ABRvS, 02-10-2013, nr. 201208077/1/A3

201208077/1/A3.

Datum uitspraak: 2 oktober 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], voorheen handelend onder de naam [tuinbouwbedrijf],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 juli 2012 in zaak nr. 10/2521 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 13 mei 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 268.000,00 wegens 40 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).

Bij besluit van 24 juni 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de opgelegde boete wegens één overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm betreft, het besluit van 13 mei 2009 in zoverre herroepen en de boete gewijzigd vastgesteld op € 261.300,00.

Bij besluit van 29 december 2010 heeft de minister het besluit van 24 juni 2010 herroepen voor zover het de opgelegde boete wegens achttien overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm betreft en de boete gewijzigd vastgesteld op € 140.700,00.

Bij uitspraak van 10 juli 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] tegen het besluit van 24 juni 2010 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 29 december 2010 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd voor zover de minister daarbij de boete heeft vastgesteld op € 140.700,00. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorziend de boete vastgesteld op € 138.200,00. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 3 mei 2013 heeft de minister de boete gewijzigd vastgesteld op € 85.800,00 en het besluit van 29 december 2010 in zoverre herroepen.

[appellante] en de minister hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 september 2013, waar [appellante] en de minister, vertegenwoordigd door mr. D. Stojkovic, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wmm heeft de werknemer die de leeftijd van 23 jaar heeft bereikt doch niet de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, zijn met het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen belast de bij besluit van de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaren.

Ingevolge artikel 18b, tweede lid, wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit het aan de werknemer betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag en het aantal door de werknemer gewerkte uren blijkt.

Ingevolge het derde lid wordt voor de toepassing van het tweede lid als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.

Ingevolge artikel 18f, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Ingevolge het zesde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin onder meer de boetebedragen voor iedere overtreding worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd.

Volgens artikel 1, derde lid, van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2013 (hierna: Beleidsregel 2013) wordt indien een werkgever niet tijdig bescheiden verstrekt waaruit het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal door zijn werknemer gewerkte uren blijken, hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,00. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt gematigd als de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter is dan zes maanden. Indien de tewerkstelling minder dan een maand heeft geduurd bedraagt de boete € 5.000,00. Indien de tewerkstelling meer dan een maand maar minder dan drie maanden heeft geduurd bedraagt de boete € 7.000,00.

Ingevolge het vierde lid bestaat, ingeval sprake is van meer werknemers ten aanzien van wie overtredingen zijn begaan, de totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete uit de som van het per werknemer vastgestelde boetebedrag.

Ingeval het vijfde lid wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van de wet 0.6 maal het boetenormbedrag als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd.

2. Op 1 januari 2013 is de Beleidsregel 2013 in werking getreden. Hierin heeft de minister aanleiding gezien om het besluit van 29 december 2010 te herzien. In het besluit van 3 mei 2013 heeft de minister zijn standpunt dat [appellante] ter zake van 21 personen artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft overtreden, gehandhaafd. De minister heeft de hoogte van de boete gewijzigd vastgesteld op € 85.800,00 en het besluit van 29 december 2010 in zoverre herroepen.

Het besluit van 3 mei 2013 is een besluit in de zin van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb. De Afdeling zal dit besluit op de voet van die bepaling, gelezen in verbinding met artikel 6:24 van de Awb, bij haar beoordeling betrekken. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat [appellante] geen belang meer heeft bij beoordeling van het door haar ingestelde hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank over het besluit van 29 december 2010. De Afdeling zal het hoger beroep derhalve niet-ontvankelijk verklaren.

3. Ter zake van het besluit van 3 mei 2013 overweegt de Afdeling het volgende.

4. [appellante] betoogt dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft overtreden. Hiertoe voert zij aan dat uit de door haar gevoerde loonadministratie wel degelijk blijkt wanneer en hoeveel uur haar werknemers hebben gewerkt. Zij heeft bijgehouden hoeveel kilo’s asperges door elke werknemer zijn gestoken en aan de hand daarvan het door die werknemer gewerkte aantal uren vastgesteld. Voor deze uren heeft zij het minimumloon uitbetaald. Het uitbetaalde loon staat vermeld op de loonstroken die zij heeft overgelegd. Volgens [appellante] kan geen betekenis worden toegekend aan de verklaringen van een aantal werknemers dat de opgegeven gewerkte uren en dagen niet overeenkomen met de loonstroken en het ontvangen loon, nu allerminst vaststaat dat deze verklaringen juist zijn.

