Oguru en wijlen Efanga in deze procedure steunt.

d. Op 26 juni 2005 is bij SPDC de melding binnengekomen van een olielekkage in een door SPDC geëxploiteerde ondergrondse oliepijpleiding nabij Oruma (hierna ook kortweg: de lekkage). Deze leiding van 37,10 km lang loopt tussen Kolo Creek en Rumuekpe. Bij deze plaatsen bevindt zich een manifold, dat is de installatie waar toevoerleidingen en hoofdleidingen op elkaar aangesloten worden. De lekkage, die op 29 juni 2005 door SPDC is geverifieerd, vond op ongeveer 7,7 km van de Kolo Creek-manifold plaats en werd veroorzaakt door een min of meer rond gat. De bovenkant van de leiding lag ter plaatse van de lekkage op een diepte van iets meer dan een meter. Als gevolg van het lek kwam de olie borrelend uit de grond. Hieronder staat een foto van het lek:

e. De gelekte olie is gestroomd tot buiten de strook grond waarop SPDC een right of way heeft. Een right of way is het exclusieve recht om grond te gebruiken door leidingen in de grond te hebben, waarbij de eigenaar de grond niet langer mag gebruiken.

f. Op 7 juli 2005 heeft het zogenoemde ‘Joint Investigation Team’ (JIT) de plaats van de lekkage bezocht, waarbij onder meer de dikte van de leidingwand is gemeten met een ultrasoon meetapparaat, de zogenoemde UT (’Ultrasonic thickness’) metingen. Het JIT bestond uit vertegenwoordigers van de betrokken ministeries, van de Oruma-gemeenschap en van SPDC als operator van de leiding. Daarna is, nog steeds op 7 juli 2005, het lek gedicht: eerst provisorisch met een houten plug zodat er geen restolie meer uit de leiding kon lekken, en daarna definitief door een ronde klem (een zogeheten PLIDCO split sleeve clamp) rondom de pijpleiding ter plekke van het lek te plaatsen.

g. Door het JIT is een rapport opgemaakt dat in ieder geval is ondertekend door vertegenwoordigers van de Nigeriaanse ministeries en van SPDC. In het A-deel van de rapport staat onder meer vermeld: ‘Estimated quantity of oil spilled: 400 BBLS’ (dat zijn 400 vaten van ieder 159 liter). In het B-deel van het rapport is onder meer het volgende opgenomen.

Evidence of previous excavation noticed at leak site.

During excavation to expose pipe, the soil texture at the leak spot was softer than the surrounding soil.

The pipe is coated with coalton emanel material. During de-coating, there was satisfactory coating adhesion to the pipe, however, there was coating damage around the leak spot – suspectedly caused by a third party interference.

The leak hole was at 8.30 o’clock position. The hole measuring 8 mm in diameter was round and circular in shape with smooth edges consistent with damage done with a drilling device by unknown persons.

Ultrasonic thickness measurement taken with a (…)-meter around the leak hole and around the circumference of the pipe indicated no significant wall loss.

U.T. Around leak hole: a – 9.7 b – 9.6 c – 9.6 d – 9.6 e – 9.5 f – 9.6

h. Op 9 juli 2005 heeft SPDC de gelekte olie ingedamd. Op 18 augustus 2005 heeft de mobilisatie met het oog op de sanering plaatsgevonden. In de periode augustus-oktober 2005 is olie verzameld en verwijderd en in de periode oktober-november 2005 zijn schoonmaakwerkzaamheden verricht. In de periode van november 2005 tot april 2006 zijn herstelwerkzaamheden uitgevoerd volgens de RENA-methode (Remediation by Enhanced Natural Attenuation through land and farming process), die inhoudt dat de vervuilde grond wordt gemengd met schoon materiaal waarna de natuur zich na verloop van tijd zelf moet reinigen. Hierbij is de verontreinigde grond tot een diepte van 30 centimeter afgegraven. De sanering is afgesloten in april/juni 2006. Op 2 mei 2006 is door Normal Nigeria Enterprise een Report on Recovery, Clean Up and Remediation Project at 20” Kolocreek-Rumuekpe Trunkline at Oruma (hierna: het Clean Up-rapport) opgemaakt ten behoeve van SPDC.

i. In augustus 2006 is over de sanering van de vervuiling bij Oruma een Clean-Up and Remediation Certification Format (hierna: het Clean Up-certificaat) opgesteld door de Joint Federal and States Environmental Regulatory Agencies en ondertekend door drie Nigeriaanse overheidsinstanties. In dit certificaat is onder meer het volgende opgenomen:

B. Cause & Date of Spill: SABOTAGE 2005

C. Area (…) of Impact: 60.000 M2

(…)

Completion date: June 2006

(…)

STATUS: Site Certified

j. De onder d. bedoelde leiding (hierna ook: de Oruma I-pijpleiding of - leiding) was sinds 1994 in gebruik en was ten tijde van de lekkage in 2005 de enige functionele olietransportleiding in het gebied. Naast deze leiding lag een reserveleiding die is vervangen door een in juli 2009 in gebruik genomen nieuwe hoofdpijpleiding (hierna ook: de Oruma II-pijpleiding of -leiding). Sindsdien functioneert de Oruma I-leiding als reserveleiding voor de Oruma II-leiding.

Als productie Q.59 A en B – waarover meer in de rovv. 4.5 en 4.6 – zijn door MD c.s. overgelegd survey plans met kaarten van het gebied rondom de lekkage. Daarin zijn (zie ook punt 7 van de legenda) twee naast elkaar gelegen en met S1 en S2 aangeduide leidingen van SPDC getekend. Zeker in het licht hiervan zijn de Oruma I-leiding en de Oruma II-leiding te beschouwen als een eenheid met één lengte (37,10 kilometer tussen Kolo Creek en Rumuekpe) waarin die leidingen in 2009 van functie zijn gewisseld. Partijen zien dit ook als één leiding, althans hebben in hun beschouwingen geen consequenties verbonden aan het feit dat er strikt genomen sprake is van twee naast elkaar gelegen leidingen. Het hof zal de bedoelde eenheid daarom kortweg aanduiden als de ‘Oruma-(pijp)leiding’, en alleen wanneer dat om redenen van duidelijkheid nodig is, spreken over de Oruma I-(pijp)leiding en de Oruma II-(pijp)leiding.

Volgens MD c.s. is Shell aansprakelijk voor het ontstaan van de lekkage, heeft zij niet adequaat op de lekkage gereageerd en heeft zij na de lekkage niet deugdelijk gesaneerd. MD c.s. vorderen, na wijziging van vordering III in hoger beroep, enigszins verkort weergegeven (waarbij onder ‘Shell’ de vier gedagvaarde Shell-rechtspersonen zijn te verstaan), uitvoerbaar bij voorraad:

I voor recht te verklaren dat Shell jegens Oguru en/of Efanga op grond van de stellingen in de processtukken van MD c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en jegens Oguru en/of Efanga hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die zij geleden hebben en nog zullen lijden als gevolg van deze onrechtmatige gedragingen van Shell, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaardingen tot aan die der algehele voldoening;

II voor recht te verklaren dat Shell aansprakelijk is voor de aantasting van de lichamelijke integriteit van Oguru en Efanga door het leven in een vervuilde leefomgeving;

III.a voor recht te verklaren dat Shell onrechtmatig heeft gehandeld door de litigieuze lekkage te laten ontstaan, en/of niet deugdelijk te reageren op de litigieuze lekkage, en/of de (landbouw)grond en visvijvers die als gevolg van de litigieuze lekkage verontreinigd zijn geraakt niet deugdelijk te saneren, ten behoeve van de lokale gemeenschap en ter bestrijding van (verdere) milieu- en gezondheidsschade geleden (en nog te lijden) door de personen die in de nabijheid wonen van de litigieuze lekkage te Oruma, voor wier belangen – die gelijksoortig zijn aan de belangen van de individuele eisers – MD in deze procedure mede opkomt, conform haar statutaire doelstellingen; en/of

III.b voor recht te verklaren dat Shell inbreuk heeft gemaakt op het recht op een schoon leefmilieu zoals verankerd in de artikelen 20, 33 en 34 van de Nigeriaanse grondwet en artikel 24 van de African Charter on Human and Peoples’ Rights, door de litigieuze lekkage te laten ontstaan, en/of niet deugdelijk te reageren op de litigieuze lekkage, en/of (landbouw)grond en visvijvers die als gevolg van de litigieuze lekkage verontreinigd zijn geraakt niet deugdelijk te saneren, ten behoeve van de lokale gemeenschap en ter bestrijding van (verdere) milieu- en gezondheidsschade geleden (en nog te lijden) door de personen die in de nabijheid wonen van de litigieuze lekkage te Oruma, voor wier belangen – die gelijksoortig zijn aan de belangen van de individuele eisers – MD in deze procedure opkomt, conform haar statutaire doelstellingen;

IV Shell te gebieden om binnen twee weken na betekening van het arrest aan te vangen met sanering van de bodem rondom de olielekkage, opdat deze zal voldoen aan internationale en plaatselijk geldende milieunormen, en deze sanering binnen één maand na aanvang te voltooien;

V Shell te gebieden om binnen twee weken na betekening van het arrest aan te vangen met het zuiveren van de waterbronnen in en nabij Oruma en deze zuivering binnen één maand na aanvang te voltooien;

VI Shell te gebieden de oliepijpleiding nabij Oruma na vervanging in goede staat te behouden;

VII Shell te bevelen een adequaat plan voor reactie op olielekkages te implementeren in Nigeria en ervoor zorg te dragen dat aan alle voorwaarden is voldaan voor een tijdige en adequate reactie voor het geval zich opnieuw een olielekkage nabij Oruma voordoet; hieronder verstaat MD c.s. in ieder geval het beschikbaar stellen van voldoende materiaal en middelen – ten bewijze waarvan Shell overzichten aan MD c.s. zullen verstrekken – teneinde de schade van een potentiële olielekkage zoveel mogelijk te beperken;

VIII Shell te bevelen om aan MD c.s. een dwangsom van € 100.000,- te betalen (of een ander bij arrest in goede justitie te bepalen bedrag) voor elke keer dat Shell, ieder voor zich of gezamenlijk, handelt in strijd met de (naar het hof begrijpt) onder IV, V, VI en/of VII bedoelde geboden;

IX Shell hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten;

X Shell te veroordelen in de kosten van dit geding in beide instanties, met inbegrip van die van de deskundigen, althans de kosten van partijen te compenseren.

De rechtbank heeft alle vorderingen van MD c.s. afgewezen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat MD c.s. het verweer van Shell, dat de lekkage door sabotage is veroorzaakt, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken (rovv. 4.20 en 4.27 van het vonnis), dat SPDC op 29 juni en 7 juli 2005 de lekkage in feite zo snel als mogelijk heeft gestopt en verholpen, zodat niet kan worden gezegd dat haar reactie feitelijk niet adequaat is geweest (rov. 4.53 van het vonnis) en dat niet is komen vast te staan dat onvoldoende is gesaneerd (rov. 4.60 van het vonnis).

Toepasselijk recht

Zoals onder 1.3 van het 2015-arrest al is vastgesteld, moeten de vorderingen van MD c.s. materieel worden beoordeeld naar Nigeriaans recht en is op de wijze van procederen het Nederlandse (proces-)recht – zoals (onder meer) neergelegd in het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) – van toepassing, vgl. artikel 10:3 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW). Daarbij verdient nog wel opmerking dat materieelrechtelijke kanten van het procesrecht, waaronder de vraag welke sancties kunnen worden opgelegd, worden beheerst door de lex causae (dus in dit geval Nigeriaans recht), evenals, naar thans tot uitdrukking is gebracht in artikel 10:13 BW, het materieel bewijsrecht, waaronder zijn te rekenen bijzondere regels van bewijslastverdeling die betrekking hebben op een bepaalde rechtsverhouding en die de strekking hebben de uit die rechtsverhouding voortvloeiende subjectieve rechten nader te bepalen. Voor het overige wordt de bewijslastverdeling, evenals de stelplicht, beheerst door de lex fori, dus hier het Nederlands (proces-)recht.

In het Nederlandse procesrecht wordt het hoger beroep gezien als een voortzetting van de procedure in eerste aanleg waarbij in hoger beroep A) nieuwe (feitelijke en juridische) stellingen mogen worden betrokken, ook wanneer die eerder hadden kunnen worden aangevoerd (de herkansingsfunctie) en B) (mede daarom) niet zozeer het in de eerste aanleg gewezen vonnis ter toets staat, maar de vorderingen opnieuw worden beoordeeld, en wel in beginsel naar de toestand op het moment van het wijzen van het arrest in hoger beroep (ex nunc). Kenmerk B) doet zich in het bijzonder gevoelen in de – zich hier voordoende – situatie dat de vordering in de eerste aanleg is afgewezen.

Hernieuwde beoordeling van de vorderingen

Met de principale grieven van MD c.s. en de incidentele grieven van Shell is het geschil in (nagenoeg) volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal daarom niet de grieven afzonderlijk bespreken, maar de vorderingen van MD c.s. opnieuw beoordelen.

De feitelijke grondslag van de vorderingen is de ‘litigieuze lekkage’/’de olielekkage’ (zie de tekst van de vordering III en IV). Dat is gezien de gedingstukken de lekkage die op 26 juni 2005 ‘te Oruma’/`(in en) nabij Oruma’ is opgetreden. Deze plaatsbepaling staat ook met zoveel woorden in de vorderingen III en V t/m VII. Vanwege hierna onder 3.8 en 3.9 te omschrijven samenhang tussen deze vorderingen en de vorderingen I en II, moeten die datum en plaatsbepaling ook in de twee laatstgenoemde vorderingen worden gelezen.

De vorderingen van MD c.s. zijn gestoeld op drie (groepen van) (onrechtmatige) daden, namelijk (onrechtmatige) daden die verband houden met i) het ontstaan van een lekkage, ii) de reactie van Shell op een eenmaal opgetreden lekkage en iii) de sanering daarvan. In de vorderingen III.a en b is dit uitdrukkelijk vermeld, evenals in de vorderingen IV en V (over sanering), VI (over ontstaan) en VII (over reactie). Het in vordering I bedoelde en aan vordering II ten grondslag liggende handelen moet gelet hierop in dezelfde zin worden verstaan. Het hof zal de vorderingen van MD c.s. hierna beoordelen aan de hand van deze drie thema’s ‘Ontstaan’, ‘Reactie’ en ‘Sanering’, waarbij nog wordt aangetekend dat – naar Shell ook heeft begrepen (punt 620 MvA/MvG-inc/2) – Reactie tevens ziet op maatregelen die vóór de lekkage hadden moeten zijn genomen om Shell in staat te stellen na het optreden van een lekkage tijdig en adequaat op een lekkage te reageren.

Vordering I – die alleen is ingesteld door Oguru en Efanga, en niet ook door MD – strekt naar de letter genomen tot afgifte van een verklaring voor recht dat Shell aansprakelijk is voor de schade wegens onrechtmatig handelen op de drie genoemde thema’s. Het hof begrijpt uit onder meer punt 201 PE-MD echter dat MD c.s. met deze vordering het oog hebben op verwijzing naar de – als onderdeel van het Nederlands procesrecht hier toepasselijke – schadestaatprocedure van artikel 612 e.v. Rv. Ook Shell heeft dit zo begrepen (punten 12 en 264 MvA/MvG-inc/2). Bij deze vordering gaat het om de situatie in de jaren 2005-2006 toen de gestelde onrechtmatige daden hebben plaatsgevonden.

De vorderingen IV t/m VII zijn ingesteld door Oguru en Efanga en door MD en strekken tot geboden/bevelen. Deze bevelen – die door de rechtbank niet zijn gegeven – moeten worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van het wijzen van dit arrest (zie rov. 3.2). De gebodsvorderingen IV en V strekken ertoe dat de restschade na de sanering alsnog wordt opgeruimd (punt 444 CvR). Gebodsvordering VI strekt ertoe dat de pijpleiding nabij Oruma in goede staat wordt gehouden (punt 437 CvR). Vordering VII strekt er onder meer toe dat ervoor wordt gezorgd dat Shell tijdig en adequaat kan reageren wanneer zich nabij Oruma wederom een lekkage voordoet.

