Hof Arnhem, 17-06-2010, nr. 21-000933-10

Door verdachte is aangevoerd dat door het rookverbod wordt ingegrepen in het recht van kleine horecaondernemers op het ongestoorde genot van eigendom van hun horecaondernemingen. Zij worden beknot in de vrijheid om zelf te roken en om anderen toe te staan te roken. Dit tast ook de vrijheid aan tot exploitatie van de onderneming. Bovendien leidt het verbod tot waardedaling van de onderneming en mogelijk tot faillissement doordat klanten wegblijven.

Voor deze aantasting bestaat naar de mening van verdachte geen rechtvaardiging. Het verbod is niet rechtsgeldig vanwege onder meer strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voorts is het doel het bereiken van gelijke concurrentieverhoudingen met horeca-ondernemers met personeel. Deze gelijkheid wordt echter verstoord door het rookverbod, nu voor ondernemers met personeel geen absoluut rookverbod geldt. Verdachte heeft als gevolg van het rookverbod ook een grote omzetdaling ondervonden. Er is volgens verdachte daarom geen sprake van proportionaliteit. Voor verdachte is sprake van een ‘individual and excessive burden’ als bedoeld in de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) over artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Artikel 1 luidt: ‘Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een overheid heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.’

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een met het rookverbod te respecteren algemeen belang. De maatregel is legitiem en proportioneel.

Het hof oordeelt als volgt. Kort gezegd, beschermt artikel 1 van het Eerste Protocol het ongestoorde genot van eigendom. Een overheid heeft echter het recht om wetgeving vast te stellen die zij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

Het instellen bij wet van een rookverbod voor horeca-ondernemers zonder personeel merkt het hof aan als regulering van eigendom als bedoeld in het Eerste Protocol. Het beperkt de ondernemer immers in de vrije exploitatie van zijn onderneming.

In verband met het beoordelingskader van een beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol overweegt het EHRM in zijn uitspraak van 29 maart 2010 (Depalle tegen Frankrijk, no. 34044/02):

Allereerst merkt het hof op dat de wettelijke grondslag voor het rookverbod na het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2010, vast staat. Het verweer dat het verbod desalniettemin niet rechtsgeldig is dan wel buiten toepassing dient te worden gelaten wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel of wegens strijd met het beginsel van vrij verkeer van goederen, zal hierna worden besproken.

Bij de toepassing van het Eerste Protocol staat voorop dat de wetgever een ruime beoordelingsmarge toekomt bij de keuze van maatregelen en bij de beoordeling van de vraag of deze gerechtvaardigd zijn om het betrokken algemeen belang te dienen. De getroffen maatregelen dienen, blijkens de wetsgeschiedenisi., het algemeen belang in drie opzichten, namelijk de bescherming van werknemers, de bescherming van gasten/derden en het voorkomen van concurrentievervalsing ten opzichte van zaken met werknemers. Dat er in dit geval sprake is van disproportionaliteit tussen de consequenties van de maatregel voor verdachte en de gediende belangen is het hof niet gebleken. De wetgever heeft het als een groot belang van volksgezondheid geacht werknemers en derden tegen rook te beschermen. Daarbij speelt een rol dat het rookvrij maken van de horeca reeds een lange voorgeschiedenis heeft. De vanaf 2004 ingezette zelfregulering door de horecabranche gericht op rookvrijmaking was naar het oordeel van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ontoereikend en dat was aanleiding om per 1 juli 2008 een stringente wettelijke regeling in te voeren. De enkele omstandigheid dat er alternatieve maatregelen denkbaar zijn, zoals een rook-abri of krachtige luchtverversingsystemen, brengt niet met zich dat de wetgever in redelijkheid niet de maatregel heeft mogen treffen die de overlast tot nihil terugbrengt. De wetgever is ervan uitgegaan dat er geen afdoende alternatieven bestaan. Dat de wetgever daarnaast concurrentievervalsing heeft willen voorkomen door ook ondernemers zonder personeel te onderwerpen aan een rookverbod, en daarmee een ‘gelijk speelveld’ heeft willen creëren, is eveneens een algemeen belang. Uit de Nota van Toelichting op het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimte blijkt dat de regelgever zich bovendien heeft vergewist van de evenredigheid van de maatregel en de mogelijke bedrijfseffecten.