4.1. Op 12 juni 2007 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie op het voormalige bedrijf van [appellante] een werkplekinspectie gehouden. De inspecteurs troffen 21 personen aan die werkzaamheden verrichtten. Deze 21 personen hebben allen ten overstaan van de inspecteurs een verklaring afgelegd. Deze verklaringen gaven aanleiding om een nader onderzoek naar de loonadministratie van [appellante] over de periode van 4 mei tot en met 12 juni 2007 in te stellen. Tijdens de inspectie heeft [appellante] desgevraagd geen bescheiden overgelegd waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren van de aangetroffen personen bleek. Nadat verschillende keren inzage in de loonadministratie was gevorderd, heeft [appellante] een deel van die administratie op 20 juni 2007 op het politiebureau van de regio Limburg Noord te Weert overgelegd. Het resterende deel hebben de inspecteurs op 25 maart 2008 op het door [appellante] ingeschakelde accountant- en administratiekantoor BNR te Etten-Leur (hierna: BNR) ingezien.

4.2. Uit de dossierstukken, waaronder het boeterapport en de daarin opgenomen verklaringen van de werknemers, [appellante] en medewerkers van BNR, volgt dat [appellante] de loonstroken van de werknemers na het seizoen waarin de asperges werden gestoken en verwerkt, door BNR liet opmaken.

Daarbij stelde BNR zelf het aantal gewerkte dagen vast, aangezien [appellante] geen documenten aanleverde waarin de data waarop een werknemer had gewerkt of het aantal gewerkte dagen waren geregistreerd. Dit deed BNR door het door [appellante] per werknemer doorgegeven totale aantal gewerkte uren voor de desbetreffende periode te delen door vijf á zes uren (per dag) en de uitkomst daarvan te verdelen over een werkweek van vijf dagen. Op basis van de achteraf vastgestelde gewerkte uren en dagen maakte BNR de loonstroken op.

De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de inspecteurs geen inzage hebben gehad in originele urenlijsten, klokkaarten en/of kilosteeklijsten van de werknemers en dat [appellante] geen schriftelijke bescheiden heeft overgelegd waaruit het door de werknemers daadwerkelijke aantal gewerkte uren en dagen kan worden afgeleid. De enkele verklaring van [appellante] dat deze bescheiden zich wel degelijk in haar loonadministratie bevinden, doch dat zij niet meer in staat is om deze over te leggen nu haar administratie in beslag is genomen, biedt geen grond voor twijfel aan het standpunt van de minister. Gelet op het voorgaande heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft overtreden en was hij bevoegd terzake een boete op te leggen.

Het betoog faalt.

5. [appellante] betoogt voorts dat de boete van € 85.800,00 onevenredig hoog is. Hiertoe voert zij aan dat de minister bij het vaststellen van de hoogte van de boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden met haar financiële situatie. Uit de door haar overgelegde stukken volgt dat al haar bezittingen, inclusief haar bedrijf en de daarbij behorende gronden, zijn geveild. Nu zij geen inkomen en vermogen meer heeft, is zij niet in staat om de boete te betalen, aldus [appellante].

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.

5.3. Onder verwijzing naar de uitspraak van 12 juni 2013 in zaak nr. 201109084/1/V6 overweegt de Afdeling dat de door [appellante] gestelde, slechte financiële situatie geen gewicht in de schaal legt bij de beoordeling of de opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt. Daartoe is, overeenkomstig hetgeen de Afdeling in voormelde uitspraak van 12 juni 2013 heeft overwogen, redengevend dat [appellante] bij de uitoefening van haar bedrijf herhaaldelijk de Wmm en de Wet arbeid vreemdelingen heeft overtreden en daarvoor is beboet. Dat [appellante] niet in staat is de in de loop der tijd opgelegde boetes te betalen, is een situatie die zij zelf heeft gecreëerd en die niet tot de conclusie kan leiden dat de thans opgelegde boete onevenredig hoog is. Het evenredigheidsbeginsel strekt niet zo ver, dat een werkgever die de Nederlandse arbeidsmarkt schade toebrengt door de Wmm stelselmatig te overtreden en daarvoor is beboet, wordt beloond met het op nihil stellen van de boete.

6. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister te kennen gegeven dat de bij het besluit van 3 mei 2013 vastgestelde hoogte van de boete niet juist is, voor zover daarbij ten onrechte geen rekening is gehouden met het in hoger beroep onbestreden oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de beslechting van het geschil in eerste aanleg de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, was overschreden. De minister heeft te kennen gegeven dat hij zich op dit punt refereert aan het oordeel van de Afdeling.

De Afdeling ziet hierin aanleiding om het beroep tegen het besluit van 3 mei 2013 gegrond te verklaren en dat besluit te vernietigen voor zover de minister daarbij de boete heeft vastgesteld op € 85.800,00. De Afdeling zal zelf in de zaak voorziend de boete verminderen met het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 2.500,00 en de hoogte daarvan derhalve gewijzigd vaststellen op € 83.300,00.

7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 mei 2013 met kenmerk WBJA/JA- SVA/2009/11544/BOB, gegrond;

III. vernietigt dat besluit, voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 85.800,00;

IV. stelt de hoogte van de boete vast op € 83.300,00;

V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 236,00 (zegge: tweehonderdzesendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken-Westra, ambtenaar van staat.

w.g. Bijloos w.g. Vreken-Westra

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 2 oktober 2013

434-591.