Uit de punten 768, 780, 784 en 789 MvG/2 leidt het hof af dat met vordering III.a – die alleen is ingesteld door MD, en niet ook door Oguru en Efanga – tweeërlei is beoogd. Die verklaring voor recht-vordering dient:

a) als opmaat voor door de omwonenden (niet zijnde Oguru en Efanga) te verkrijgen vergoeding voor (reeds geleden en toekomstige) schade;

b) ter behartiging van het algemeen (milieu-)belang/het belang van die omwonenden, dat de olieverontreiniging (alsnog/verder) wordt opgeruimd en nieuwe olieverontreiniging wordt voorkomen.

Aspect a) betreft het terrein dat ook door vordering I wordt bestreken en bewerkstelligt dat die vordering ook ten gunste van omwonenden wordt ingesteld (zie punt 854 MvG/2). In zoverre loopt vordering III.a gelijk op met vordering I. Aspect b) betreft het terrein dat ook door de gebodsvorderingen IV t/m VII wordt bestreken. In zoverre loopt vordering III.a gelijk op met de vorderingen IV t/m VII. Een verschil tussen vordering I en aspect a) van vordering III.a is dat vordering III.a geen verwijzing naar de schadestaatprocedure behelst maar het oog heeft op toekomstige schadevorderingen van de omwonenden. Het verweer van Shell, dat de schadevorderingen van de individuele omwonenden inmiddels zijn verjaard (rov. 4.8 van het 2015-arrest; punt 123 MvG-inc/1 en punt 907 MvA/MvG-inc/2), kan, anders dan zij kennelijk meent, niet wegnemen dat MD nog steeds belang bij vordering III.a heeft vanwege de toekomstige schade van de omwonenden waarvoor zij tevens opkomt, en vanwege aspect b). Het moge zo zijn dat, zoals Shell opmerkt in punt 122 MvG-inc/1, de Nederlandse rechter geen internationale rechtsmacht zal toekomen ten aanzien van door die omwonenden tegen SPDC in te stellen schadevorderingen, doch daarmee is niet gezegd dat de daaraan door Shell verbonden stelling, dat de bij III.a gevorderde verklaring voor recht geen basis voor zulke schadevorderingen kan vormen, juist is. Buitenlandse beslissingen van ‘superior courts’ (dat zijn: gerechten met algemene jurisdictie, waaronder ook dit hof valt) kunnen op basis van de Nigeriaanse Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act (uit 1961, nu Chapter C35 in the Laws of the Federation of Nigeria 2004) in Nigeria worden erkend en er zijn geen redenen (aangevoerd) om aan te nemen waarom dat niet zou gelden voor de in deze zaak te nemen beslissing over vordering III.a. Hierbij is in aanmerking te nemen dat buitenlandse beslissingen in Nederland in beginsel worden erkend (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 (Gazprombank)), zodat de reciprociteitseis uit voornoemde Nigeriaanse Act niet als een beletsel kan worden gezien voor erkenning in Nigeria van de beslissing in dit arrest op vordering III.a.

Wanneer het verschil tussen beide aspecten van vordering III.a van belang is, zal die vordering worden aangeduid met ‘III.a-a’, als aspect a) wordt bedoeld, en met ‘III.a-b’ als aspect b) wordt bedoeld.

Vordering III.b – die alleen is ingesteld door MD, en niet ook door Oguru en Efanga – strekt tot een verklaring voor recht dat Shell door haar handelen op de drie thema’s inbreuk gemaakt heeft op het grondrecht van de omwonenden op een schoon leefmilieu. Vordering II – die alleen is ingesteld door Oguru en Efanga – strekt tot zo’n verklaring van recht ten gunste van hen, zo begrijpt het hof uit punt 854 MvG/2. Aanvankelijk had deze vordering mede betrekking op toekomstige gezondheidsschade (punt 442 CvR), doch bij akte van 11 september 2012, vierde pagina, hebben MD c.s. dit onderdeel van hun eis laten vallen, zie ook punt 215 PE-MD.

Alle vorderingen zijn ingesteld tegen de Nigeriaanse werkmaatschappij SPDC en tegen de moedervennootschappen. In de periode tot 20 juli 2005 waren dat Shell NV en Shell T&T tezamen, daarna is RDS de (enige) moeder geworden. RDS is niet ontstaan uit een fusie van Shell NV en/of Shell T&T (punt 17 CvA). Bij de op schadevergoeding gerichte vorderingen uit hoofde van Ontstaan en Reactie, die zien op de periode tot en met 9 juli 2005, zijn dus alleen Shell NV en Shell T&T in beeld.

Het Nigeriaanse recht; algemeen

De Federal Republic of Nigeria bestaat uit deelstaten. Het Nigeriaanse rechtssysteem kent Federal courts en State courts. De Federal courts zijn, van hoog naar laag: het Supreme Court, het Court of Appeal en het Federal High Court. De hoogste State courts zijn de State High Courts. Wanneer in het navolgende zonder toevoeging naar deze gerechten wordt verwezen, worden de Nigeriaanse gerechten bedoeld. Wanneer (gelijknamige) Engelse gerechten zijn bedoeld, wordt dat aangegeven met de toevoeging: UK.

De bronnen van Nigeriaans federaal burgerlijk recht zijn onder meer: Engels recht en Nigeriaanse wetgeving en jurisprudentie. Het in Nigeria geldende Engelse recht omvat ‘the common law of England and the doctrines of equity’ (section 32 (1) van de Interpretation Act Chapter 192 Laws Of Nigeria, 1990), met dien verstande dat uitspraken van Engelse rechters die dateren van na de onafhankelijkheid van Nigeria in 1960 formeel niet bindend zijn voor de Nigeriaanse rechter (geen binding authority), maar wel persuasive authority hebben en in de Nigeriaanse rechtspraak vaak worden gevolgd.

De common law kent als sanctie (legal remedy) schadevergoeding (damages, waaronder de op louter compensatie gerichte variant compensation). Een bevel (mandatory injunction) is gebaseerd op equity (equitable remedy) en komt pas in aanmerking als schadevergoeding niet toereikend is. Principes van equity, waaronder het principe ‘he who comes to equity must have clean hands’, kunnen equitable remedies verder beperken. In Supreme Court 10 februari 2012, C 112/2002, LOR (10/2/2012) (Military Governor of Lagos State v Adebayo Adeyiga) heeft het Supreme Court het volgende overwogen (p. 26):

The court will always invoke its equitable jurisdiction and exercise its discretion to grant a mandatory injunction where the injury done to the plaintiff cannot be estimated and sufficiently compensated by damages and the injury to the plaintiff is so serious and material that the restoration of things to their former condition is the only method whereby justice can be adequately done.

MD c.s. hebben er onder 846 MvG/2 dus terecht op gewezen dat het toe- of afwijzen van een gebodsvorderingen naar Nigeriaans recht tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter behoort. Uit de zojuist geciteerde overweging van het Supreme Court is verder af te leiden dat een Nigeriaans bevel is bedoeld om een einde te maken (‘restoration of things’) aan een onrechtmatige toestand, waaronder ook een voortdurend onrechtmatig nalaten is te begrijpen. Tevens kent het Nigeriaanse recht een verklaring voor recht (declaratory relief) als equitable remedy, zie Supreme Court 13 april 2007, S.C. 243/2001 (Ibator v. Barakuro).

Tot de Nigeriaanse (federale) wetgeving behoort de Nigerian Evidence Act 1945, die in 2011 is vervangen door de Evidence Act 2011. In artikel 135(1) van de 1945-versie en artikel 131(1) van de 2011-versie is de hoofdregel van bewijslastverdeling neergelegd:

Whoever desires any court to give judgment as to any legal right or liabilty dependent on the facts which he asserts, must prove that those facts exist.

Zoals onder 3.1 in fine is overwogen moet de ‘normale’ bewijslastverdeling worden bepaald aan de hand van het Nederlandse recht als de lex fori, dus aan de hand van artikel 150 Rv waarin als hoofdregel is bepaald dat de partij die zich op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten beroept, de bewijslast van die feiten of rechten draagt.

Tot de Nigeriaanse (federale) wetgeving behoort verder de Oil Pipelines Act 1956 (OPA). In artikel 11(5) daarvan – waarop MD c.s. zich hebben beroepen – is het volgende bepaald:

The holder of a licence shall pay compensation –

(a) to any person whose land or interest in land (whether or not it is land in respect of which the license has been granted) is injuriously affected by the exercise of the right conferred by the licence, for any such injurious affection not otherwise made good; and

(b) to any person suffering damage by reason of any neglect on the part of the holder or his agents, servants or workmen to protect, maintain or repair any work, structure or thing executed under the licence, for any such damage not otherwise made good; and

(c) to any person suffering damage (other than on account of his own default or on account of the malicious act of a third person) as a consequence of any breakage of or leakage from the pipeline or an ancillary installation, for any such damage not otherwise made good.

If the amount of such compensation is not agreed between any such person and the holder, it shall be fixed by a court in accordance with Part IV of this Act.

In artikel 19 OPA, dat deel uitmaakt van Part IV (‘Compensation’), is onder meer het volgende bepaald:

If there be any dispute as to whether any compensation is payable under any provision of this Act or if so as to the amount thereof, or as to the persons to whom such compensation should be paid, such dispute shall be determined by (…) the High Court exercising jurisdiction in the area concerned (…) there shall be an appeal to the Court of Appeal:.

Artikel 20(2) OPA, dat eveneens deel uitmaakt van Part IV, bepaalt het volgende:

If a claim is made under subsection (5) of section 11 of this Act, the court shall award such compensation as it considers just having regard to (…).

SPDC – de operator van de Oruma-leiding – is voor die leiding licentiehouder in de zin van artikel 11(5) OPA. Sub (a) daarvan geeft de eigenaar, bezitter of gebruiker van land recht op compensatie indien hij als gevolg van de werkzaamheden van de licentiehouder hinder ondervindt (statutory nuisance). Sub (b) geeft de licentiehouder een wettelijke zorgplicht om zijn leidingen te beschermen, te onderhouden en te repareren en verplicht hem bij het nalaten daarvan de schade te vergoeden (statutory negligence). Sub (c) legt een risicoaansprakelijkheid op de licentiehouder voor schade als gevolg van lekkage aan zijn pijpleiding (statutory strict liabilty), waarvan hij alleen is bevrijd wanneer hij met succes aanvoert dat de schade het gevolg is van eigen handelen van de benadeelde of van een kwaadwillige daad van een derde, zoals sabotage. Het gaat hier om een bevrijdend (‘ja-maar’-)verweer waarvoor de licentiehouder de bewijslast draagt (zo ook Shell in punt 355 MvA/MvG-inc/2).

MD c.s. hebben zich verder beroepen op een aantal torts (onrechtmatige daden onder de common law), te weten: de tort of negligence, de tort of nuisance en de tort of trespass to chattel.

Voor een tort of negligence (vergelijkbaar met de schending van de zorgvuldigheidsnorm van het Nederlands recht) is vereist dat:

a) sprake is van een duty of care;

b) die duty of care is geschonden;

c) als gevolg daarvan schade is geleden.

Of er sprake is van een duty of care moet worden bepaald aan de hand van de zogenoemde Caparo-test:

i) is de schade voorzienbaar?

ii) is er proximity?

iii) is het aannemen van een duty of care fair, just and reasonable?

Op de eisende partij rust ook naar Nigeriaans recht de bewijslast ten aanzien van a), b) en c), zie rov. 3.14 en onder meer Supreme Court 6 juni 2008, [2008] 13 NWRL (Abubakar v Joseph) (bijlage 1 bij productie 19), rov. 14 op p. 317, rov. 20 op p. 318 en p. 341 – behalve in het geval van res ipsa loquitur (‘de zaak spreekt voor zich’), dat is een common law-leerstuk waarmee wordt gedoeld op de situatie dat uit het feitelijk gebeuren zelf, zonder direct of nader bewijs, al volgt dat sprake is van negligence. In het zojuist genoemde arrest is over de betekenis van negligence verder het volgende bepaald (rov. 12 op p. 316/p. 350):

Negligence is the omission or failure to do something which a reasonable man under similar circumstances would do, or the doing of something a reasonable man would not do.

Onjuist is dus de door Shell in punt 320 MvA/MvG-inc/2 verwoorde opvatting, dat het Nigeriaanse recht geen aansprakelijkheid voor ‘pure omissions’ kent.

Aan de proximity-eis zal doorgaans zijn voldaan bij fysieke nabijheid, maar wanneer die ontbreekt, kan er toch sprake zijn van proximity; het begrip kan op een veelheid van relaties zien. In de uitspraak van de voorganger van het UK Supreme Court (House of Lords 8 februari 1990, [1990] ALL ER 568, [1990] 2 AC 605 (Caparo Industries plc v Dickman) – waaraan de ‘Caparo’-test zijn naam dankt – is over de proximity-eis het volgende gezegd (p. 633):

“Proximity” is no doubt a convenient expression so long as it is realised that it is no more than a label which embraces not a definable concept but merely a description of circumstances from which, pragmatically, the courts conclude that a duty of care exists.

MD c.s. hebben hun standpunten in deze zaak mede doen steunen op soft law, waaronder met name de Environmental Guidelines and Standards for Petroleum Industry in Nigeria (EGASPIN), uitgegeven door het Department of Petroleum Resources (DPR), herziene editie 2002 (productie G.2 en productie 13), die door hun deskundige E. Duruigbo worden aangeduid als ‘recommendations’ die de ‘industry custom’ reflecteren (productie M.1, nr. 60). Het ligt voor de hand om aan te nemen dat, ook naar de common law zoals die in Nigeria wordt toegepast, dergelijke niet bindende normen, afhankelijk van aard en inhoud daarvan, kunnen dienen ter concretisering of inkleuring van een duty of care. Dit wordt bevestigd in punt 50 van de opinie van M.T. Ladan en R.T. Ako van 13 december 2011, door MD c.s. overgelegd als productie L.1.

De tort of nuisance is door MD c.s. omschreven als: hinder (punt 125 CvR), de tort of trespass to chattel als: inbreuk op goederen of eigendommen die geen land zijn (zoals bomen, gewassen en vissen), waarbij onder inbreuk is te verstaan: het toebrengen van schade of een verstoring in het gebruik (punt 134 CvR, punt 827 MvG/2). Voor de tort of trespass to chattel is opzet of negligence vereist, voor de tort of nuisance onredelijk handelen van degene die de hinder teweegbrengt (punten 825 en 817 MvG/2).

Onderdeel van de common law vormt verder de rule van de Engelse zaak Ryland v Fletcher (House of Lords 17 juli 1868, (LR 3 HL 330)). In de omschrijving van de appelrechter in die zaak luidt die rule als volgt:

The person who for his own purposes brings on his land and collects and keeps there anything likely to do mischief if it escapes, must keep it at this peril, and, if he does not do so, is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape.

De toenmalige House of Lords heeft deze rule bevestigd, met de toevoeging dat die rule alleen betrekking heeft op ‘non natural use’ van het land. De Rylands v Fletcher-rule legt een – overigens niet onbeperkte – risicoaansprakelijkheid op de occupier van een land voor de schade die optreedt wanneer aan de voorwaarden van deze rule is voldaan. De risicoaansprakelijkheid van artikel 11(5)(c) OPA kan worden gezien als de uitwerking van deze rule voor het geval van leidingschade.

