Rb. 's-Hertogenbosch, 10-07-2012, nr. AWB 10/2521

Gezien het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt het beroep mede geacht gericht te zijn tegen het besluit van 29 december 2010. Niet is gebleken welk belang eiseres nog heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het besluit van 24 juni 2010, zodat het beroep tegen dat besluit niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Aan de orde is of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres als werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft overgelegd waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door haar betaalde loon of de door haar betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van de in haar onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen personen.

Het wettelijke kader zoals dat luidde ten tijde van belang.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de WMM heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge artikel 18b, tweede lid, van de WMM wordt tevens als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.

Ingevolge artikel 18e, eerste lid, van de WMM kan een onder de minister ressorterende ambtenaar, die daartoe door de minister is aangewezen, een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 18g, eerste lid, van de WMM is de boete, die ten hoogste voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 6.700,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin onder meer de boetebedragen voor ieder beboetbaar feit worden vastgesteld.

In artikel 1, derde lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de beleidsregels), zoals die luidden ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is bepaald dat indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen werkzame persoon, hem voor iedere persoon die het betreft een boete wordt opgelegd van € 6.700,00.

Op 12 juni 2007 hebben vijf inspecteurs van de Arbeidsinspectie in het kader van het houden van toezicht op de naleving van de WMM aan de Nederweertseweg 3 te Someren op het bedrijf van eiseres een werkplekinspectie gehouden. De inspecteurs troffen 21 personen aan die werkzaamheden aan het verrichten waren. Van hen hebben 20 een schriftelijke verklaring afgelegd en één een mondelinge verklaring. Tijdens de inspectie heeft eiseres geen bescheiden overgelegd waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het betaalde loon en/of vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren van de in de onderneming aangetroffen personen bleek. Nadat op 16 juni 2007 inzage in de administratie is gevorderd heeft eiseres een deel van de administratie op het politiebureau afgegeven. Nadat op 4, 11, 16 en 31 juli en 10 en 21 augustus 2007 bij eiseres en haar accountant inzage in de administratie is gevorderd hebben inspecteurs de administratie op 25 maart 2008 ingezien op de locatie van het administratiekantoor BNR (hierna: BNR) te Etten-Leur.

Op 22 september 2008 is een boeterapport opgesteld. Bij brief van 21 april 2009 heeft verweerder eiseres bericht voornemens te zijn haar een boete op te leggen van € 268.000,00.

Verweerder stelt zich gelet op het besluit van 29 december 2010 op het standpunt dat eiseres een boete ter hoogte van € 140.700,00 dient te betalen vanwege 21 door haar begane overtredingen van de WMM. Eiseres heeft geen bescheiden overgelegd waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het ontvangen loon en vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt aangaande 21 met naam genoemde werknemers van eiseres die ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie op haar bedrijf werkzaam waren.

Eiseres bestrijdt dat zij een overtreding heeft begaan. Zij heeft voldoende schriftelijke bescheiden overgelegd waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door haar uitbetaalde loon, de vakantiebijslag en het gewerkte aantal uren blijkt. Eiseres administreert het aantal per dag gestoken kilo's asperges per medewerker. Bij het berekenen van het loon wordt er van uitgegaan dat er 17 kilo per uur wordt gestoken, een maatstaf die volgens eiseres door het bedrijfsleven en de fiscus wordt geaccepteerd. Dit wordt op de loonstrook geregistreerd en aan de medewerkers uitbetaald. Eiseres betwist niet dat niet alle data met betrekking tot begin en einde van het dienstverband van de medewerkers kloppen. Dat heeft volgens eiseres geen invloed op het inzicht in de gewerkte uren omdat wel alle gestoken kilo's asperges zijn geboekt. Dat een aantal medewerkers heeft verklaard in werkelijkheid meer te hebben gewerkt kan eiseres niet begrijpen nu uit de arbeidsovereenkomst, de loonbelastingverklaring, het meldingsformulier en de loonstrook volgt hoeveel uur er is gewerkt, waarmee voldaan is aan het bepaalde in artikel 18b, tweede lid, van de WMM. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de boete onevenredig en onredelijk hoog is en er ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheden.

De rechtbank overweegt als volgt.

Niet in geschil is dat sprake was van een dienstbetrekking tussen eiseres en de in het boeterapport genoemde werknemers, die tijdens de controle zijn aangetroffen op het bedrijf van eiseres. Uit de verklaringen van de werknemers blijkt dat eiseres salaris en vakantiebijslag heeft uitbetaald.

Het aantal door de werknemers opgegeven gewerkte uren en dagen kwam echter volgens hun verklaringen niet overeen met de loonstroken en het door hen ontvangen salaris. Zij hadden meer gewerkt dan uit de loonstroken bleek. De loonstroken werden pas aan het einde van het aspergeseizoen opgesteld door BNR op grond van door eiseres gegeven informatie en niet, zoals gebruikelijk, maandelijks, wanneer het loon wordt uitbetaald.