Van een excessieve last (‘burden’) is in het geval van verdachte evenmin gebleken. De wetgever heeft zich gebaseerd op publicaties van onderzoek waaruit naar voren kwam dat er geen sprake zou zijn van significant omzetverlies. Dat de werkelijkheid voor (sommige) horecagelegenheden mogelijk anders uitpakt, maakt de maatregel nog niet tot een excessieve last. Verdachte kan bovendien zijn café blijven exploiteren en het verlies van klandizie door overheidsmaatregelen behoort in het algemeen tot zijn bedrijfsrisico. Dit geldt in het bijzonder voor anti-rookmaatregelen die in Nederland (en vele andere Europese landen) in toenemende mate worden ingevoerd.

Overigens was de kans dat de uitzondering voor de horeca van het rookverbod op een zeker moment een einde zou nemen, er een waarmee de ondernemer ter dege rekening had te houden en die — voor zover er inderdaad sprake mocht zijn van omzetderving — in economisch opzicht in de marktwaarde van de onderneming geacht moet worden te zijn verdisconteerd. Ook daarom acht het hof het ontbreken van financiële compensatie door de overheid — nogmaals: voor zover er in strijd met de aannames al sprake mocht zijn van omzetderving als gevolg van de anti-rookmaatregelen in de horeca — geen factor die het rookverbod tot een excessieve last maakt.

De verdediging heeft betoogd, dat het rookverbod in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als verwoord in artikel 1 van de Grondwet, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR / BUPO) en artikel 14 van het EVRM en leidt tot onevenredige schade aan de zijde van café Kagchel. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de verdediging het volgende aangevoerd.

In de eerste plaats zijn eenmanszaken in de horeca als enige onder alle eenmanszaken in Nederland onderworpen aan het rookverbod.

In de tweede plaats geldt voor horecaondernemers zonder personeel een zwaardere, verdergaande verplichting dan van werkgevers in de horeca. Voor eenmanszaken in de horeca geldt een absoluut rookverbod en ook de plicht om dat verbod aan te duiden en te handhaven, terwijl werkgevers in de horeca op grond van artikel 11a, lid 1, van de Tabakswet slechts maatregelen hoeven te treffen ter voorkoming van hinder of overlast van roken door anderen.

In de derde plaats lijden exploitanten van kleine horeca-inrichtingen, zoals die van verdachte, onevenredig grote schade door het rookverbod, omdat zij, anders dan exploitanten van grote horeca-inrichtingen (met of zonder personeel), geen rookruimte kunnen inrichten en dus geen gebruik kunnen maken van wettelijk geboden uitzonderingen op het rookverbod om omzetverlies tegen te gaan.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van vorenstaand verweer en verwijst hiertoe naar de Nota van Toelichting bij het Besluit van 4 april 2008, houdende een aantal nadere voorschriften ter uitvoering van de Tabakswet (Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, in Staatsblad 2008, nr. 122 pagina. 3), waarin onder meer is opgenomen:

Indien in de horeca zonder personeel wel zou mogen worden gerookt, hebben deze ondernemingen ten opzichte van horeca met personeel —aldus de advocaat-generaal— een groot voordeel. Voorts kan het ook voor horeca met personeel heel duur of bijna onmogelijk zijn om een aparte rookruimte in te richten.

Het hof gaat uit van het door het EHRM geschetste kader voor de beoordeling van een beroep op het verbod van discriminatie, zoals neergelegd in art. 14 EVRM, in verband met enig in het EVRM of hierbij behorende protocollen verleend recht.