Exclusiviteit van de OPA

Shell heeft betoogd dat artikel 11(5)(c) OPA een exclusieve regeling geeft voor de aansprakelijkheid van een licentiehouder voor de schade die is veroorzaakt door een lekkage uit een pijpleiding, en dat derhalve geen plaats is voor aansprakelijkheid voor zulke schade op een common law-grond als negligence, nuisance of trespass. Zij verwijst daarvoor naar de uitspraken:

- UK High Court 20 juni 2014, (2014) EWHC 719 (TCC) (Bodo v SPDC) waarin (in rov. 64) die exclusiviteit van de OPA is aangenomen;

- Court of Appeal 25 juli 2017 (Nigerian Agip Oil Co v Ogbu) (productie 61, bijlage 2) waarin op p. 29 in een obiter dictum, onder verwijzing naar onder meer Bodo v SPDC, is opgemerkt dat artikel 11(5) OPA de common law opzij heeft gezet;

- High Court 15 januari 2019 (Johnson v SPDC) (productie 61, bijlage 4) in vier geconsolideerde zaken waarin is geoordeeld dat de OPA ‘has provided a comprehensive compensation regime’.

Vóór Bodo v SPDC werd in de Nigeriaanse rechtspraak de OPA, of artikel 11(5) daarvan, niet als exclusief gezien. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak SPDC v Otoko (Court of Appeal 25 mei 1990, [1990]6 NWLR 693) (productie J.5). Het ging daarin om lekkages aan pijpleidingen zodat die zaak (ook volgens Shell; punt 291 MvA/MvG-inc/2) onder de werkingssfeer van de OPA viel. Desondanks werd door het Court of Appeal niet de OPA maar common law (tort of negligence) toegepast (zie onder meer de punten 19 e.v. van het dictum). In de uitspraak SPDC v Edamkue (Supreme Court 10 juli 2009, 14 NWLR (Pt. 1160) 1; (2009) 6-7 S.C. 74) (bijlage 1.12 bij productie M.1)) is de common law-regel van Rylands v Fletcher gebruikt in een zaak over een pijpleidinglekkage. In een na Bodo v SPDC gewezen uitspraak (Supreme Court 5 juni 2015, LOR (5/6/2015/SC) (SPDC v Anaro) heeft het Supreme Court in een zaak die (ook volgens Shell; punt 291 MvA/MvG-inc/2) onder de werkingssfeer van de OPA viel, geoordeeld dat daarin terecht de regel van Rylands v Fletcher was toegepast (productie Q.24, zie met name p. 13 van die uitspraak). Hieruit valt op te maken dat het Supreme Court zowel vóór als na Bodo v SPDC de OPA niet als exclusief zag. Een Federal High Court (14 december 2016 (Ajanaku v Mobil) (productie Q.23) heeft overwogen: ‘It is settled law that victims of oil operations spillage/damage can maintain an action for compensation under the rule in Rylands vs. Fletcher’.

De OPA stamt uit 1956. Uit het zojuist overwogene volgt dat het argument dat deze wet exclusief is, voor het eerst naar voren is gebracht althans voor het eerst is omarmd tijdens de UK High Court-procedure die in 2014 heeft geleid tot Bodo v SPDC, en is daarna in de lagere Nigeriaanse rechtspraak af en toe gehanteerd, maar niet door het Supreme Court die is blijven uitgaan van niet-exclusiviteit. Dit hof heeft, het precedentenstelsel in aanmerking nemende, het Supreme Court te volgen. Dat is temeer zo nu de enige hogere Nigeriaanse rechter die exclusiviteit heeft aangenomen, de Court of Appeal in NAOC v Ogbu, dat heeft gedaan in een obiter dictum (zie o.m punt 37 van de als productie 61 overgelegde opinie van Shell’s deskundige F. Oditah), waaraan geen bindende kracht toekomt (zie Uniken Venema/Zwalve, Common Law & Civil Law, 2008, p. 80). Het onder 3.22 vermelde betoog van Shell gaat dus niet op. De OPA is niet exclusief, zodat daarnaast common law acties mogelijk zijn, met de daarbij behorende legal en equitabe remedies.

Ook het door Shell – in het voetspoor van de zojuist genoemde productie 61-opinie – ingenomen standpunt, dat binnen de OPA geen ruimte is voor een verklaring voor recht, maar alleen voor compensation (punt 74 PA/2-S en punt 262 MvA/MvG-inc/2), wordt verworpen. In de uitspraken die in de punten 44 t/m 47 van de productie 61-opinie zijn besproken, komt alleen naar voren dat de OPA, omdat daarin wordt gesproken over compensation, geen (andere) damages toelaat. Daaruit valt niet af te leiden dat een verklaring voor recht (al dan niet als opmaat voor compensation) strijdig zou zijn met de bewoordingen, het systeem of het doel van de OPA. Een verklaring voor recht kan juist een geëigende manier zijn om een dispute als bedoeld in artikel 19 OPA te beslechten of te stroomlijnen, waarbij bijvoorbeeld is te denken aan een verklaring voor recht in een geschil over de vraag of op grond van de OPA wel een compensation-verplichting bestaat, waarna de amount van die compensation hetzij tussen partijen kan worden agreed als bedoeld in de laatste volzin van artikel 11(5) OPA hetzij door de rechter kan worden bepaald op de voet van artikel 20(2) van die wet.

Aansprakelijkheid van een moedervennootschap naar Nigeriaans recht

De vorderingen van MD c.s. tegen de moedervennootschappen van Shell worden beheerst door Nigeriaans recht. Daarover bestaat tussen partijen eenstemmigheid (zie ook rov 1.3 van het 2015-arrest alsook rov. 3.32, vgl ook artikel 6 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad, artikel 14 Rome II-verordening). Die vorderingen zijn niet gebaseerd op directe doorbraak van aansprakelijkheid (piercing the corporate veil; het wegdenken van het identiteitsverschil tussen moeder en dochter), maar op wat wel wordt genoemd indirecte doorbraak, namelijk de aansprakelijkheid van de moedervennootschap – op grond van negligence/schending van een duty of care – voor haar eigen handelen of nalaten tegenover derden die getroffen zijn/worden door handelen of nalaten van haar dochter (onder meer de punten 126 en 127 MvG/1).

Shell heeft opgemerkt dat er geen Nigeriaans precedent bestaat voor deze aansprakelijkheid van een moedervennootschap. Op een naar aanleiding van deze opmerking door het hof op de 2020-zitting gestelde vraag is namens Shell geantwoord dat, bij haar weten, in Nigeria in een context als de onderhavige geen zaak is geweest waarin een moedermaatschappij is aangesproken/mee gedagvaard (PV-2020, p. 13). Vastgesteld moet dus worden dat in Nigeria geen vergelijkbare zaak van moederaansprakelijkheid in rechte is beslecht. Bij deze stand van zaken moet te rade worden gegaan bij de Engelse rechtspraak die in Nigeria immers persuasive authority heeft.

De relevante recente Engelse uitspraken op dit terrein zijn:

- UK Court of Appeal 25 april 2012, [2012] EWCA Civ 525 (Chandler v Cape) (productie 25), waarin in een bodemprocedure aansprakelijkheid van de moeder tegenover werknemers van de dochter is aangenomen;

- UK Court of Appeal 14 februari 2018, [2018] EWCA Civ 191 (Okpabi v RDS) (productie Q.34), waarin in het kader van de bevoegdheidsvraag is geoordeeld dat de eisers geen arguable case tegen de moeder hebben (beroep bij het Supreme Court hangt nog, case id: UKSC 2018/0068));

- UK Supreme Court 10 april 2019, [2019] UKSC 20 (Vedanta v Lungowe), waarin het oordeel in het kader van de bevoegdheidsvraag, dat eisers een arguable case tegen de moedervennootschap hebben, in stand is gelaten.

Hiervan komt het meeste gewicht toe aan de (in unanimiteit gewezen) UK Supreme Court-uitspraak. Daarin is onder meer het volgende overwogen:

44. (…) In the present case the critical question is whether Vedanta sufficiently intervened in the management of the Mine owned by its subsidiairy KCM to have incurred, itself (rather than by vicarious liability, a common law duty of care to the claimants (…).

49. (…). (…) the liability of parent companies in relation to the activities of their subsidiaries is not, of itself, a distinct category in common law negligence. Direct or indirect ownership by one company of all or a majority of the shares of another company (which is the irreducible essence of a parent/subsidiary relationship) may enable the parent to take control of the management of the operations of the business or of land owned by the subsidiary, but it does not impose any duty upon the parent to do so, whether owed to the subsidiairy or, a fortiori, to anyone else. Everything depends on the extent to which, and the way in which, the parent availed itself of the opportunity to take over, intervene in, control, supervise or advise the management of the relevant operations (including land use) of the subsidiairy. All that the existence of a parent subsidiary relationship demonstrates is that the parent had such opportunity.

50. (…) the (…) in my view correct summary of this point (…):

“There is no special doctrine in the law of tort of legal responsibility on the part of a parent company in relation to the activities of its subsidiary, vis-à-vis persons affected by those activities. (…). The legal principles are the same as would apply in relation to the question whether any third party (such as a consultant giving advice to the subsidiary) was subject to a duty of care in tort owed to a claimant dealing with the subsidiary. (…)”

(…).

51. (…). (…) I would be reluctant to seek to shoehorn all cases of the parent’s liability into specific categories (…). There is no limit to the models of management and control which may be put in place within a multinational group of companies. At one end, the parent may be no more than a passive investor in separate businesses carried out by its various direct and indirect subsidiaries, At the other extreme, the parent may carry out a thoroughgoing vertical reorganization of the group’s businesses so that they are, in management terms, carried as if they were a single commercial undertaking, with boundaries of legal personality and ownership within the group becoming irrelevant (…).

52. (…) In the Chandler case (dat is de onder 3.28 genoemde zaak ‘Chandler v Cape’, het hof), the subsidiary inherited (by taking over a business formerly carried on by the parent) a system for the manufacture of asbestos which created an inherently unsafe system of work for its employees, because it was carried out in factory buildings with open sides, for which harmful asbestos dust could, and did, escape. As a result, and after a full trial, the parent was found to have incurred a duty of care to the employees of its subsidiary, and the result would surely have been the same if the dust had escaped to neighbouring land where third parties worked, lived or enjoyed recreation. (…).

(…).

54. Once it is recognized that, for these purposes, there is nothing special or conclusive about the bare parent/subsidiary relationship, it is apparent that the general principles which determine whether A owes a duty of care to C in respect of the harmful activities of B are not novel at all. (…).

De door het UK Supreme Court in Vedanta v Lungowe gegeven rechtsregel (hierna: de Vedanta-regel) komt erop neer dat naar de gewone maatstaven – de Caparo-test, zie rov. 3.18 – moet worden beoordeeld of op een moeder een duty of care rust tegenover derden die in relatie staan tot haar dochter, dat een nadere indeling in Fallgruppen hierbij niet is geïndiceerd, en dat bemoeienis met de dochter de basisvoorwaarde is (vgl. punt 8 PA/2-S). In punt 80 van Chandler v Cape is nog als extra voorwaarde voor een duty of care van de moeder gesteld dat de moeder wist of moest weten van de onveiligheid van het door de dochter gehanteerde systeem. Deze wetenschapseis moet geacht worden onderdeel te vormen van de Vedanta-regel. Wanneer de moeder niet op de hoogte is of behoort te zijn van het schadetoebrengend handelen van de dochter valt niet goed in te zien dat wat de moeder betreft aan de voorzienbaarheidseis – stap a) van de Caparo-test – is voldaan en evenmin dat het fair, just and reasonable – stap c) van de Caparo-test – zou zijn om een duty of care op haar te leggen.

Met inbegrip van de wetenschapseis kan de Vedanta-regel als volgt worden weergegeven: als de moeder weet of behoort te weten dat haar dochter onrechtmatig schade aan derden toebrengt op een gebied waarop de moeder zich met de dochter bemoeit, dan rust als uitgangspunt op de moeder jegens die derden een duty of care om in te grijpen.

Zeker gezien de zojuist geciteerde overweging 54 van de Vedanta v Lugowe-uitspraak is er geen reden om te veronderstellen dat de Nigeriaanse rechter de Vedanta-regel, zoals zojuist weergegeven, niet zou overnemen. Die regel moet daarom geacht worden deel uit te maken van het Nigeriaanse recht. Omdat het Nigeriaanse recht op dit punt gelijkluidend is aan het Engele recht, zou het geen enkel verschil maken wanneer de moeder-aansprakelijkheid niet naar Nigeriaans recht (zie rov. 3.26), maar naar Engels recht zou moeten worden beoordeeld.

In dit verband is verder nog het volgende op te merken:

- De Shell-moeders zijn geen licentiehouders in de zin de OPA; die wet is daarom niet op hen van toepassing;

- Gezien het oordeel onder 3.24 dat de OPA niet een exclusief karakter heeft, verzet – anders dan Shell meent (punt 770 MvA/MvG-inc/2) – die wet zich niet tegen het aannemen van aansprakelijkheid van de moedervennootschappen op basis van de common law;

- Met Shell (punt 770 MvA/MvG-inc/2) moet er vanuit worden gegaan dat wanneer er, toegespitst op dit geval, geen sprake is van een tort of negligence/nuisance/trespass to chattel van de dochter – wellicht behoudens bijzondere omstandigheden waarvan hier niet is gebleken – ook geen schending van een duty of care van de moeder kan worden aangenomen.

De omvang van de verontreiniging

In het JIT-rapport staat vermeld dat bij de lekkage van 26 juni 2005 ongeveer 400 vaten aan olie is vrijgekomen, dat is ongeveer 64.000 liter. In het Clean Up-certificaat is opgenomen dat daardoor een gebied van ongeveer 60.000 m2 vervuild is geraakt, dat zijn zo’n tien voetbalvelden. MD c.s. hebben de juistheid van deze cijfers in twijfel getrokken (zie onder meer punt 10 MvG/2 en de punten 139 e.v. PA/2-MD), maar zij hebben zelf niet gesteld van welke cijfers dan wel (bij benadering) uit zou moeten worden gegaan, hoewel dat op hun weg lag (rovv. 3.14 en 3.18), zeker waar het gaat om de grootte van het vervuilde gebied die zij op grond van eigen onderzoek hadden kunnen vaststellen. Het hof begrijpt evenwel uit de punten 79-88 PE-MD, punt 10 MvG/2 en de punten 146 en 157 PA/2-MD, dat het betoog van MD c.s. over de onjuistheid van de cijfers uitsluitend dient ter adstructie van hun standpunt dat het JIT-rapport en het Clean Up-certificaat onbetrouwbaar zijn (vgl. punt 53 PA/2-S).

Inleiding

Shell heeft een aantal preliminaire verweren opgeworpen, die grotendeels ook al in het 2015-arrest zijn behandeld. In dat arrest is het beroep van Shell op het ontbreken van vorderingsgerechtigdheid van Oguru en Efanga besproken (zie rovv. 4.1 t/m 4.3 van dat arrest), maar is daarop nog niet definitief beslist. In het 2015-arrest is het beroep dat Shell heeft gedaan op de algehele niet-ontvankelijkheid van MD definitief verworpen (de rovv. 3.1 t/m 3.4 van dat arrest). Daarna, in de punten 223-230 en 932 en 933 MvA/MvG-inc/2, heeft Shell nog specifiek aangevoerd dat MD c.s. niet-ontvankelijk zijn in de vorderingen op basis van de OPA wegens niet vervulling van een condition precedent. Het hof zal de preliminaire verweren waarover nog geen (definitieve) beslissing is genomen, nu (verder) beoordelen, in de zojuist genoemde volgorde.

