ABRvS, 14-03-2012, nr. 201104160/1/A3.

Bij besluit van 2 september 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 6.700,00 wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).

Bij besluit van 18 maart 2010 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 februari 2011, verzonden op diezelfde dag, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 maart 2010 vernietigd, het besluit van 2 september 2009 herroepen en bepaald dat aan [wederpartij] een boete wordt opgelegd van € 3.350,00. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 april 2011.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. F.D.R. van Motman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wmm, zoals die luidde ten tijde van belang, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, wordt voor toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald, dat werknemers — dan wel dat werknemers, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie — beneden de leeftijd van 23 jaar eveneens de in het eerste lid bedoelde aanspraak hebben.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

Ingevolge het tweede lid wordt tevens als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.

Ingevolge artikel 18e, eerste lid, kan een onder de minister ressorterende ambtenaar, die daartoe door de minister is aangewezen, een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 18g, eerste lid, is de boete, die ten hoogste voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 6.700,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin onder meer de boetebedragen voor ieder beboetbaar feit worden vastgesteld.

In artikel 1, derde lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de beleidsregels), zoals die luidden ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is bepaald dat indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen werkzame persoon, hem voor iedere persoon die het betreft een boete wordt opgelegd van € 6.700,00.

De minister heeft [wederpartij] een boete van € 6.700,00 opgelegd omdat hij voor [persoon A], aangetroffen in zijn onderneming tijdens een controle op 3 maart 2009, onvoldoende schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm kon overleggen. De inspecteurs van de arbeidsinspectie hebben waargenomen dat [persoon A] werkzaamheden in de onderneming verrichtte bestaande uit het vegen van haren, het schoonmaken van spiegels en het helpen in de kapsalon.

De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd tot de helft. Hij voert aan dat het effect van de boete voor [wederpartij] wel in redelijke verhouding staat tot het doel dat met de boete is gediend. Hiertoe voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte het fiscale onderscheid heeft gemaakt tussen het ondernemingsvermogen van [wederpartij] en diens privévermogen. De minister stelt daarnaast dat [wederpartij] door het overleggen van de jaarrekeningen 2007 en 2008, alsmede de aangiften inkomstenbelasting over die jaren, de onevenredigheid van de boete niet heeft aangetoond, omdat het geen actuele cijfers betrof.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 1 december 2010, no. 201003108/1/H3, ziet zij geen aanleiding het beleid, ertoe strekkende dat de maximale boete wordt opgelegd in het geval geen schriftelijke bescheiden kunnen worden overgelegd en daardoor niet gecontroleerd kan worden of wordt voldaan aan verplichtingen tot het betalen van het minimumloon en van de vakantiebijslag, als zodanig onredelijk te achten.

De boete die op grond van artikel 1, derde lid, van de beleidsregels wordt opgelegd indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen bedraagt € 6.700,00 voor iedere aangetroffen werkzame persoon. Deze boete wordt gelijkelijk opgelegd aan elke onderneming, bedrijf of inrichting, ongeacht rechtsvorm en ongeacht het aantal werknemers. Dit beleid is derhalve ongedifferentieerd. Indien een dergelijk beleid wordt gevoerd, zal in het kader van de toepassing daarvan in elk voorkomend geval indringend beoordeeld dienen te worden of die toepassing strookt met de eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld.

Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen volgt de Afdeling de rechtbank in haar oordeel dat de minister in dit geval aanleiding behoorde te zien op grond van het evenredigheidsbeginsel de volgens het beleid op te leggen boete te matigen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de onderneming een eenmanszaak is waardoor de boete [wederpartij] niet alleen in het vermogen van zijn onderneming treft, maar ook in zijn persoonlijke vermogen. Uit de door [wederpartij] overgelegde stukken volgt voorts dat zijn onderneming klein is en een beperkte omzet heeft. Niet in geding is dat [wederpartij] daarnaast eigenaar is van een tweede onderneming waarvoor hetzelfde geldt. Uit de aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2008 blijkt dat het belastbaar inkomen in dat jaar € 13.495,00 bedroeg. De draagkracht van de onderneming is derhalve gering. De boete bedraagt bijna de helft van het belastbaar inkomen in het jaar 2008. De minister betoogt tevergeefs dat [wederpartij] recentere gegevens had moeten indienen, omdat die ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit nog niet beschikbaar waren.

De rechtbank heeft de boete, gelet op de aard en de omvang van de onderneming van [wederpartij], terecht gematigd tot de helft van het opgelegde bedrag.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom voorzitter

w.g. Neuwahl ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2012