HR, 29-03-2013, nr. 12/01891

Het huwelijk van partijen is op 16 september 2011 geëindigd door inschrijving op die datum van de echtscheidingsbeschikking van 21 april 2011 van de rechtbank 's-Gravenhage in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk zijn vier kinderen geboren, te weten:

De onder 2., 3. en 4. genoemde kinderen verblijven bij de vrouw.

Na beoordeling van onder meer de behoefte aan een bijdrage in het levens-onderhoud aan de zijde van de kinderen en de vrouw en van de draagkracht van de man beslist de rechtbank 's-Gravenhage in haar beschikking van 21 april 2011 dat de draagkracht van de man slechts een bijdrage in het levensonderhoud van de kinderen toelaat. Het verzoek van de vrouw inzake een bijdrage ten behoeve van haar wijst de rechtbank af, terwijl zij de bijdrage ten behoeve van de drie bij de vrouw verblijvende kinderen voor ieder kind in afwijking van het door de vrouw verzochte bepaalt op € 387,= per maand vanaf de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. De rechtbank gaat ervan uit dat de man een gelijk bedrag zal aanwenden voor het levensonderhoud van het bij hem inwonende kind.

De vrouw stelt bij het hof 's-Gravenhage principaal hoger beroep in tegen de beschikking van de rechtbank. Zij bestrijdt de beoordeling van de rechtbank van de draagkracht van de man. Deze is door de rechtbank te laag vastgesteld. Zij voert onder meer aan dat, doordat de man eind 2009 vrijwillig ontslag heeft genomen bij [A] B.V., bij welke vennootschap hij een hoog inkomen genoot, en vervolgens bij een nieuwe werkgever genoegen heeft genomen met een lager inkomen dan voorheen, er sprake is van een verwijtbaar inkomensverlies. Er moet worden uitgegaan van een fictief inkomen van de man, dat te stellen is op het inkomen dat de man in de jaren 2007, 2008 en 2009 met zijn werkzaamheden in het buitenland verdiende. Bovendien moet zijn vermogen in aanmerking worden genomen. Zij verzoekt als bijdrage in het levensonderhoud voor de kinderen € 973,33 per maand per kind en voor haar zelf € 7.000,= per maand.

De man bestrijdt de stellingen en verzoeken van de vrouw opnieuw in appel. Na in april nog aan een ontslag bij de toenmalige werkgever [A] B.V. te zijn ontsnapt was het ontslag in september 2009 niet vrijwillig maar onafwendbaar. Verder genoot hij daar alleen in de jaren 2007, 2008 en 2009 een hoger inkomen, omdat hij met name in die jaren werkzaamheden in het buitenland verrichtte.

Hij stelt zijnerzijds incidenteel hoger beroep in. Hij is van mening dat de rechtbank zijn draagkracht op een te hoog bedrag heeft vastgesteld; die draagkracht laat, zolang hij gehouden is een bepaalde schuld af te lossen, zelfs geen ruimte voor het bijdragen in het levensonderhoud van de kinderen en na het afgelost zijn van die schuld slechts ruimte voor een bijdrage van € 126,= per maand per kind.

Op 11 januari 2012 spreekt het hof omtrent de in appel tussen partijen nog spelende geschilpunten zijn beschikking uit. In rov. 8 van die beschikking overweegt het hof, verkort weergegeven, onder meer het volgende. Van een de man te verwijten inkomensverlies is geen sprake. Het ontslag in september 2009 was onafwendbaar. Het in de jaren 2007, 2008 en 2009 door de man genoten hoge inkomen was uitzonderlijk, hetgeen samenhing met het feit dat hij in die jaren voor zijn toenmalige werkgever werkzaamheden in het buitenland verrichtte. Niet is komen vast te staan dat, zoals de vrouw stelt, het altijd de bedoeling is geweest dat de man in het buitenland zou gaan en blijven werken. Er is geen aanleiding om van het door de man in de jaren 2007, 2008 en 2009 genoten hoge inkomen uit te gaan, want dat was een uitzonderlijke situatie. Aan te houden is het uit de jaaropgave 2010 blijkende inkomen van € 77.484,=, welk inkomen niet veel verschilt van het basisinkomen van de man bij zijn voormalige werkgever. Het verdere onderzoek naar de draagkracht van de man voert het hof tot de slotsom dat de draagkracht van de man te laag is om te voorzien in de gehele behoefte van de kinderen aan een bijdrage van hem in hun levensonderhoud. Opnieuw beschikkende stelt het hof de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de kinderen voor de periode 16 september 2011 tot 1 maart 2012 vast op € 190,= per maand per kind en vanaf 1 maart 2012 op € 290,= per maand per kind.