Vorderingsgerechtigdheid van Oguru en Efanga

MD c.s. hebben het volgende gesteld. Oguru en Efanga gebruiken (‘use’) en bezetten (‘occupy’) het land waarop zij hun gewassen en economisch bomen (samen: de beplantingen) verbouwden. Dit land was gelegen nabij de right of way van SPDC. Door de lekkage van 26 juni 2005 is olie over dit land gestroomd, waardoor dat land en de beplantingen (waarvan zij eigenaar waren) zijn aangetast en verwoest. Daarnaast bezitten Oguru en Efanga een aantal visvijvers die zij in de bush aan beide zijden van de Olumogbogbo-Gbara kreek hebben aangelegd. De olie die in deze kreek is gestroomd, is door deze stroming en de werking van de getijden verspreid en daardoor ook gedeeltelijk terechtgekomen in de visvijvers van Oguru en Efanga. Dientengevolge zijn de vissen in deze vijvers gestorven en zijn de vijvers onbruikbaar geworden voor de viskweek- en vangst.

Shell heeft ter betwisting van de vorderingsgerechtigdheid van Oguru en Efanga drie argumenten aangevoerd, te weten a) dat zij stukken hadden moeten overleggen waaruit blijkt hoe zij het bezit/gebruiksrecht van het land en de visvijvers hebben verworven, b) dat niet duidelijk is gemaakt waar het land en de visvijvers precies zijn gelegen, en c) dat niet is gebleken dat de olie tot aan dit land en die vijvers is gestroomd en tot schade daaraan heeft geleid (onder meer punten 243, 244, 253, 254, 562 en 564 MvA/MvG-inc/2).

In artikel 11(5)(b) en (c) OPA is een vorderingsrecht toegekend aan ‘any person suffering damage’. Uit de woorden ‘any person’ blijkt dat de kring van vorderingsgerechtigden zeer ruim wordt getrokken en dat aan de hoedanigheid van de benadeelde geen specifieke eisen worden gesteld. Hiermee is niet te rijmen dat een benadeelde die kan bewijzen dat hij zelfs de (niet vereiste) hoedanigheid van bezitter of (rechtmatige) gebruiker heeft, ook nog eens zou moeten aantonen hoe hij zijn bezit of gebruiksrecht heeft verworven. Voor een vordering op basis van negligence geldt hetzelfde. Ook daarbij worden aan de hoedanigheid van benadeelde geen specifieke eisen gesteld. Voor zover de vorderingen van Oguru en Efanga zijn gestoeld op artikel 11(5)(b) en (c) OPA en op de tort of negligence, faalt argument a) van Shell reeds om deze redenen. Of dit argument opgaat ten aanzien van de overige grondslagen van de vorderingen van Ogura en Efanga kan in het midden blijven gezien hetgeen onder 5.30, 6.29, 8.29 en 9.6 is te overwegen.

In de eerste aanleg hebben MD c.s. als productie M.4 ondertekende verklaringen van de Oruma-gemeenschap uit 2012 overgelegd waarin deze gemeenschap verklaart dat het land en de visvijvers die omcirkeld zijn aangegeven op de bijgevoegde Google Earth kaarten ‘are owned and used by’ Oguru en Efanga met ‘the right to do so’ (hierna de M.4-verklaringen). In hoger beroep, bij de MvA-inc/2, hebben MD c.s. als productie Q.59 (A en B) survey plans van 4 oktober 2019 overgelegd met kaarten, waarop staat vermeld: ‘shewing property area’ van Oguru en wijlen Efanga. Op die kaarten zijn hun land en de visvijvers afgebeeld binnen rode omlijningen. Een survey plan is naar de – op de punten 92 en 106 MvA-inc/2 voortbouwende – stellingen van MD c.s. in punt 31 PA/2-MD een officieel, gecertificeerd document waarop de locatie en omkadering van een stuk land is aangeduid, te vergelijken met een kadastrale kaart in Nederland. Dit is door Shell niet betwist. Uit de laatste zin van punt 61 PA/2-S is af te leiden dat Shell de M.4-verklaringen onjuist acht omdat op de kaart bij deze verklaringen de gronden en visvijvers van Oguru anders zijn gesitueerd dan op de kaart van het – door Shell kennelijk wel juist geachte – survey plan. In punt 92 (met noot 102) MvA-inc/2 en punt 17 PA/2-MD hebben MD c.s. hiervoor de aannemelijke verklaring gegeven dat degene die op de kaart in de M.4-verklaringen de cirkels heeft getekend, een pad tussen de gronden van Oguru en Efanga abusievelijk heeft aangezien voor de right of way en dat wanneer de kaart bij de M.4-verklaringen 45º naar rechts wordt gedraaid, deze, zoals duidelijk wordt gemaakt met de foto op p. 8 PA/2-MD, overeenstemt met de kaarten in de survey plans. Wat hier verder ook van zij, in ieder geval blijkt uit de niet betwiste survey plans genoegzaam waar de gronden en visvijvers van Oguru en wijlen Efanga zijn gelegen en dat zij in ieder geval de gebruikers daarvan waren (‘property area’). Argument b) gaat dus evenmin op.

In de kaarten van de survey plans is de plaats van de lekkage (spillpoint) aangegeven. Het land van Oguru begint, naar blijkt uit de schaal op de kaart, op ongeveer 100 meter van het spillpoint, en het land van Efanga grenst daaraan. Het land en de visvijvers van Oguru en Efanga zijn dus zozeer in de nabijheid van de plaats van lekkage gelegen dat het, gezien ook het onder 3.34 overwogene, niet anders kan dan dat de oliestroom dat land en die vijvers heeft bereikt en in ieder geval ten dele heeft bedekt, in aanmerking ook nemende dat Shell niet heeft gesteld dat de olie vrijwel uitsluitend de andere kant op is gestroomd. Dat als gevolg van de lekkage tenminste enige schade bij Oguru en Efanga is ontstaan, kan derhalve als vaststaand worden aangenomen. Ook Shell’s argument c) faalt.

Oguru en Efanga zijn, zo moet worden geconcludeerd, vorderingsgerechtigd uit hoofde van artikel 11(5)(b) en (c) OPA en de tort of negligence. Dit geldt ook voor MD waar zij opkomt voor de andere, nu nog onbekende personen die in de buurt van het spillpoint wonen, binnen de 10 voetbalvelden, en voor het door de lekkage getroffen milieu.

Vorderingsgerechtigdheid van MD c.s. onder de OPA

Shell betoogt dat MD c.s. niet vorderingsgerechtigd zijn onder de OPA omdat niet voldaan is aan de volgens haar uit de laatste zin van artikel 11(5), in combinatie met de artikelen 11(6) en 20(2), OPA volgende voorwaarde (condition precedent) om in rechte compensation op basis daarvan te kunnen vorderen, te weten dat partijen eerst met elkaar in overleg moeten zijn getreden in een poging om overeenstemming te bereiken over de hoogte van daarvan. MD c.s. brengen hier onder meer tegenin dat de OPA een dergelijk condition precedent niet bevat en, subsidiair, dat die niet aan hen kan worden tegengeworpen nu de hoogte van de schadevergoeding nog niet aan de orde is (punten 14 en 21-32 MvA-inc/2).

Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt het hof voorop dat Shell niet heeft aangevoerd dat MD zich als belangenorganisatie niet op artikel 11(5) OPA kan beroepen. Het feit dat Shell MD niet-ontvankelijk acht (zie de kop boven punt 223 MvA/MvG-inc/2) wegens niet voldoening aan de (gestelde) ‘overleg’-voorwaarde van dat artikel, en zulks niet in subsidiaire zin, duidt erop dat zij er – terecht – van uit gaat dat er verder geen beletsel bestaat om MD gerechtigd te achten om vorderingen op basis van dat artikel in te stellen. Verwezen wordt in dit verband nog naar rov. 3.3 van het 2015-arrest (a+b).

In artikel 19 OPA wordt onderscheid gemaakt tussen (onder meer) ‘any dispute as to whether any compensation is payable under any provision of this Act’ en ‘any dispute’ ‘as to the amount thereof’. De laatste volzin van artikel 11(5) OPA, waarin de gestelde condition precedent is opgenomen, heeft alleen betrekking op geschillen over ‘the amount of such compensation’. De (mede) op de OPA gebaseerde vorderingen I en III.a-a strekken tot achtereenvolgens verklaringen voor recht met verwijzingen naar de schadestaatprocedure en verklaringen voor recht die dienen als opmaat/basis voor nog in te stellen schadevorderingen. Die vorderingen hebben dus betrekking op geschillen over de vraag ‘as to whether any compensation is payable’ en (nog) niet over de vraag naar ‘the amount of such compensation’. De (gestelde) ‘condition precedent’ speelt hierbij niet. MD c.s. hebben daarom terecht aangevoerd dat die niet aan hen kan worden tegengeworpen.

Ten overvloede wordt nog op het volgende gewezen. MD c.s. hebben vóór de dagvaarding in zaak b aansprakelijkstellingen aan SPDC en RDS verstuurd, waarop SDPC heeft gereageerd met de opmerking dat zij ‘under no obligation is to compensate your clients for the damage claimed (…)’. Het hof heeft tijdens de procedure in hoger beroep partijen herhaaldelijk (dringend) verzocht om te onderzoeken of een onderling vergelijk mogelijk is (zie onder meer p. 6 van het proces-verbaal van de comparitie van 24 november 2016 en p. 18 van het PV-2020). Tijdens de 2020-zitting is van de zijde van Shell opgemerkt dat – naar het hof begrijpt: voor haar – een schikking in dit geval niet tot de mogelijkheden behoort omdat MD ook opkomt voor de belangen van drie gemeenschappen, waaronder de Oruma-gemeenschap, en niet alleen voor enkele individuele eisers. Shell heeft dit alles overziend in feite het door haar nu zo beklemtoonde overleg bij voorbaat afgekapt. Bij deze stand van zaken moet de condition precedent als vervuld worden beschouwd, gezien het beginsel dat ten grondslag ligt aan, wat het Nederlandse recht betreft, artikel 6:23 lid 1 BW.

De vorderingen I en III.a-a tegen SPDC uit hoofde van Ontstaan

Het hof zal nu eerst de vorderingen I en III.a-a van MD c.s. tegen dochtervennootschap SPDC beoordelen voor zover zij betrekking hebben op het thema Ontstaan. Die vorderingen zijn – ook wat vordering III.a betreft, zie rov. 4.9 – in de eerste plaats gebaseerd op artikel 11(5)(c) OPA, dat op SPDC een risicoaansprakelijkheid legt voor schade als gevolg van een lekkage in een pijpleiding. Die risicoaansprakelijkheid geldt echter niet onbeperkt; zij geldt onder meer niet wanneer de schade het gevolg is van een malicious act of a third person, zoals bij sabotage door (een) derde(n) (third party sabotage).

Sabotageverweer: bewijslast & bewijsdrempel

SPDC stelt dat de lekkage is veroorzaakt door sabotage. MD c.s. betwisten dit. Volgens hen is de lekkage het gevolg van achterstallig onderhoud. Shell heeft niet aangevoerd dat de door haar aangenomen sabotage is gepleegd door Oguru en/of Efanga of door de omwonenden waarvoor MD opkomt. Shell doet haar verweer dus steunen op third party sabotage.

Niet in geschil is – terecht – dat Shell de bewijslast heeft ten aanzien van de door haar gestelde third party sabotage (zie ook rov. 3.16 in fine). Wel is in geschil welke maatstaf voor de bewijswaardering (bewijsdrempel) hier geldt: is dat de voor civiele zaken bijzondere maatstaf van beyond reasoble doubt, zoals MD c.s. menen, of de reguliere maatstaf van preponderance of weight of evidence (redelijke mate van zekerheid), zoals Shell meent?

In de in rov. 3.14 al ter sprake gekomen Nigeriaanse Evidence Act 2011 is onder meer het volgende bepaald:

134 Standard of proof in civil cases

The burden of proof shall discharged on the balance of probabilities in all civil proceeding.

135 standard of proof where commission of crime in issue and burden where guilt of crime etc. asserted

(a) If the commission of a crime by a party to any proceedings is directly in issue in any proceeding civil or criminal, it must be proved beyond reasonable doubt.

(…).

In artikel 138 lid 1 van 1945-versie van de wet was hetzelfde bepaald als in artikel 135(a) van de 2011-versie.

Deze wetteksten doen, zoals Shell opmerkt (onder meer punt 15 PA/2-S), op het eerste gezicht vermoeden dat bij strafbare feiten gepleegd door een niet-partij (zoals third party sabotage) de bijzondere maatstaf van beyond reasonable doubt niet geldt. Volgens MD c.s. passen Nigeriaanse rechters die bijzondere maatstaf echter wel toe bij third party sabotage.

Het hof wijst er om te beginnen op dat in rov. 3.23 genoemde uitspraak van de Supreme Court inzake SPDC v Edamkue uit 2009 de beyond reasonabe doubt-maatstaf is gehanteerd in een civiele olielekkage zaak waarin, althans zo begrijpt het hof, een beroep was gedaan op partij-sabotage. Dit is niets bijzonders gezien artikel 138 lid 1 van de Evidence Act 1945.

Uit de uitspraak van een Court of Appeal (7 december 2011, (2011)LPELR-9783(CA) (SPDC v. Firibeb) (bijlage 1 bij productie 60)) over artikel 11(5)(b) en (c) OPA blijkt dat in de eerste aanleg het Federal High Court oordeelde (p. 8): ‘I do agree (…) that the standard of proof required for claims of vandalisation and acts of a third party are high. Vandalization and acts of a third party conno[n]tes criminality and the standard of proof required is beyond reasonable doubt’. In hoger beroep in die zaak heeft SPDC niet tegen dit oordeel gegriefd.

In de uitspraak van een Court of Appeal van 17 december 2018 (2018)17NWLR (Pt. 1649) 420 (SPDC v Okeh) (productie Q.60, bijlage A) ging het eveneens over third party sabotage. In de uiteenzetting over de law op p. 436/437 wordt verwezen naar de beyond reasonable doubt- maatstaf uit SPDC v Edamkue en naar artikel 138(1) van de Evidence Act. Hieruit is af te leiden dat deze Court of Appeal in feite de beyond reasonable doubt-maatstaf heeft toegepast. Dat op p. 439, tweede alinea, wordt gesproken over reliable proof doet daar niet aan af, zeker niet nu in die alinea wordt benadrukt dat er in die zaak in feite helemaal geen bewijs voor sabotage was (‘little or no iota of proof ‘).

Ook een andere zaak tussen SPDC en Okeh, waarin een Federal High Court op 20 februari 2018 uitspraak heeft gedaan (productie Q.60, bijlage B) was een third party sabotage-verweer aan de orde. Dit gerecht overwoog over het daarvoor te leveren bewijs: ‘I entirely agree with the submission of (…) that allegations of crime in civil matters must be proved beyond reasonable doubt and specially pleaded and particularized’. Vervolgens is geoordeeld dat deze drempel is gehaald.

In I.T. Amachree, Compensation claims relating to cruel oil spillage & land acquisitions for oil & gas fields in Nigeria (A Suggested Practice Guide), Peral Publishers, 2011, p. 315 (productie Q.14) is het volgende te lezen:

Ordinarily, where a criminal allegation forms part of a civil action, the standard of proof of that allegation is beyond reasonable doubt by virtue of section 138(1) of the Evidence Act. Pipeline vandalism is a criminal offence by virtue of section 3(7)(a) and (b) of the Special Tribunal (Miscellaneous) Act, 1984. It is therefore, submitted that companies alleging this criminality of sabotage must prove beyond reasonable doubt that the particular spillage complained of was caused by the act of third parties and without their negligence.

Tegenover de onder 5.6 t/m 5.9 besproken rechtsbronnen, die er in sterke mate op duiden dat in de rechtspraktijk bij third party sabotage de beyond reasonable doubt-maatstaf wordt gehanteerd, hebben Shell en haar deskundigen Oditah en Ayoola geen enkele rechterlijke uitspraak weten te noemen waarin bij third party sabotage niet die maatstaf maar de reguliere maatstaf van artikel 134 Evidence Act 2011 is toegepast. In zijn productie 77-opinie (onder 224) is door Ayoola erkend dat er een ‘temptation for civil courts’ is om artikel 138(1)/135(1) van de Evidence Act zo te lezen dat bewijs beyond reasonable doubt is vereist, ook in gevallen van non-party sabotage. Het hof is van oordeel dat naar geldend Nigeriaans recht, dus zoals het door de Nigeriaanse rechter wordt toegepast, bij third party sabotage die hoge bewijsdrempel moet worden aangelegd. Dat Oditah en Ayoola dit onjuist achten, maakt dit niet anders. De opvattingen van deze partij-deskundigen leggen daarvoor ten opzichte van de uit de rov. 5.6 t/m 5.9 blijkende rechtspraktijk te weinig gewicht in de schaal.