Artikel 14 EVRM luidt als volgt: Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

In verband met het beoordelingskader van een beroep op artikel 14 EVRM overweegt het EHRM in zijn uitspraak van 16 maart 2010 (Carson tegen het Verenigd Koninkrijk):

Het hof is van oordeel dat er op de door de verdediging vermelde punten sprake is van persoonlijke eigenschappen als bedoeld in de rechtspraak van het EHRM.

Voor wat betreft de omvang van de beleidsvrijheid van de wetgever komt de overheid niet een beperkte maar een ruime beleidsvrijheid toe aangezien in het onderhavige geval sprake is van een algemene maatregel van economische of sociale strategie.

In verband met het onderwerp van toetsing overweegt het EHRM in de zojuist vermelde uitspraak:

Zoals hiervoor opgemerkt, gaat het hof ervan uit dat het recht op ongestoord genot van de eigendom als bedoeld in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM in geding is. Het hof gaat ervan uit dat dit recht ook toekomt aan vennootschappen en rechtspersonen in strafrechtelijke zin.

Het eerste door de verdediging gestelde onderscheid betreft een onderscheid tussen zaken zonder werknemers naargelang de economische activiteit.

Het hof constateert dat een rookverbod van kracht is voor horeca-inrichtingen zonder werknemers terwijl voor andere inrichtingen en activiteiten waarbij geen sprake is van werknemers geen rookverbod geldt. Heeft de overheid redelijkerwijs tot het oordeel kunnen komen dat er voor dit onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging is? Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. In de eerste plaats heeft het beleid van de overheid met betrekking tot het bieden van bescherming tegen roken van werknemers en anderen zich geleidelijk ontwikkeld. Op steeds meer terreinen zijn maatregelen tegen roken, waaronder een rookverbod, van toepassing verklaard. In 2008 was de horeca aan de beurt. In de tweede plaats vertoont de horeca een aantal kenmerken die haar onderscheiden van zaken met andere economische activiteiten, waaronder het feitelijk gedrag van de klanten met betrekking tot roken. In de derde plaats is bij de vaststelling van de regeling door de wetgever als één van de belangen het belang van het voorkomen van concurrentievervalsing ten opzichte van inrichtingen waarin werknemers werkzaam zijn in aanmerking genomen. De overheid heeft daarmee redelijkerwijs van oordeel kunnen zijn dat in deze opzichten een objectieve en redelijke rechtvaardiging is gelegen voor het maken van onderscheid tussen zaken zonder werknemers naargelang de economische activiteit.

Het tweede door de verdediging gestelde verschil betreft een onderscheid tussen horeca-inrichtingen naargelang deze al dan niet over werknemers beschikken.

Het hof constateert dat de formuleringen in de wet van de verplichtingen voor zaken met werknemers en zaken zonder werknemers niet woordelijk met elkaar overeen komen. Er is enerzijds sprake van zodanige maatregelen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden en anderzijds van het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Aangenomen moet worden dat de wetgever zich daarvan bewust was toen hij — mede uit een oogpunt van voorkoming van concurrentievervalsing — de regeling voor zaken zonder werknemers in het leven riep. Deze omstandigheid duidt er reeds op dat er in de ogen van de wetgever praktisch gesproken geen relevant verschil werd gezien tussen de verschillende verplichtingen. Dit zou verband kunnen houden met de inschatting van de wetgever dat als effectieve maatregel tegen hinder en overlast door roken praktisch gesproken (nagenoeg) alleen een rookverbod in aanmerking zou kunnen komen en met ventilatiemechanismen blootstelling aan rook niet te voorkomen valt. Ook in de uitvoeringspraktijk blijkt niet anders. Dit standpunt is ook na de vaststelling van de regeling consequent ingenomenii.. In ieder geval is er naar het oordeel van het hof niet sprake van een zodanig verschil dat de wetgever redelijkerwijs niet tot de formulering van de bepaling van art. 11a lid 5 Tabakswet heeft kunnen komen en daarmee ook niet van onderscheid dat van elke grond ontbloot is. Dat aan het standpunt van de wetgever mogelijk mede bepaalde inschattingen van technische mogelijkheden en van de bewijsbaarheid van de verschillend geformuleerde verplichtingeniii. ten grondslag hebben gelegen die bij de huidige kennis of bij nader onderzoek niet (geheel) juist zouden blijken te zijn, doet daaraan niet af. Het is bij deze stand van zaken aan de wetgever om eventueel te bezien of een heroverweging van de regeling(en) noodzakelijk is.iv.