De vrouw stelt met een op 11 april 2012 bij de griffie van de Hoge Raad ingediend verzoekschrift - en daarmee tijdig - cassatieberoep in tegen de beschikking van het hof. Na het beschikbaar komen van het proces-verbaal van de op 21 oktober 2011 bij het hof gehouden hoorzitting is nog een aanvullend verzoekschrift door de vrouw ingediend. Zij had daartoe ook in haar eerste verzoekschrift een voorbehoud gemaakt. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de man in cassatie geen verweer gevoerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

Na een inleiding onder 1 volgen onder 2 van het cassatiemiddel de klachten, verdeeld over de onderdelen 2.1 t/m 2.6. In het Aanvullend verzoekschrift zijn geen nieuwe klachten opgenomen.

Onderdelen en 2.1 en 2.3

In onderdeel 2.1 wordt de rechtsklacht geuit dat het hof in de rov. 7 en 8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat het onderscheid van herstelbaar en niet herstelbaar inkomensverlies alleen speelt in geval dat een inkomensverlies verwijtbaar is. Het hof miskent aldus dat het bij de bepaling van de draagkracht van een alimentatieplichtige naast het feitelijke inkomen tevens gaat om het inkomen dat de onderhoudsplichtige zich redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven. Dit laatste wordt ook in onderdeel 2.3 als klacht naar voren gebracht.

Juist is dat, indien zich bij een alimentatieplichtige feitelijk een vermindering van inkomsten voordoet, dan, ook al is hem van de vermindering geen verwijt te maken, bij de bepaling van diens draagkracht rekening dient te worden gehouden met inkomen dat hij in de naaste toekomst kan verwerven en - in de verhouding tot de alimentatiegerechtigde - redelijkerwijs ook behoort te verwerven. Er is in dit geval sprake van inkomensverlies, dat herstelbaar is en uiteindelijk niet tot draagkrachtvermindering hoeft te leiden. Is het inkomensverlies niet herstelbaar in de zojuist bedoelde zin, dan wordt dat verlies in aanmerking genomen, tenzij de alimentatieplichtige een verwijt van het verlies is te maken. In dat geval wordt bij de draagkrachtbepaling in beginsel het verlies buiten beschouwing gelaten en van een fictief inkomen uitgegaan. Dit laatste mag er echter niet toe leiden dat het totale voor de alimentatieplichtige zelf bestemde inkomen daalt onder de grens van 90% van de voor hem toepasselijke bijstandsnorm.((1))

Het hof is in de eerste volzin van rov. 8 van oordeel dat er bij de man geen sprake van verwijtbaar inkomensverlies is geweest. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

Verder heeft het hof niet over het hoofd gezien dat, indien een niet verwijtbaar inkomensverlies herstelbaar is, dit gegeven bij de bepaling van de draagkracht in aanmerking dient te worden genomen. In rov. 8 geeft het hof immers als zijn oordeel dat niet van de man kan worden gevergd dat hij het inkomensverlies, dat bij hem met het ontslag in september 2009 is opgetreden, ongedaan maakt. Dat ligt opgesloten in de vaststellingen van het hof dat de inkomsten van de man in de jaren 2007, 2008 en 2009 in vergelijking met de inkomsten in de voorafgaande jaren als bovenmatig zijn aan te merken, nu zij samenhangen met het verrichten door de man van werkzaamheden in het buitenland, en dat, gelet op de betwisting van de desbetreffende stellingen van de vrouw door de man, niet is komen vast te staan dat het de bedoeling was dat de man in het buitenland zou gaan en blijven werken.

Een en ander betekent dat de rechtsklachten in de onderdelen 2.1 en 2.3 geen doel treffen.

Onderdelen 2.1 jo. 2.2 en 2.4

Zoals hiervoor opgemerkt, stoelt 's hofs oordeel inzake het niet herstelbaar zijn van het inkomensverlies bij de man op de vaststellingen (a) dat de inkomsten van de man in de jaren 2007, 2008 en 2009 als bovenmatig zijn aan te merken, nu zij samenhangen met het verrichten door de man in die jaren van werkzaamheden in het buitenland, en (b) dat, gelet op de betwisting van de desbetreffende stellingen van de vrouw door de man, niet is komen vast te staan dat het de bedoeling was dat de man in het buitenland zou gaan en blijven werken.

In onderdeel 2.2 wordt de onder a. genoemde vaststelling bestreden. De kern van het betoog in dat onderdeel is dat het hof ten onrechte, althans zonder afdoende motivering ervan uitgaat dat het inkomen van de man alleen in de jaren 2007, 2008 en 2009 uitzonderlijk was. Dat was al in de jaren 2005 en 2006 het geval.