In Nigeria bestaat, naar uit het voorgaande volgt, een specifieke bewijsdrempel voor het geval dat sabotage bewezen moet worden. Zo’n specifieke regel is, aangezien zij nauw samenhangt met het materiële recht, te rekenen tot het materieel bewijsrecht, dat onderworpen is aan de lex causae (zie rov. 3.1). Het is dus – anders dan Shell betoogt (onder meer punten 11-14 PA/2-S) – niet zo dat (ook) in deze (bijzondere) situatie de te hanteren bewijsdrempel wordt bepaald door het Nederlands recht als de lex fori.

Thans zal worden bezien of door Shell beyond reasonable doubt is bewezen dat de lekkage van 26 juni 2005 bij Oruma is veroorzaakt door sabotage.

De bewijswaardering

Tegenover de stelling van MD c.s., dat de lekkage bij Oruma is veroorzaakt door achterstallig onderhoud, meer in het bijzonder door corrosie, heeft Shell in de eerste aanleg als bewijzen voor de door haar gestelde sabotage gepresenteerd:

- het JIT-rapport, waarin is geconcludeerd dat sprake was van recente graafsporen en een (met corrosie onverenigbaar) rond gat met gladde randen (boorgat), en dus van sabotage;

- de tijdens het JIT-bezoek gemaakte videobeelden die de conclusies uit het JIT-rapport zouden bevestigen;

- de tijdens het JIT-bezoek uitgevoerde UT-metingen waaruit zou blijken dat de dikte van de wand rond het lek niet of nauwelijks was afgenomen ten opzichte van de oorspronkelijke wanddikte, waardoor interne corrosie als oorzaak zou zijn uit te sluiten;

- de resultaten d.d. 6 april 2005 van een door het bedrijf Rosen in december 2004 – onder gebruikmaking van de Magnetic Flux Leakage (MFL) techniek – uitgevoerde meting met behulp van een soort robot (een zogeheten intelligent pig) die zich door de pijpleiding beweegt en deze van binnenuit inspecteert (een pigrun, ook wel genoemd inline inspection (ILI-)run), welke resultaten zouden laten zien dat er toen (een half jaar vóór de lekkage) op de plek van de lekkage geen verdunning van de buis was, waardoor het niet in de rede zou liggen dat de beschadiging van de pijpleiding het gevolg is van corrosie.

De rechtbank heeft deze bewijzen voldoende geacht om sabotage als vaststaand aan te nemen.

In het 2018-arrest heeft het hof een deskundigenbericht gelast met de volgende onderzoeksvragen:

1) In hoeverre stelt het beschikbare materiaal u in staat om een volledig beeld te verkrijgen van de mogelijke oorzaak van de lekkage? Indien het materiaal daartoe niet toereikend is, welke informatie hebt u daartoe nog nodig?

2) Indien het huidige materiaal u wel in staat stelt een oordeel te vellen: wat is naar uw deskundig oordeel de oorzaak van de lekkage? Waarop baseert u dat?

3) Zijn er naar uw deskundig oordeel nog andere mogelijke oorzaken van de lekkage? Zo ja, welke en waar baseert u dat op?

4) Is het op basis van het beschikbare materiaal mogelijk om definitief uitsluitsel te geven over de oorzaak van de lekkage?

5) Zijn er andere feiten en omstandigheden die u relevant acht voor de beantwoording van de vragen?

Het was aanvankelijk de bedoeling om het bewuste gat in de pijpleiding aan een fysiek onderzoek door de deskundigen te onderwerpen (rov. 5.3 van het 2015-arrest), maar vanwege de (te) onveilige situatie ter plaatse is daar vanaf gezien (zie onder meer punt 2.2 van Shell’s ‘Notitie ten behoeve van de comparitie van 24 november 2016 (in zaken a tot en met e))’. De deskundigen hebben dus een desk research uitgevoerd.

Vóór de 2020-zitting is door MD c.s. op verzoek van het hof nog (deels digitaal) overgelegd – als bijlagen 1 t/m 18 – de relevante documentatie met betrekking tot de totstandkoming van het deskundigenrapport (hierna aan te duiden als B-D 1 t/m 18). Daaronder bevindt zich als B-D 12 het conceptrapport van de deskundigen van 18 september 2018, waarop op 16 oktober 2018 is gereageerd door Shell (B-D 13) en door MD c.s. (B-D 15). MD c.s. hebben daarna nog een e-mail gestuurd met vragen en opmerkingen naar aanleiding van de B-D 13-input van Shell (B-D 16). B-D 17 bevat een mailwisseling tussen partijen en de deskundigen. B-D 18 is een aan het hof gerichte e-mail van deskundige Sowerby.

Shell heeft op 3 november 2017 (B-D 2) de deskundigen voorzien van (nieuwe of nadere) gegevens betreffende in 2000, 2004, 2011 en 2016 uitgevoerde ILI-runs (in het deskundigenbericht aangeduid met: B (2000), E/F/G/AG/AH (2004), M/AG/AH (2011) en U/AG/AH (2016). Desgevraagd heeft Shell op 23 augustus 2018 (B-D 10 en 11) de deskundigen nadere informatie verschaft over de ILI-runs van (onder meer) 2005 (in het deskundigenrapport aangeduid met: Z). Op 16 oktober 2018 (B-D 14 Exhibit A) – dus na het conceptrapport – heeft Shell aanvullende informatie van Rosen over de door haar uitgevoerde ILI-runs verstrekt (in het deskundigenbericht aangeduid met: AJ). MD c.s. hebben zich erover beklaagd dat Shell de door de deskundigen gevraagde informatie deels helemaal niet, en deels te laat heeft verstrekt (punt 88 PA/2-MD).

Op 17 december 2018 hebben de deskundigen hun eindrapport uitgebracht. Partijen hebben ieder hun eigen interpretatie hiervan gegeven. Volgens MD c.s. bestaat er bij de deskundigen teveel twijfel om van sabotage te kunnen uitgaan, volgens Shell komen de deskundigen, ook bij de beyond reasoble doubt-maatstaf, tot de conclusie dat de lekkage door sabotage is veroorzaakt. Het eindrapport laat bij eerste lezing beide interpretaties toe. Daarin staat bijvoorbeeld enerzijds dat de deskundigen niet tot een definitieve conclusie over de oorzaak van de lekkage kunnen komen en dat het slechts hun ‘impression’ is dat sabotage die oorzaak is (p. 18, punt 4), hetgeen aansluit bij de interpretatie van MD c.s., maar anderzijds dat hun twijfel daarover ‘is now very low’ (p. 16, tweede alinea), hetgeen beter past bij Shell’s interpretatie. Een nadere analyse van het deskundigenrapport leert het volgende (verwijzingen zien op het eindrapport, tenzij anders aangegeven).

Allereerst is door de deskundigen vastgesteld dat de ILI-rapporten duidelijk (‘clearly’) aangeven waar de 2005-lekkage zich bevindt (p. 11, laatste alinea), namelijk op 7749.68-7750.04 meter downstream van de Kolo Creek-manifold. , (p. 8, zevende asterisk juncto p. 7, tweede asterisk). Tevens hebben zij de positie van het lek gepreciseerd op 07.55 uur (waar in het JIT-rapport stond 8.30 uur), zie p. 8, zevende asterisk. Verder is door de deskundigen onomwonden vastgesteld dat externe corrosie niet de oorzaak van de lekkage kan zijn geweest, zodat alleen interne corrosie of external interference als oorzaken in aanmerking komen, met dien verstande dat external interference ‘by plant machinery and tractors etc’ (waarschijnlijk) eveneens worden uitgesloten, zodat, zo begrijpt het hof, uiteindelijk interne corrosie en sabotage als enige mogelijke oorzaken overblijven (p. 12, zevende alinea; p. 18 punt 3).

Het JIT-rapport is door de deskundigen betiteld als ‘of very poor quality’ (p. 12, derde alinea): het is niet gedetailleerd genoeg, bevat geen goede foto’s en voldoet algemeen niet aan de aan zo’n rapport te stellen eisen (p. 16, derde alinea). De deskundigen achten ook de UT-metingen van het JIT ‘questionable as to their accuracy’ (p. 12, vijfde en zesde alinea; p. 16, derde alinea) omdat deze, vanwege de in de leiding aanwezige corrosie (zie onder 5.21 hierna), een grotere variatie in wanddikte hadden moeten laten zien. De deskundigen hebben daarom, zo begrijpt het hof, vraag 2 naar de oorzaak van de lekkage uit 2005, beantwoord aan de hand van uitsluitend de informatie die zij uit de ILI-runs van 2005, 2011 en 2016 hebben verkregen.

Hierbij hebben de deskundigen zich geconcentreerd op de 2016-ILI-metingen omdat daaruit een lager aantal corrosie sites naar voren komt dan uit de eerdere ILI-metingen en Rosen daarvoor in B-D 14 Exhibit A (= AJ) een overtuigende verklaring heeft gegeven (p. 11, alinea’s 2 t/m 6; p. 8, zevende asterisk).

De deskundigen hebben vastgesteld dat over de hele lengte aan de onderkant/ ‘the 6 o’clock position’ van de pijplijn interne corrosie was te zien, maar dat in de eerste 15 km (waarin de Oruma-lekkage plaatsvond, zie rov. 5.18, eerste volzin) de diepte daarvan ‘general’ minder dan 40% was (p. 10, laatste alinea; p. 12, zesde alinea). De deskundigen zijn op basis van ‘Z’ daarnaast tot de vaststelling gekomen dat het duidelijk is dat het gebied rond de plaats van lekkage ‘clean’ was, ‘with no corrosion evident around the leak’ (p. 16, vijfde alinea). Hierbij gaat het dus om de situatie in de directe en wijdere omgeving van de lekkage.

De deskundigen hebben zich daarnaast gebogen over de situatie ter plekke van de lekkage, onder de klem (de PLIDCO split sleeve clamp). Daarbij is aanvankelijk bij de deskundigen de vraag gerezen of ‘at’ de plaats van de lekkage niet sprake was drie ‘defects’; dit zou, aldus de deskundigen in hun concept-rapport, worden gesuggereerd door de ILI-rapporten die echter tegelijkertijd ‘at the position of’ de plaats van de lekkage geen ‘significant areas of internal corrosion’ suggereren, en die, nog steeds volgens de deskundigen in het concept-rapport, in dit opzicht dus conflicterende informatie verschaffen (zie p. 13, derde en vierde alinea van het concept-rapport B-D 12). Shell heeft vervolgens opgemerkt dat het hier ging om twee ‘minor indications’ die het gevolg waren van corrosie en een ‘larger indication’, dat is de lekkage waar het in deze zaak om gaat (B-D 13, p. 27 bij 2). Op p. 8, zevende asteriks van het eindrapport is deze opmerking van Shell kennelijk als juist aanvaard op basis van de verklaring van Rosen B-D 14 Exhibit A (= AJ) die ‘suggests that the additional corrosion features under the repair clamps are very low level ≤ 10%’. Het probleem van de conflicterende informatie is hiermee weggevallen.

De onder 5.20 t/m 5.22 genoemde vaststellingen hebben de deskundigen in het eindrapport tot de conclusie gebracht dat ‘the most likey cause of the leak is external interference rather than corrosion’ (p. 16, zesde alinea). Op p. 18, punt 4 van het eindrapport is in iets andere woorden hetzelfde gezegd: ‘it is our impression that everything we have seen points to external interference as being the likely cause of the leak’. In het concept-rapport B-D 12 waren deze conclusie/impressie al opgenomen, in identieke bewoordingen (p. 14, tweede alinea; p. 16, punt 4). Het hof begrijpt dat de achter deze conclusie/impressie liggende gedachtegang van de deskundigen is dat, nu onder de klem (niet op de plaats van de lekkage) een uiterst geringe corrosie is aangetroffen, in de directe omgeving van het lek geen corrosie en in de wijdere omgeving daarvan hooguit minder diepe corrosie, het niet waarschijnlijk is dat (onder de klem) op de plaats van de lekkage wel een zo diepe corrosie was opgetreden dat een gat is ontstaan.

De deskundigen hebben evenwel ook aangegeven dat het beschikbare, door Shell verstrekte, materiaal hen niet in staat stelt om een compleet beeld te krijgen van de mogelijke oorzaak van de lekkage, met name vanwege het ontbreken van foto’s en kwalitatief goede metingen (p. 15, laatste alinea/p. 16, eerste alinea van het eindrapport; p. 13, tweede alinea van het concept-rapport) en dat de enige manier ‘to absolutely confirm’ dat de het lek veroorzaakt is door sabotage, is om de klem van het lek te verwijderen, het lekkagegebied opnieuw te onderzoeken en daarvan een rapport van goede kwaliteit op te maken, met goede foto’s en onderzoeksinformatie (p. 19, derde bulletpoint van het eindrapport; p. 16 bij 5, 5e bulletpoint van het concept-rapport B-D 12). Het hof begrijpt dat de deskundigen hiermee tot uitdrukking hebben willen brengen dat informatie over de corrosie-situatie in de (onmiddellijke en wijdere) omgeving van de plaats van het lek weliswaar iets kan zeggen over de waarschijnlijkheid dat op die plaats zelf sprake was van diepe corrosie (indirecte informatie), maar dat hierover pas uitsluitsel kan worden verkregen door informatie over (de plaats van) de lekkage zelf, zoals foto’s en metingen (directe informatie), die door Shell echter niet is verschaft.

Op p. 16, tweede alinea, van het eindrapport hebben de deskundigen – in aansluiting op hun zojuist genoemde verzuchting dat zij vanwege het ontbreken van goede foto’s en metingen, geen compleet beeld kunnen krijgen – het volgende opgemerkt:

The latest ILI data supplied by Shell on 16 October 2018 does however, provide a full set of good quality data around the leak points which gives us a high level of confidence as to the cause of the leaks but without a good investigation report as mentioned above there is some remaining doubt as to the cause although this doubt is now very low (onderstrepingen door het hof).

Bij de beoordeling van de betekenis van deze passage moet tweeërlei worden voorop gesteld: i) deze passage kwam niet voor in het concept-rapport en ii) met de ‘latest ILI data supplied by Shell on 16 October 2018’ wordt gedoeld op de verklaring van Rosen B-D 14 Exhibit A (in het deskundigenbericht aangeduid met AJ). B-D 14 Exhibit A/AJ is in het deskundigenbericht – behalve ter rechtvaardiging voor de concentratie op de 2016 ILI-run (zie rov. 5.20), hetgeen in dit kader niet relevant is – alleen ter sprake gebracht als oplossing voor het in het concept-rapport gesignaleerde ‘conflicterende informatie’-probleem (zie rov. 5.22). Tegen deze achtergrond moet de zojuist geciteerde passage aldus worden begrepen dat, ondanks dat een compleet beeld niet mogelijk is vanwege het ontbreken van goede foto’s en metingen, ‘the latest ILI data supplied by Shell on 16 October 2018’ echter wel (‘however’) voldoende data verschaffen om het probleem van de conflicterende informatie te kunnen ecarteren, waardoor de (door dat probleem opgeroepen) twijfel nu (‘now’) zeer laag is. Gelet hierop en in aanmerking nemend dat het ecarteren van het ‘conflicterende informatie’-probleem niet heeft geleid tot een aanpassing van de in rov. 5.23 vermelde conclusie/impressie – die waren immers in dezelfde bewoordingen al in het concept-rapport opgenomen – kan de opmerking dat de ‘doubt is now very low’ niet worden gezien als een aanscherping daarvan.