Uit de verklaring van twee medewerkers van BNR van 25 maart 2008 blijkt onder meer dat aan de hand van de informatie van eiseres de gewerkte uren werden verdeeld over maandag tot en met vrijdag en dat daarbij werd uitgegaan van een werkdag van ongeveer vijf of zes uren per dag. Vervolgens werd het aantal kilo's gestoken asperges op een excellijst genoteerd en na akkoord van eiseres werden de definitieve loonstroken door BNR opgemaakt.

Deze handelwijze is door eiseres niet bestreden. Integendeel, ter zitting heeft eiseres verklaard dat wanneer een werknemer minder asperges steekt dan 17 kilo per uur, hij zelf kan kiezen om te gaan. Indien de werknemer desondanks toch blijft om te werken, dan is de consequentie dat hij minder verdient. De begin- en eindtijd van de door de werknemer gewerkte tijd werd ook genoteerd door eiseres.

Op grond van de in het boeterapport opgenomen verklaringen heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank mogen aannemen dat de loonstroken niet zijn opgemaakt op grond van het aantal daadwerkelijk gewerkte uren, maar op grond van de door eiseres gegeven mondelinge informatie. Nu eiseres geen schriftelijke bescheiden heeft overgelegd waaruit blijkt wanneer en hoeveel uur elke werknemer heeft gewerkt, heeft verweerder terecht aangenomen dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 18b, tweede lid, van de WMM. Verweerder was op grond van de WMM dan ook bevoegd om eiseres voor deze overtredingen een boete op te leggen.

Met betrekking tot hetgeen eiseres tegen de hoogte van de boete heeft aangevoerd, overweegt de rechtbank als volgt.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikel 18b, tweede lid, van de WMM om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

De rechtbank ziet in navolging van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) (vergelijk 14 maart 2012, LJN BV8810) geen aanleiding het beleid, ertoe strekkende dat de maximale boete wordt opgelegd in het geval geen schriftelijke bescheiden kunnen worden overgelegd en daardoor niet gecontroleerd kan worden of wordt voldaan aan verplichtingen tot het betalen van het minimumloon en van de vakantiebijslag, als zodanig onredelijk te achten.

De boete die op grond van artikel 1, derde lid, van de beleidsregels wordt opgelegd indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen bedraagt € 6.700,00 voor iedere aangetroffen werkzame persoon. Deze boete wordt gelijkelijk opgelegd aan elke onderneming, bedrijf of inrichting, ongeacht rechtsvorm en ongeacht het aantal werknemers. Dit beleid is derhalve ongedifferentieerd. Indien een dergelijk beleid wordt gevoerd, zal in het kader van de toepassing daarvan in elk voorkomend geval indringend beoordeeld dienen te worden of die toepassing strookt met de eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld.

Hoewel het hier net als in de hiervoor aangehaalde zaak gaat om een eenmanszaak waardoor de boete eiseres niet alleen in het vermogen van haar onderneming treft, maar ook in haar persoonlijk vermogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in dit geval geen aanleiding heeft hoeven te zien op grond van het evenredigheidsbeginsel de volgens het beleid op te leggen boete te matigen. De onderneming van eiseres is dusdanig ingericht dat de vergelijking met een kleine onderneming niet op gaat. Eiseres had ruim 19 hectare grond in eigendom waarop asperges werden geteeld. De algemene ervaringsregels leren dat bij het exploiteren van een dergelijke grote oppervlakte er sprake is van een grote omzet. Eiseres had een groot aantal werknemers in dienst. De rechtbank laat hierbij in het midden hoeveel dit er precies zijn geweest, in ieder geval de 21 werknemers die aangetroffen zijn tijdens de controle van de arbeidsinspectie.

Eiseres heeft op geen enkel moment in deze procedure inzage gegeven in haar financiële situatie. Wel heeft zij vlak voor de zitting gegevens van de executie van haar boerderij en haar landerijen overgelegd. De omstandigheid, dat zij vanwege het uitzitten van de opgelegde gevangenisstraf van 30 maanden (waarvan 6 maanden voorwaardelijk) geen inkomen kan genereren en haar niet onderbouwde stelling, dat zij nu en in de toekomst geen draagkracht heeft, is onvoldoende grond voor matiging van de opgelegde boete(s).

Ingevolge vaste jurisprudentie is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de individuele vrijheden (EVRM) overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, volgens de Hoge Raad en de Afdeling, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

In de regel wordt eerst met de kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht, waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt.

Aan de boetekennisgeving van 21 april 2009 heeft eiseres in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat deze fase van de procedure ruim drie jaar heeft geduurd en de redelijke termijn derhalve is overschreden.

Gelet op de vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld LJN: BN 3731, 11 augustus 2010), ligt bij een termijnoverschrijding met meer dan zes maanden een vermindering van de boete met 10%, met een maximum van € 2.500,00, in de rede.

Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om de boete op € 138.200,00 ( € 140.700,00 - € 2.500,00) vast te stellen en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats van het besluit van 29 december 2010 treedt.

De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;

• waarde per punt € 437,00;

• wegingsfactor 1.

Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ter hoogte van € 150,00 dient te worden vergoed.

Beslist wordt als volgt.

<b>Beslissingb>

De rechtbank,