5.6.1 Inleiding

In deze paragraaf wordt aan de hand van besluiten van de AFM, uitspraken van de rechtbank Rotterdam (beroep) en het CBb (hoger beroep) de bestuursrechtelijke handhaving geanalyseerd van met name informatieplichten, zorgplichten en regels tegen misleiding. Deze begrippen zijn in de Wft neergelegd en worden door de AFM gehanteerd, maar kennen een sterke link met het privaatrecht aangezien deze begrippen een privaatrechtelijke oorsprong hebben (zie paragraaf 5.1.3). De doelstelling van deze vergelijkbare regels in het privaatrecht en het publiekrecht verschilt echter wel. Het privaatrecht geeft regels omtrent de totstandkoming en afwikkeling van overeenkomsten en behartigt de individuele belangen van de individuele marktspelers (zie paragraaf 5.1.3 en meer algemeen hoofdstuk. 2). Het gedragstoezicht in het financieel toezicht dient het publiek belang. Hierbij kan gedacht worden aan het toezicht op adequate informatieverstrekking aan consumenten bij het aanschaffen van financieel complexe producten en het bewaken van economische rust op de financiële markten (zie paragraaf 5.4.2.1).

In het algemeen wordt aanvaard dat bestuursrechtelijke handhaving naast privaatrechtelijke handhaving in de financiële sector nodig is.1 De centrale vraag die in deze paragraaf aan de orde komt is in hoeverre de AFM privaatrechtelijk geaarde regels toepast. Nagegaan wordt welke regels van het privaatrecht worden gehandhaafd en welke bestuursrechtelijke instrumenten hiervoor worden gebruikt. Vervolgens komt aan de orde de vraag of de achtergrond en visie van de AFM al dan niet strijden met het civielrecht.

In deze paragraaf wordt eerst de terminologie uiteengezet. Vervolgens komt in verschillende subparagrafen de bestuursrechtelijke handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels aan bod. Aan de hand van besluiten van de AFM, waar nodig van commentaar voorzien, zal worden geanalyseerd hoe de AFM privaatrechtelijk geaarde regels met bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen toepast. In relatie tot de vraag in hoeverre privaatrechtelijk geaarde regels zich lenen voor handhaving met bestuursrechtelijke middelen, zal ook het privaatrechtelijke kader per onderwerp worden besproken. Bij deze analyse en problematisering worden de uitleg en toepassing van privaatrechtelijk geaarde regels door toezichthouders vergeleken met de uitleg en toepassing van deze regels door de civiele rechter, wordt de wijze waarop de bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhavingsmiddelen zich tot elkaar verhouden beoordeeld en worden verder, waar mogelijk, suggesties gedaan om eventuele fricties te verminderen.