Voor zover in de stellingen van Shell (in onder meer punt 90 MvA/MvG-inc/2) specifieke bezwaren tegen het deskundigenbericht zijn te lezen, volgt uit het hiervoor overwogene dat zij geen doel treffen.

Het hof neemt het deskundigenbericht, zoals hiervoor weergegeven en verstaan, over en maakt dit tot het zijne. Dit brengt het hof tot het oordeel dat op basis van de beschikbare indirecte informatie sabotage weliswaar als meest waarschijnlijke hypothese voor het ontstaan van de lekkage heeft te gelden, maar dat bij het ontbreken van directe informatie niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan/bewezen dat sabotage ook inderdaad de oorzaak van de lekkage is.

Slotsom over de vorderingen I en III.a-a tegen SPDC uit hoofde van Ontstaan

Op basis van artikel 11(5)(c) OPA is SPDC dus – jegens Oguru, Efanga en MD als belangenbehartiger van de overige bewoners – risicoaansprakelijk uit hoofde van het ontstaan van de lekkage. Het hof zal dit, de vorderingen I en III.a-a in zoverre toewijzend, voor recht verklaren, waarbij in aanmerking is genomen dat de mogelijkheid dat Oguru en Efanga en de andere omwonenden als gevolg van deze lekkage schade hebben geleden, aannemelijk is (enige schade staat zelfs vast, zie rovv. 4.6 en 4.7), hetgeen hun belang bij de verklaringen voor recht nog eens onderstreept. Dit brengt tevens met zich dat de door Oguru en Efanga met hun vordering I tevens beoogde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is. In die procedure zal nader worden ingegaan op de vragen welke schade(posten) naar – het op die vragen toepasselijke – Nigeriaanse recht voor vergoeding in aanmerking komt/komen en hoe de schade moeten worden begroot.

Boven punt 284 van de ID in zaak a (tegen twee moeders) en in zaak b (tegen SPDC en RDS) staat het kopje ‘Subsidiair: onvoldoende beveiliging van de pijpleiding’. In punt 214 MvG/2 hebben MD c.s. aangegeven dat – naar het hof begrijpt: alléén – wanneer beyond reasonable doubt komt vast te staan dat sprake is van sabotage, nog hoeft te worden onderzocht of ‘Shell’ nalatig is geweest bij het voorkomen daarvan. Hieruit leidt het hof af dat de stellingen van MD c.s. over nalatigheid van SPDC en de Shell-moedervennootschappen om de pijpleiding voldoende te (doen) beveiligen tegen sabotage, zijn ingesteld voor het geval/onder de voorwaarde dat sabotage niet beyond reasonable doubt is bewezen. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, kunnen die stellingen van MD c.s. verder onbesproken blijven.

Bij beoordeling van de vorderingen I en III.a-a tegen SPDC op basis van een tort/de regel van Rylands v Fletcher, hebben MD c.s. in het licht van het onder 5.28 en 5.29 overwogene geen belang meer. Overigens zouden op basis van de torts of negligence, nuisance of trespass to chattel die vorderingen niet toewijsbaar zijn, omdat blijkens rov. 5.27 niet gebrekkig onderhoud, maar sabotage – hoewel niet beyond reasonable doubt bewezen – de meest waarschijnlijke hypothese voor het ontstaan van de lekkage is, waardoor niet kan worden geoordeeld dat de lekkage is te wijten aan negligence of onredelijk handelen van SPDC.

De vorderingen I en III.a-a tegen de moedervennootschappen uit hoofde van Ontstaan

Om een duty of care van de moeder(s) te kunnen aannemen, moet door MD c.s. – die daarvoor de bewijslast heeft – ten minste worden bewezen dat de dochter SPDC negligent of onredelijk heeft gehandeld (zie rov. 3.33 in fine). Dat bewijs is echter niet geleverd, zoals zojuist in rov. 5.30 is toegelicht. Dit betekent dat de vorderingen I en III.a-a uit hoofde van Ontstaan niet toewijsbaar zijn tegen de moeder(s).

Hierbij verdient nog aantekening dat in deze context het verweer van Shell, dat de lekkage (niet aan onvoldoende onderhoud maar) aan sabotage is te wijten, niet beyond reasonable doubt hoeft te worden bewezen. Deze bewijsdrempel moet geacht worden alleen te gelden voor de partij die de bewijs(leverings)last heeft, zoals de licentiehouder/occupier (SPDC), in het kader van artikel 11(5)(c) OPA/de regel van Rylands v Fletcher. In het kader van moederaansprakelijkheid ligt die last niet bij Shell maar bij MD c.s.

Vordering VI: in goede staat houden van de leiding(en)

Vordering VI strekt tot afgifte van een bevel aan de Shell-moeder(s) en dochter om – vanaf heden (zie rov. 3.7) – de Oruma-leiding in goede staat te houden, zulks tegen de achtergrond van de in 2005 daarin opgetreden lekkage.

Ook bij de beoordeling van deze vordering is van belang dat niet is komen vast te staan dat die lekkage een gevolg is van negligence of onredelijk handelen van SPDC. Haar te dier zake vastgestelde schadeplichtigheid berust op risicoaansprakelijkheid. MD c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat in de directe nabijheid van Oruma, ook in de periode tussen 2010 en 2020, vele lekkages hebben plaatsgevonden (punt 226 MvG/2, punten 19, 20 en 110 PA/2-MD) – in, zo begrijpt het hof, de Oruma I-leiding en/of (vooral) de Oruma II-leiding – maar zij hebben daarbij opgemerkt dat het ‘volgens Shell’ ‘allemaal gevallen van sabotage’ betrof zonder dit standpunt van Shell te betwisten. Deze lekkages zijn daarom, rov. 5.29 in aanmerking nemende, evenmin terug te voeren op negligence/onredelijk handelen van SPDC. Er kan, kortom, met betrekking tot de Oruma-leiding niet worden gesproken van een onrechtmatige toestand uit hoofde van Ontstaan. Toewijzing van de wegens Ontstaan tegen de moeder(s) en de dochter ingestelde gebodsvorderingen is dan ook niet geïndiceerd. Vordering VI zal worden afgewezen.

Achtergrond en grondslagen

Inleidende overwegingen

Voorafgaand aan de beoordeling van de vorderingen I, IIIa-a en VII, tweede onderdeel, uit hoofde van Reactie tegen de Shell-moedervennootschappen, volgt hier een aantal opmerkingen van inleidende aard.

a. Zoals onder 3.33 is uiteengezet is voorwaarde voor aansprakelijkheid van de moeder, dat, kort gezegd, de dochter een duty of care heeft geschonden. Nu in het voorgaande alleen een duty of care-schending door de dochter (SPDC) is vastgesteld in verband met het niet-installeren van een (adequate) LDS bij Oruma, kan de gestelde aansprakelijkheid van de moeder(s) ook alleen hierop berusten.

b. Nigeria is voor het Shell-concern van groot financieel belang. In de periode 2005-2010 nam Nigeria bijvoorbeeld maar liefst 15% van de wereldwijde gas- en olieproductie van het Shell-concern voor zijn rekening. In 2001 heeft [directeur 1] , een van de toenmalige managing directors van Shell, dit aldus omschreven: ‘[o]ver the longer term Nigeria will continue to be an extremely important part of our portfolio (...)’ (punt 641 MvG/2). Aan de andere kant is Nigeria voor Shell ook een constante bron van zorg. In rov. 6.18 is al gewezen op het grote aantal jaarlijkse Shell-lekkages in Nigeria. Door MD c.s. is onweersproken gesteld dat in de periode 2002-2007 de Nigeriaanse Shell-vennootschap (SPDC) verantwoordelijk was voor 33% van de totale hoeveelheid door het Shell-concern gelekte olie. In de 2005 Business Assurance Letter van [directeur 2] , destijds een van Shell’s managing directors, aan de toenmalige CEO van het concern, [CEO] , is het volgende te lezen: ‘The Nigerian Delta security and reputation issues continue to be very challenging’ (noot 615 bij punt 652 MvG/2, zie ook punt 889 MvA/MvG-inc/2), waarbij ‘challenging’ klaarblijkelijk is gebruikt als het bekende management-eufemisme voor ‘problematisch’ of ‘vervelend’. Gezien de in de rov. 6.37, 6.38 en 6.42 neergelegde constateringen is op dit moment de situatie in Nigeria voor Shell bepaald niet minder zorgelijk. Onder deze omstandigheden kan genoegzaam worden aangenomen dat de Shell-top zich – direct of indirect – tamelijk intensief heeft bemoeid en zich nog steeds bemoeit met SPDC. Uit de passage in de door dit hof in rov. 3.29 maatgevend geoordeelde Vedanta v Lungowe-uitspraak van het UK Supreme Court dat ‘[e]verything depends on the extent to which, and the way in which, the parent availed itself of the opportunity to take over, intervene in, control, supervise or advise the management of the relevant operations (…) of the subsidiairy’ (onderstrepingen door het hof) blijkt dat het er bij de vraag of de moeder aansprakelijk is, niet zozeer om gaat of de moeder zich in het algemeen met de dochter bemoeit maar – zoals Shell heeft betoogd (in onder meer de punten 91(c), 104 en 116 PA/2-S) – dat het er daarbij op aankomt of die bemoeienis zich uitstrekt over de handelingen van de dochter waarop de gestelde aansprakelijkheid van de moeder berust. In dit geval is dat het nalaten van SPDC om een (adequate) LDS toe te passen. Voor aansprakelijkheid van de moeder geldt verder de eis dat zij van die handelingen van de dochter op de hoogte is of behoort te zijn; de in rov. 3.30 genoemde wetenschapseis.

c. In verband met de vorderingen I en III.a-a uit hoofde van Reactie – die moeten worden beoordeeld naar de stand van zaken tot en met 9 juli 2005, toen de Reactie voltooid was – is dus van belang i) of toentertijd sprake was van een bemoeienis van de moeder met de dochter die zich uitstrekte tot handelingen/beslissingen van de dochter in de periode tot en met 9 juli 2005 met betrekking tot het (al dan niet) toepassen van een LDS bij de Oruma-leiding en ii) of de moeder toentertijd van die handelingen/beslissingen van de dochter op de hoogte was of behoorde te zijn. Hierbij gaat het om Shell NV en Shell T&T als de Shell-moeders in de genoemde periode (de oude moeders, hierna ook kortweg: de O-Moeders), zie ook rov. 3.10.

d. In verband met vordering VII, tweede onderdeel, – die moet worden beoordeeld naar de stand van heden – dient te worden onderzocht i) of op dit moment sprake is van een bemoeienis van de moeder met de dochter die zich uitstrekt tot de handelingen/beslissingen van de dochter met betrekking tot het (al dan niet) toepassen van een LDS bij de Oruma-leiding en ii) of de moeder op dit moment van die handelingen/beslissingen van de dochter op de hoogte is of behoort te zijn. Dit onderzoek richt zich op RDS als de huidige Shell-moeder.

De wetenschapseis

Shell heeft betwist (zie onder meer punt 228 MvA-Exh) dat de O-Moeders vóór juli 2005 wisten dat de Oruma-leiding niet was voorzien van een LDS, en in Shell’s stellingen ligt tevens besloten dat zij dat niet behoorden te weten. Hier tegenover is door MD c.s. niet bewezen en niet gespecificeerd te bewijzen aangeboden dat de O-Moeders daarvan wel op de hoogte waren of behoorden te zijn. Dit is dus onbewezen gebleven, waardoor aan de wetenschapseis niet is voldaan. De vorderingen I en III.a-a tegen de O-Moeders stuiten reeds hier op af. Met betrekking tot deze vorderingen hoeft daarom niet te worden ingegaan op de ‘bemoeienis’-vraag.

De stelling van MD c.s. onder 705 (c) MvG/2, dat RDS ervan op de hoogte was dat SPDC niet in staat was om bij lekkages adequaat te reageren, staat daarentegen in ieder geval in zoverre vast dat RDS op grond van hetgeen naar voren is gebracht in zaak b tegen haar inmiddels al geruime tijd weet, althans behoort te weten, dat SPDC op de Oruma-leiding geen (adequaat) LDS heeft aangebracht. Ten aanzien van vordering VII, tweede onderdeel, is dus aan de wetenschapseis voldaan.

Dit betekent dat wat deze vordering betreft de ‘bemoeienis’-kwestie aan de orde is en moet worden onderzocht. Met het oog daarop dient eerst te worden stilgestaan bij de structuur van de Shell-groep en bij de vraag of in die groep werkmaatschappijen als SPDC door RDS/de Shell-top worden aangestuurd, en zo ja, op welke wijze en in hoeverre.

De structuur van de Shell-groep en de aansturing binnen die groep

Over de structuur van het Shell-concern valt in algemene zin het volgende te zeggen, waarbij wordt onderscheiden tussen de periode vóór de herstructurering (unificatie) op 20 juli 2005, toen de O-Moeders aan het hoofd van het concern stonden, en de periode daarna toen RDS de enige moeder is geworden (zie onder meer de punten 26-32 en 37-38 CvD; de punten 538 e.v. en 565 MvG/2 en de punten 846-851 MvA/MvG-inc/2). De O-Moeders waren de aandeelhouders van de twee houdstermaatschappijen van de groep (Group Holding Companies) – de holdings – die de aandelen van de werkmaatschappijen, waaronder SPDC, hielden. De O-Moeders waren dus de indirect aandeelhouders van SPDC. De managing directors van de O-Moeders fungeerden tevens als de managing directors van de holdings en de besturen van de holdings bestonden nagenoeg geheel uit bestuurders van de O-Moeders. Bij de beslissingen die de holdings uit hoofde van hun aandeelhouderschap over de werkmaatschappijen hielden, werden zij bijgestaan door het Committee of Managing Directors (CMD), dat exclusief bestond uit de managing directors van de O-Moeders. Daarnaast was er de Conference, een informeel overlegorgaan dat bestond uit de voltallige besturen van de O-Moeders. De Shell-groep was functioneel opgedeeld in vier zogeheten businesses – waaronder Exploration and Production (E&P of EP), waar SPDC onder viel – die werden aangestuurd door groepsdirecteuren, die ook leden van het CMD waren. Daarnaast was er binnen de Shell-groep een regionale indeling met Regional Managing Directors (RMD) aan het hoofd. Tot en met maart 2004 was de eerdergenoemde [directeur 1] de groepsdirecteur van EP en tevens de RMD voor de regio waar Nigeria onder viel. Daarna heeft [directeur 2] die functies overgenomen.

De herstructurering vond, kort gezegd, plaats doordat RDS boven de O-Moeders werd gehangen, waarbij de aandeelhouders hun aandelen in de O-Moeders inruilden voor aandelen in RDS. Verder leidde de herstructurering niet tot voor deze zaak relevante veranderingen, met dien verstande dat daarbij het CMD is vervangen door het Executive Committee, de Conference door de Board of Directors en EP door Upstream.

Uit de stellingen van Shell in de punten 42-46 CvD-a/44-48 CvD-b, punt 190 MvA-Exh en de punten 859 en 860 MvA/MvG-inc/2, komt het volgende naar voren over de aansturing binnen de Shell-groep. De top van die groep – de moeder(s) en/of de holdings – stelt beleid vast op gebieden die voor de groep als geheel van belang zijn, waaronder Health, Safety & Environment (HSE)/Health, Safety, Security & Environment (HSSE). Dit beleid is ‘nader uitgewerkt in richtlijnen (standards and manuals)’ (punt 42 CvA-a/44 CvD-b; punt 860 MvA/2). De standards and manuals – waartoe ook de in rov. 6.13 al genoemde Design and Engineering Pratice publicaties (DEP’s) behoren – ‘(worden) door de verschillende Shell-maatschappijen geïmplementeerd (...)’. Op de naleving van het groepsbeleid vindt op groepsniveau (door RDS) controle plaats door middel van onder andere het uitvoeren van audits.