Het derde door de verdediging gestelde verschil betreft een onderscheid in omvang van horeca-inrichtingen. Het hof is van oordeel dat het hierbij gaat om mogelijke consequenties van de maatregelen van de wetgever die door deze onder ogen zijn gezien. Niet gezegd kan worden dat de regelgever bij afweging van de belangen — waaronder het belang van de volksgezondheid en het economisch belang van ondernemers, onder wie ondernemers met een kleinere inrichting — op grond van het verbod van discriminatie niet tot het vaststellen van de onderhavige regeling heeft kunnen komen. Dat aan die afweging mogelijk mede inschattingen van gevolgen ten grondslag hebben gelegen die bij de huidige kennis of bij nader onderzoek niet (geheel) juist zouden blijken te zijn, doet daaraan niet af. Het is bij deze stand van zaken ook in dit opzicht aan de wetgever om eventueel te bezien of een heroverweging noodzakelijk is.

Het hof is van oordeel dat toetsing aan het bepaalde in art. 1 Grondwet, voor zover toegelaten, tot hetzelfde resultaat en niet tot een ander, in het bijzonder een voor de verdachte gunstiger, resultaat leidt. Dat geldt ook voor toetsing aan artikel 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, zij het dat het hof van oordeel is dat — in geval van een beperkte uitleg van deze bepaling — de door de verdediging vermelde onderscheidingen niet de menselijke waardigheid of een daarmee vergelijkbaar, in artikel 26 genoemd criterium raken.

Door verdachte is aangevoerd dat het rookverbod in de horeca een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking oplevert die wordt verboden in art. 28 van het EG-Verdrag en niet onder de uitzondering van art. 30 EG-Verdrag gerechtvaardigd is uit hoofde van de bescherming van de gezondheid van personen.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat het rookverbod in de horeca gerechtvaardigd is op grond van art. 30 EG-Verdrag.

Art. 28 EG-Verdrag luidt: Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden.

Art. 30 EG-Verdrag luidt, voor zover thans van belang: De bepalingen van de artikelen 28 en 29 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van …de gezondheid en het leven van personen … Deze verboden mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.

In het thans geldend Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Pb.2010, C83/01) zijn de artikelen ongewijzigd opgenomen als artikel 34 en 36.

De Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimtenv. vermeldt onder meer het volgende:

Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitievi. wil het aan het hof voorkomen dat het rookverbod in de horeca geen verboden maatregel vormt als bedoeld in art. 28 EG-Verdrag.

Maar ook als het rookverbod wel onder art. 28 EG-Verdrag zou vallen, zou het gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van de gezondheid en het leven van personen als bedoeld in art. 30 EG-Verdrag. Blijkens door de wetgever aangehaald onderzoek is er veel en sterk bewijs voor de schadelijkheid van roken en meeroken. Bij gebreke van hard bewijs voor onschadelijke hoeveelheden tabaksrook kan een lidstaat een rookverbod in de horeca noodzakelijk achten en tevens evenredig aan het te beschermen belang, te weten de gezondheid en het leven van personen.

Ten overvloede zij opgemerkt dat niet is gesteld noch is gebleken dat de Europese Commissie is opgetreden tegen andere lidstaten die een algeheel rookverbod in de horeca hebben ingesteld.

Het beroep op het EG-Verdrag wordt derhalve verworpen.