De standards and manuals worden opgesteld en uitgevaardigd door speciaal daarvoor opgerichte service-maatschappijen, waaronder Shell Global Solutions International B.V. (punt 190 MvA-Exh en punt 861 MvA/MvG-inc/2). Uit de stelling van Shell, dat het beleid van de Shell-top ‘nader (is) uitgewerkt in (…) (standards and manuals)’, volgt derhalve dat het die service-maatschappijen zijn die het door de Shell-top vastgestelde beleid uitwerken ter implementatie door de groepsmaatschappijen.

De uiteenzetting die MD c.s. over de aansturing binnen het Shell-concern heeft gegeven, wijkt in de kern niet veel af van hetgeen daarover zojuist in de rovv. 7.6 en 7.7 is vermeld (zie o.m punten 534, 573 en 634 MvG/2 en met name punten 192-195 PA/2-MD), zij het dat MD c.s. daarop een aantal aanvullingen/ concretiseringen hebben aangebracht. Zo ging volgens MD c.s. via de EP- business informatie van de werkmaatschappijen ‘omhoog’ naar het CMD en kwam de aansturing van het CMD op basis van die informatie weer naar beneden (punt 554 MvG/2), werden concrete taakstellingen op bijvoorbeeld het gebied van onderhoud en HSE gegeven in de jaarlijkse businessplannen met bijbehorende budgetten die door de moeder(s) moesten worden goedgekeurd en moesten de werkmaatschappijen ook in Assurance letters aangeven hoe zij zich aan het veiligheìds- en HSE-beleid van de groep hebben gehouden (punten 578-585 MvG/2 en punten 75 en 139 C-Exh).

De bedoelde standards and manuals zijn volgens Shell specifieker dan algemene doelstellingen en ambities, maar niet zo gedetailleerd dat exact wordt voorgeschreven hoe de werkmaatschappijen moeten handelen (punt 42 CvD en punt 194 MvA-Exh ). De Shell-moeders houden zich, aldus Shell, niet in detail bezig met de operaties van SPDC (punt 203 MvA-Exh ). MD c.s. hebben dit in zoverre onderschreven dat in hun optiek de standards and manuals aan de werkmaatschappijen een zekere beoordelingsruimte laten – zij het dat zij deze door die centrale richtlijnen zeer nauw omkaderd achten (punt 75 C-Exh) – en de bemoeienis van de moeder zich beperkt tot aangelegenheden van een zeker belang of gevolg (punt 79 C-Exh). Op grond van deze wederzijdse stellingen moet worden vastgesteld dat de bemoeienis van de Shell-moeders zich in ieder geval niet uitstrekt tot die vrije, ongeregelde ruimte en dat in ieder geval onbelangrijke kwesties onder deze vrije ruimte vallen.

Bemoeienis met het LDS?

Nu moet worden nagegaan of de bemoeienis van RDS zich uitstrekt tot de al dan niet toepassing van een LDS op de Oruma-leiding. Met onder meer hun stelling in punt 194 PA/2-MD, dat de technische standaarden op het gebied van LDS door de groepsstandaarden worden gedekt, hebben MD c.s. tot uitdrukking gebracht dat LDS’s voorwerp zijn van centrale bemoeienis. Zij hebben zich hierbij beroepen op een aantal bronnen dat daarop betrekking hebbende informatie bevat. Het betreft:

a) DEP 31.40.60;

b) het bonusbeleid van RDS;

c) de getuigenverklaring van [getuige 1] .

Het hof zal nu nader op deze bronnen ingaan.

Ad a) DEP 31.40.60

In rov. 6.13 is toegelicht dat DEP 31.40.60 uit 2002 de aanbeveling bevat om een LDS toe te passen. In punt 89 C-Exh en punt 624 MvG/2 hebben MD c.s. gewezen op de volgende, in rov. 6.13 deels al geciteerde, passage op p. 6 van deze DEP:

An LDS reduces the consequences of failure by enabling fast emergency response. These consequences comprise economic consequences, safety consequences, environmental consequences and the more intangible socio-political consequences. Pipeline leaks can result in bad publicity and penalties, both of which can be reduced by having a proper pipeline integrity management and emergency response system in place including an LDS.

Uit de hier gedane observatie, dat een LDS de economische, milieutechnische en publicitaire consequenties van een lekkage kan reduceren, blijkt dat in de ogen van de opstellers van deze DEP het groepsbelang door de al dan niet toepassing van een LDS wordt geraakt.

Door Shell is aangevoerd (in punt 198 MvA-Exh) dat het (Nigeriaanse) probleem van toegangsweigering zich elders ter wereld niet of slechts zeer incidenteel voordoet en dat de DEP’s en HSE-manuals daarover (dus) geen concrete aanbevelingen of richtlijnen bevatten. Voor zover Shell hiermee wil betogen dat DEP 31.40.60 op dit punt een vrije ruimte als onder 7.9 bedoeld laat, kan dat betoog niet worden aanvaard. Nu aan een LDS met name ook juist behoefte bestaat in een situatie waarin, zoals in Nigeria, met grote regelmaat de toegang wordt geweigerd, ligt het immers bepaald niet voor de hand om aan te nemen dat die situatie niet wordt bestreken door de aanbeveling van die DEP om een LDS toe te passen, te minder nog nu het hierbij blijkens rov. 7.11 zeker niet om een onbelangrijke kwestie gaat.

Het beroep dat Shell in onder meer de punten 861 en 866 MvA/MvG-inc/2 heeft gedaan op het feit dat de DEP is uitgebracht door Shell Global Solutions International B.V., en niet door de O-Moeders/RDS, kan haar niet baten. Uit rov. 7.7 – die op eigen stellingen van Shell is gebaseerd – volgt immers dat Shell Global Solutions International B.V. in dit verband een vehikel/verlengstuk van de Shell-top is, zoals MD c.s. hebben betoogd (punten 622 en 623 MvG/2 en punt 188 PA/2-MD).

Dit alles overziend is DEP 31.40.60 aan te merken als een uiting van de bemoeienis van alle Shell-moeders met het LDS-vraagstuk, in het bijzonder in Nigeria, gezien (ook) hetgeen hierna onder 7.16 en 7.17 is te overwegen.

Ad b) het bonusbeleid van RDS

In punt 171 PE-MD en de punten 610-613 MvG/2 hebben MD c.s. zich bediend van het argument dat de hoogte van bonussen voor de leden van het Executive Committee van RDS, waaronder [directeur 2] , mede wordt bepaald door het aantal en volume van de operational spills. Dit toont volgens MD c.s. aan dat RDS daarop invloed uitoefent. Met Shell, die het bestaan van dat bonusbeleid niet betwist, gaat het hof er van uit dat het aantal en volume van de operational spills pas sinds 2010 bij de bepaling van de hoogte van de bonus meeweegt.

Door Shell is er verder op gewezen (punt 876 MvA/2) dat het hierbij gaat om het geaggregeerde aantal/volume operational spills op jaarbasis over het gehele Shell-concern. Dit neemt echter – anders dan zij daarmee lijkt te willen suggereren – niet weg dat de aandacht vooral (ook) op Nigeria zal zijn gericht gezien het feit dat de Nigeriaanse Shell-werkmaatschappij SPDC ‘verantwoordelijk’ is voor een zeer groot deel van de in totaal door de Shell-groep gelekte olie, in de periode 2002-2007 maar liefst 33% (zie rov. 7.1.b).

Het volume van de operational spills wordt bij lekkages waarvan de verificatie niet mogelijk is of wordt vertraagd door toegangsbelemmeringen, mede, en in aanzienlijke mate, bepaald door de al dan niet aanwezigheid van een LDS. In zo’n situatie kan met een LDS de lekkage binnen enkele uren worden geverifieerd, en de olietoevoer aansluitend worden stilgelegd, terwijl dat zonder LDS bijvoorbeeld drie dagen kan duren, zoals het geval was bij de lekkage bij Oruma in 2005. In Nigeria is toegangsweigering een veel voorkomend probleem (zie rov. 6.6), hetgeen bij de Shell-top bekend moet zijn, niet alleen vanwege het in zojuist in rov. 7.16 genoemde feit, maar ook onder meer omdat:

- in de stellingen van MD c.s. in punt 160 PE-MD en punt 700 MvG/2 besloten ligt dat RDS het in rov. 6.21 genoemde WAC-rapport kende en een ontkennende reactie hierop van Shell is uitgebleven;

- reeds in de in 2009 genomen ID in de procedure tegen RDS (zaak b), en vervolgens ook daarna, de toegangsproblemen in Nigeria, en ook specifiek in Oruma, uitvoerig ter sprake zijn gebracht.

Gelet op het onder 7.16 en 7.17 overwogene kan er genoegzaam van uit worden gegaan (res ipsa loquitur) dat de voor Nigeria verantwoordelijke leden van het Executive Committee – alleen al vanwege de niet te verwaarlozen invloed die dat kan hebben op de hoogte van hun bonussen – bij hun (functionele of regionale) aansturing van SPDC mede onder ogen zullen zien of de pijpleidingen in Nigeria (waaronder de Oruma-leiding) al dan niet van een LDS dienen te worden voorzien, waarbij zij het uiteindelijke antwoord uiteraard ook van andere factoren en een kosten-baten analyse zullen laten afhangen. Het bonusbeleid van RDS leidt er sinds 2010 derhalve toe dat de leden van haar Executive Committee zich op niet terughoudende wijze zullen zijn gaan bemoeien met de wijze waarop SPDC omgaat met de LDS-kwestie. Dit past overigens binnen het in rov. 7.11 weergegeven raamwerk van DEP 31.40.60, en kan mede worden gezien als een concrete uitwerking daarvan en tevens als een bevestiging van de daarin neergelegde observatie dat het LDS-vraagstuk het concernbelang raakt.

Ad c) de verklaring van [getuige 1]

Als productie Q.77 hebben MD c.s. overgelegd een uitvoerige schriftelijke getuigenverklaring, gedateerd 18 oktober 2017, van [getuige 1] , tussen 2006 en 2012 werkzaam voor SPDC, welke verklaring is ingebracht in de in rov. 3.28 vermelde procedure bij het UK Court of Appeal in de zaak Okpabi v RDS. Die verklaring bevat onder meer de volgende passage (zie ook punt 70 PA/2-MD), waarbij (I), (II) en (III) door het hof zijn aangebracht ter onderscheiding van drie onderdelen daarin:

28. (I) SPDC held numerous meetings, workshops and discussion groups to consider different measures (…). During these events, we discussed various initiatives including:

i. (…)

ii. (…)

iii. Introducing leak detection systems (…)

iv. (…)

v. (…).

29. Senior Shell management from Corporate Security at The Hague, including James Hall (…), regularly attended these workshops and discussion groups in Nigeria. (II) However, despite numerous meetings and discussions very little action was actually taken in response to these proposals. The implementation of most of these measures would have involved significant expenditure, which would have required the approval of the Head of Upstream International, an RDS Executive Committee member. (III) I can only infer that the implementation of the majority of these measures was blocked by RDS on the basis that they were too expensive.

Door Shell is hier – in de vorm van productie 79 – tegenover gesteld een schriftelijke verklaring, gedateerd 9 november 2017, van [getuige 2] , voormalig leidinggevende van [getuige 1] bij SPDC, welke verklaring eveneens is ingebracht in de genoemde Engelse procedure. In de verklaring van [getuige 2] wordt de verklaring van [getuige 1] eerst bestreden met een aantal ‘ad hominem’-argumenten (‘ was an unreliable employee and a bad leaver’, punten 12 t/m 19). Zulke argumenten bezitten in het algemeen en op zichzelf beschouwd maar weinig overtuigingskracht. Vervolgens geeft [getuige 2] in punt 21 een uiteenzetting over de algemene positie van [getuige 1] :

‘ [getuige 1] was a relatively junior employee of SPDC, and removed from decision making processes at SPDC. While (…) she was not herself involved or a participant in the taking of any significant decisions at SPDC. Because of her junior position, and because of her ever more frequent absences from work, she was never in a position to observe first hand what she alleges’.

In punt 24 van [getuige 2] ’s verklaring is te lezen dat ‘[getuige 1] seems to suggest (…) that there is a (…) security function that sits outside of SPDC (…) which exercises complete control over security matters at SPDC. This is not my experience at all’. Punt 26 van [getuige 2] ’s verklaring luidt als volgt:

‘It is of course correct that we keep relevant colleagues within Business and Functional lines abreast of pertinent information, where it is appropriate to do so. For example, we will copy James Hall on email reporting serious security incidents. However, this does not mean, for example, that James Hall or anyone else can seize complete control of security operations at SPDC. That suggestion is simply false’.

De meetings, workshops and discussion groups waarover [getuige 1] in onderdeel (I) van haar verklaring spreekt, waren klaarblijkelijk geen gremia waar besluitvorming plaatsvond; [getuige 1] heeft aangegeven dat ‘during these events’ ‘various initiatives’ werden bediscussieerd, en [getuige 2] heeft niet naar voren gebracht dat daarbij (ook) besluiten werden genomen. De opmerking van [getuige 2] dat [getuige 1] was ‘removed from decision making processes at SPDC’ en zijn daarop voortbordurende opmerkingen in punt 21 van zijn verklaring kunnen daarom niet worden gezien als een betwisting van onderdeel (I) van [getuige 1] ’s verklaring. Ook verder wijst niets in [getuige 2] ’s verklaring er op dat de – dus: op eigen waarneming berustende – verklaring van [getuige 1] over de meetings, workhops and discussions en hetgeen daar is gebeurd, niet juist zou zijn. Op grond van onderdeel (I) van de verklaring van [getuige 1] acht het hof bewezen dat tussen SPDC en vertegenwoordigers van ‘The Hague’ (klaarblijkelijk RDS, zie rov. 1.b) is gesproken over de introductie van een LDS. Hierbij zal het niet zijn gegaan om louter informatie-uitwisseling op de voet van gelijkheid. Hetgeen [getuige 1] in onderdeel (II) heeft verklaard – te weten dat aan de vrij kostbare initiatieven geen gevolg is gegeven en dat de reden daarvan moet zijn geweest dat RDS daarvoor geen goedkeuring heeft gegeven – is ook op eigen waarneming terug te voeren. Als deelnemer aan de meetings moet zij verondersteld worden bekend te zijn met het globale prijskaartje dat aan de besproken maatregelen is verbonden en de wetenschap dat meer kostbare projecten goedkeuring ‘van boven’ behoeven is niet voorbehouden aan personen met een bijzondere (meer dan ‘junior’-)positie waar [getuige 1] volgens [getuige 2] niet toe behoort. Een goedkeuringssysteem voor grotere uitgaven is iets anders dan de ‘complete control’ waarover [getuige 2] spreekt. Ook onderdeel (II) van [getuige 1] ’s verklaring is door [getuige 2] dus niet steekhoudend weerlegd. Er is al met al geen reden om te twijfelen aan de juistheid van ook dit verklaring-onderdeel waaruit temeer, in aanvulling op onderdeel (I) van [getuige 1] ’s verklaring, naar voren komt dat RDS zich heeft bemoeid met de vraag of in Nigeria een LDS moet worden toegepast. De sterke nadruk die [getuige 2] legt op het ontbreken van specifiek ‘complete control’ doet overigens vermoeden dat van een mindere vergaande inmengingsvariant, zoals beïnvloeding of bemoeienis, wel sprake was of zou kunnen zijn. In zoverre is in zijn verklaring zelfs een bevestiging te lezen van [getuige 1] ’s verklaring. In het licht van de door [getuige 1] daarin zelf gebruikte woorden ‘I (…) infer’ kan onderdeel (III) van haar verklaring in dit geding overigens niet zonder meer voor waar worden aangenomen.

Hetgeen door Shell in punt 113 PA/2-MD ook onafhankelijk van [getuige 2] tegen [getuige 1] ’s verklaring heeft ingebracht, kan aan de onderdelen (I) en (II) daarvan niet afdoen. Op die specifieke onderdelen wordt door Shell immers niet – direct noch indirect – ingegaan.

De schriftelijke verklaring van [getuige 1] vormt, het voorgaande samenvattend, bewijs voor de onder 7.10 weergegeven stelling van MD c.s. dat LDS’s voorwerp zijn van centrale bemoeienis.

Slotsom met betrekking tot de bemoeienis-vraag en de verdere beoordeling

Gezien het onder 7.11 t/m 7.23 overwogene volgt uit de drie genoemde bronnen – ieder afzonderlijk, maar zeker wanneer zij (deels) gezamenlijk worden beschouwd – dat RDS zich, in ieder geval vanaf 2010, concreet (en tamelijk intensief) is gaan bemoeien met de vraag of de pijpleidingen in Nigeria moeten worden voorzien van een LDS, en daarmee ook met de vraag of op de Oruma-leiding een LDS moet worden toegepast. Het algemene en niet op het LDS toegespitste verweer van Shell, dat RDS zich niet met de operationele activiteiten van SPDC op een gedetailleerd niveau bemoeit, is hiertegenover zo weinig concreet dat het niet als een steekhoudende en/of voldoende gemotiveerde betwisting van de in rov. 7.10 genoemde stelling van MD c.s. kan worden beschouwd. Dat verweer wordt dan ook wegens het ontbreken van een toereikende onderbouwing gepasseerd, waardoor voor het door Shell in punt 936 MvA/MvG-inc/2 aangeboden tegenbewijs op dit punt geen plaats is. Door Shell is ook niet aangegeven wat [getuige 2] ten opzichte van zijn in dit geding overgelegde schriftelijke getuigenis meer of anders zou kunnen verklaren. Met betrekking tot vordering VII, tweede onderdeel, is dus aan de ‘bemoeienis’-eis voldaan.

Bij de verdere beoordeling van vordering VII, tweede onderdeel, tegen RDS wordt in de eerste plaats verwezen naar het onder 6.32 t/m 6.46 overwogene dat hier (voor zover mogelijk) van overeenkomstige toepassing is. Enkele kernpunten hieruit herhalend en waar nodig aanvullend, wordt uit hoofde van die verdere beoordeling het volgende overwogen.

Met betrekking tot de Oruma-leiding is nog steeds sprake van een door de dochter SPDC veroorzaakte onrechtmatige toestand die erin bestaat dat zij die leiding tot op heden niet heeft voorzien van een LDS. RDS is hiervan al geruime tijd op de hoogte (zie rov. 7.3). Niettemin heeft zij geen gebruik gemaakt van de haar uit het (indirect) aandeelhouderschap van SPDC voortvloeiende, en met haar bemoeienis op LDS-gebied al concreet vormgegeven, bevoegdheid om SPDC er toe te brengen om in/op de Oruma-leiding een LDS toe te passen, hoewel zij – reeds op basis van de in deze procedure gewisselde stukken – ook al enige tijd weet of moet weten dat het ontbreken van een LDS in het tamelijk waarschijnlijke geval dat in de Oruma-leiding in de toekomst (wederom) een lekkage zal optreden, zeer ernstige nadelige gevolgen zal (kunnen) hebben voor Oguru, (de erfgenamen van) Efanga en de andere omwonenden. Tussen RDS en deze ‘Oruma-ers’ is sprake van proximity, hetgeen het hof afleidt uit de in de ‘Vedanta v Lungowe’- uitspraak neergelegde overweging dat ‘the result would surely have been the same if the dust had escaped to neighbouring land where third parties, worked, lived or enjoyed recreation’. Hierin is immers de beslissing in de zaak Chandler v Cape, dat de moeder aansprakelijk was jegens de werknemers van de dochter die door die dochter waren blootgesteld aan asbest, doorgetrokken naar third parties waarmee de ‘Oruma-ers’ zijn te vergelijken. Onder de hier geschetste omstandigheden is het fair, just and reasonable om een duty of care van RDS aan te nemen om er voor te zorgen dat op de Oruma-leiding een LDS wordt geïnstalleerd. Aan deze duty of care heeft zij niet voldaan, zodat ook aan haar kant sprake is van een onrechtmatige toestand. Omdat de SPDC al zeer lange tijd onwillig is gebleven, zelfs ondanks de nog toegenomen noodzaak daarvan, om tot installatie van een LDS op de Oruma-leiding over te gaan is het, opdat justice can be adequately done, noodzakelijk om ook RDS een bevel op te leggen waarmee zoveel als mogelijk kan worden verzekerd dat de Oruma-leiding nu eindelijk met een LDS wordt uitgerust.

RDS zal worden bevolen om er voor te zorgen dat binnen één jaar een LDS als bedoeld in rov. 6.43 wordt geïnstalleerd op de Oruma-leiding, dat wil zeggen: de Oruma I-leiding en de Oruma II-leiding, zie (eveneens) rov. 6.43.

Vermeld zij nog dat RDS een vennootschap naar Engels recht is en dat de in de Vedanta v Lungowe-uitspraak van de UK Supreme Court als regel van Engels vennootschapsrecht is weergegeven dat ‘[d]irect or indirect ownership by one company of all or a majority of the shares of another company (which is the irreducible essence of a parent/subsidiary relationship) may enable the parent to take control of the management of the operations of the business (…)’, zie rov. 3.29.

Nu ook RDS niet subsidiair matiging of maximering van de gevorderde dwangsommen heeft bepleit, moet er vanuit worden gegaan dat daarvoor geen aanleiding bestaat.

Inleidende overwegingen

Shell meent dat een schending van het grondrecht op schoon leefmilieu hooguit tot civielrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden bij ‘ernstige’ milieuverontreiniging (punt 765 MvA/MvG-inc/2). Hierin ligt besloten dat dit in de visie van Shell ook geldt voor de door MD c.s. ingeroepen grondrechten met die inhoud uit de Nigeriaanse grondwet en de African Charter on Human and Peoples’ Rights. MD c.s. hebben aan hun beroep hierop ten grondslag gelegd dat hun leefomgeving ‘ernstig’ is vervuild (punt 737 MvG/2). Het hof zal zich aansluiten bij dit gemeenschappelijke uitgangspunt, dat strookt met de algemene opvatting over de drempel die moet worden aangelegd om van inbreuk op grondrechten ter bescherming van het milieu te kunnen spreken, zie bijvoorbeeld EHRM 9 december 1994, A303-C, NJ 1996, 506 (López Ostra/Spanje), waarin de eis van severe environmental pollution wordt gesteld.

Het hof zal de grondrecht-vorderingen II en III.b van MD c.s. nu beoordelen aan de hand van de drie in rov. 3.5 genoemde thema’s Ontstaan, Reactie en Sanering (zie ook rov. 3.9). Uit rov. 3.14 volgt dat op MD c.s. de bewijslast – en daarmee ook de stelplicht – rust van de feiten waarop de door hen gestelde grondrechtinbreuk is gebaseerd.

De door de lekkage teweeggebrachte verontreiniging is ongetwijfeld als ernstig te kwalificeren, maar in verband met Ontstaan kan desondanks een inbreuk van Shell op het recht op schoon leefmilieu (zie vordering III.b) of aansprakelijkheid voor aantasting daarvan (zie vordering II) niet worden aangenomen omdat, gezien het onder 5.29 en 5.30 overwogene, niet kan worden vastgesteld dat de lekkage door handelen of nalatigheid van SPDC/Shell is veroorzaakt.

Het enige onderdeel van het thema Reactie dat heeft geleid tot het oordeel dat sprake is van verwijtbaar handelen/nalatigheid aan de kant van SPDC/Shell, heeft betrekking op het LDS. MD c.s. hebben echter niet (voldoende) concreet gesteld dat het nalaten van SPDC/Shell om een LDS te installeren/er voor te zorgen dat dat gebeurt, een schending van het grondrecht op een schoon leefmilieu oplevert. Bij deze stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat in verband met Reactie inbreuk op dit grondrecht is gemaakt.

Uit het onder 8.20 t/m 8.29 overwogene volgt dat niet is komen vast te staan dat na de sanering nog sprake was van de in dit kader blijkens rov. 9.1 vereiste ernstige restverontreiniging, met name omdat de vervuiling als gevolg van de 2005-lekkage is gesaneerd tot onder de interventiewaarde. Hierbij is er nog op te wijzen dat in artikel 8.1.1, tweede volzin van Part VIII F van EGASPIN (‘Concentrations in excess of the intervention values correspond to serious contamination’) wordt bevestigd dat (pas) bij overschrijding van de interventiewaarde de vervuiling als ernstig wordt aangemerkt. In verband met Sanering kan derhalve evenmin een inbreuk op het grondrecht op schoon leefmilieu worden aangenomen.

De op schending van het grondrecht op schoon leefmilieu gebaseerde vorderingen II en III.b zijn niet toewijsbaar, zo volgt uit het voorgaande. In het midden kan nu blijven of naar Nigeriaans recht schending van een grondrecht een zelfstandige grondslag kan vormen voor civielrechtelijke aansprakelijkheid, zoals MD c.s. betogen maar Shell betwist.

Vordering III.a-b is ten behoeve van de Oruma-omwonenden ingesteld door MD, en dit geldt ook voor de in het voorgaande al beoordeelde gebodsvorderingen IV t/m VII (die daarnaast ook door Oguru en Efanga zijn ingesteld). Zoals in rov. 3.7 is overwogen, betreft de bij III.a-b gevorderde verklaring voor recht het terrein dat ook wordt bestreken door die gebodsvorderingen. Vordering III.a-b strekt tot niets meer of anders dan die gebodsvorderingen en deelt in alle opzichten het lot daarvan. Bij een afzonderlijke beoordeling van vordering III.a-b heeft MD dan ook geen belang. Die vordering zal worden afgewezen.

De buitengerechtelijke kosten die beweerdelijk zijn gemaakt in verband met de toe te wijzen onderdelen van de vorderingen I en III.a-a zijn mede gezien het (in hoger beroep niet prijsgegeven) verweer van Shell, dat het Nigeriaanse recht daarin niet voorziet (punten 136-138 PE-S), niet aanstonds te begroten. Deze schadepost zal nader aan de orde kunnen komen in de schadestaatprocedure (vordering I) respectievelijk de eventuele schadevergoedingsprocedure waarvoor vordering III.a-a als opmaat dient. In zoverre is vordering IX tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten (op dit moment) niet toewijsbaar. De gedingstukken bevatten geen aanwijzing dat in verband met de LDS-kwestie buitengerechtelijke handelingen zijn verricht. Voor zover vordering IX hierop ziet, wordt zij daarom afgewezen.

In het voorgaande zijn het JIT-rapport, het Clean Up-rapport en het Clean Up-certificaat niet ten nadele van MD c.s. bij de beoordeling betrokken geweest. Op hun stellingen over de omvang van de verontreiniging hoeft daarom – zie rov. 3.34 – niet nader te worden ingegaan.

In aanvulling op hetgeen hiervoor over de bewijsaanbiedingen van partijen is vermeld, wordt daarover nog het volgende overwogen. De bewijsaanbiedingen van MD c.s. (zie onder meer de punten 851 en 852 MvG/2) zijn hetzij onvoldoende gespecificeerd hetzij niet ter zake dienend hetzij gedaan voor stellingen die een toereikende onderbouwing missen, en worden daarom gepasseerd. Hetzelfde geldt voor de bewijsaanbiedingen die Shell in punt 179 MvG-inc/1, punt 296 MvA/1 en punt 936 MvA/MvG-inc/2 heeft gedaan voor de stellingen waarvan zij de bewijslast heeft. De aanbiedingen van Shell tot tegenbewijslevering in diezelfde punten zijn niet relevant (onder meer het bewijsaanbod in punt 532 MvA/MvG-inc/2) en/of hebben betrekking op onvoldoende onderbouwde stellingen. Aan die aanbiedingen wordt om deze reden(en) voorbijgegaan. Daarbij komt nog dat bij het tegenbewijsaanbod – anders dan bij het ‘gewone’ bewijsaanbod – niet is vermeld dat bewijs door middel van getuigen kan worden geleverd. Dat betekent dat wat het tegenbewijs betreft geen aanspraak op bewijslevering bestaat (artikel 166 lid 1 Rv).

Alles samenvattend, mede het 2015-arrest in ogenschouw nemend, is de Nederlandse rechter bevoegd tot volledige kennisneming van de zaken a en b en zijn de vorderingen I en III.a-a tegen SPDC uit hoofde van Ontstaan en uit hoofde van Reactie, voor zover het gaat om het LDS, toewijsbaar, evenals de op het LDS gebaseerde gebodsvorderingen tegen SPDC en RDS. In zoverre slagen de principale grieven van MD c.s. Voor het overige zijn de vorderingen van MD c.s. niet toewijsbaar, en falen hun principale grieven. De incidentele grieven van Shell, waarmee de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de ontvankelijkheid van MD c.s. zijn aangevochten, gaan niet op. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, en alsnog zal worden beslist als zojuist vermeld.

In elk geval met het oog op de proceskostenvergoeding zijn de zaken a en b als één zaak te beschouwen. In deze ene zaak zijn partijen ieder deels in het ongelijk gesteld. De daarop in beide instanties gevallen kosten zullen daarom worden gecompenseerd in voege als in het dictum te vermelden.

De kosten van de deskundigen (€ 44.840,18 en £ 17.000,-) zijn voor de helft toe te rekenen aan zaak b, en voor de andere helft aan zaak c. Het aan zaak b toe te rekenen deel bedraagt dus € 22.420,09 en £ 8.500,00. Omdat SPDC op het punt waar het deskundigenrapport betrekking had, in het ongelijk is gesteld, zal zij deze kosten moeten dragen.

BESLISSING

Het hof:

in de zaken a en b

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2013, en opnieuw rechtdoende:

* verklaart voor recht dat SPDC jegens Oguru, Efanga en de andere omwonenden voor wie MD opkomt i) risicoaansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de lekkage bij Oruma op 26 juni 2005 en ii) onrechtmatig heeft gehandeld door niet vóór die datum in/op de Oruma-leiding een (adequaat) Leak Detection System (LDS) te installeren, en veroordeelt SPDC om aan Oguru en Efanga te vergoeden de uit i) en ii) voortvloeiende schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

* gebiedt SPDC om binnen één jaar na betekening van dit arrest de Oruma I-leiding en de Oruma II-leiding te voorzien (en voorzien te houden zolang deze leidingen in gebruik zijn als hoofd- of reserveleiding) van een Leak Detection System (LDS) als bedoeld in rov. 6.43 en veroordeelt SPDC om voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een dag gerekend) dat zij niet aan dit gebod voldoet, aan MD c.s. gezamenlijk een dwangsom te betalen van € 100.000,-;

* gebiedt RDS om er voor te zorgen dat binnen één jaar na betekening van dit arrest de Oruma I-leiding en de Oruma II-leiding zijn voorzien (en voorzien blijven zolang deze leidingen in gebruik zijn als hoofd- of reserveleiding) van een Leak Detection System (LDS) als bedoeld in rov. 6.43, en veroordeelt RDS om voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een dag gerekend) dat zij niet aan dit gebod voldoet, aan MD c.s. gezamenlijk een dwangsom te betalen van € 100.000,-;

* wijst af het meer of anders gevorderde;

* compenseert de proceskosten in de eerste aanleg, aldus dat ieder de eigen kosten draagt;

- wijst af het (voor het eerst in hoger beroep) meer of anders gevorderde;

- compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat ieder de eigen kosten draagt;

- bepaalt dat SPDC de aan zaak b toe te rekenen kosten van de deskundigen ten bedrage van € 22.420,09 en £ 8.500,00 draagt;

- verklaart dit arrest zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2021 in aanwezigheid van de griffier mr. M.J. Boon.