Voor zover voor de bestrijding van de vaststelling in onderdeel 2.2 onder (i) een beroep op de beschikking van 21 april 2011, blz. 5, van de rechtbank wordt gedaan, kan dat beroep de vrouw niet baten. In de eerste plaats stelt de rechtbank t.a.p. niet vast hoe hoog het inkomen van de man in de jaren 2005 en 2006 was; de man heeft daarvoor, zo overweegt de rechtbank, onvoldoende stukken overgelegd. Bovendien ligt in het bestrijden in het kader van het incidenteel beroep van de beoordeling door de rechtbank van zijn draagkracht voor zoveel nodig mede besloten het opkomen tegen hetgeen de rechtbank op blz. 5 omtrent zijn inkomsten in 2005 en 2006 overweegt. In appel was op dit punt de rechtsstrijd nog open en had de man nog de ruimte om sub 27 van zijn verweerschrift tevens houdende verzoekschrift in incidenteel appel een overzicht te verschaffen van de door hem in de periode 2000 t/m 2010 genoten inkomsten. Ook het inkomen dat hij voor de jaren 2005 en 2006 opgeeft, onderbouwt hij met stukken, te weten jaaropgaven van de toenmalige werkgever betreffende uitbetaald loon (producties 57 en 58). De voor die jaren opgegeven bedragen zijn, vergeleken bij die uit de jaren 2007, 2008 en 2009, niet uitzonderlijk te noemen.

Het in onderdeel 2.2 sub (ii) opgenomen citaat uit het appelschrift van de vrouw kan de vrouw evenmin baten. In de eerste plaats heeft het citaat vooral betrekking op de - overigens door de man betwiste - levensstijl en daarmee de behoefte aan levensonderhoud aan de kant van de kinderen en de vrouw. Verder bevat het citaat geen concrete gegevens over het inkomen van de man van vóór 2007. Anders gezegd, van het citaat kan niet worden gezegd dat het een duidelijke weerlegging inhoudt van de vaststelling dat het inkomen van de man alleen in de jaren 2007, 2008 en 2009 uitzonderlijk hoog was. Dit geldt te meer in het licht van wat de man in zijn verweerschrift in appel tevens houdend verzoekschrift in incidenteel appel sub 27 omtrent zijn inkomsten in de periode 2000 t/m 2010 heeft aangevoerd, waarop de vrouw niet echt concreet in haar verweerschrift tegen het incidenteel appelschrift van de man reageert.

Bij het verweerschrift in appel tevens houdende verzoekschrift in incidenteel appel heeft de man reeds de nodige stukken ter staving van zijn stellingen omtrent het in de periode 2000 t/m 2010 jaarlijks genoten inkomen in het geding gebracht. Het was aan het hof als feitenrechter om te bepalen of het overleggen van nog meer stukken, zoals belastingaangiften en -aanslagen, gewenst was. Kennelijk heeft het hof dat niet nodig geoordeeld. Dat is een geheel aan de feitenrechter voorbehouden oordeel. De in onderdeel 2.2 sub (iii) tegen dit oordeel gerichte klachten treffen derhalve evenmin doel.

Onderdeel 2.4 strekt er ook toe te bestrijden dat het inkomensverlies van de man als gevolg van het ontslag in september 2009 niet herstelbaar zou zijn. Gewezen wordt op stellingen uit het appelschrift van de vrouw, die erop neer komen dat de man, gelet op zijn ervaring, staat van dienst en het werkaanbod, zijn inkomensverlies als gevolg van het ontslag in september 2009 moet herstellen. Daaraan wordt toegevoegd dat de man in zijn verweerschrift in appel niet of nauwelijks de stellingen van de vrouw heeft betwist, zodat tussen partijen vaststaat dat van de man redelijkerwijs kan worden gevergd dat hij zijn oude salarisniveau nastreeft. Door anders te oordelen heeft het hof artikel 149 Rv geschonden, althans zijn beschikking op het onderhavige punt onvoldoende gemotiveerd. Deze klachten slagen niet.

Van schending van artikel 149 Rv door het hof door de stellingen van de vrouw niet voor vaststaand te houden, hoewel zij niet door de man zijn bestreden, is geen sprake. Hetgeen de man in zijn verweerschrift in appel tevens houdende verzoekschrift in incidenteel appel in 36, met name sub 82, en in 37 ("dat de man nimmer de intentie heeft gehad om langdurig werkzaam te zijn in het buitenland") aanvoert, houdt mede een bestrijding in van de stellingen van de vrouw omtrent de mogelijkheid voor de man om diens inkomensverlies als gevolg van het ontslag in september 2009 te hertstellen.

Van een onvoldoende motivering van het oordeel van het hof dat niet van een herstelbaar inkomensverlies bij de man kan worden uitgegaan, is evenmin sprake. Het hoge inkomen in de jaren 2007, 2008 en 2009 hing samen met de uitzonderlijke situatie dat de man in die jaren in het buitenland werkzaamheden verrichtte. Nu niet gebleken is dat het de bedoeling was dat de man in het buitenland zou blijven werken, kan van een herstel van het inkomensverlies langs die weg niet worden uitgegaan. Er zal dan ook moeten worden uitgegaan van het door de man te verwerven inkomsten met het verrichten van werkzaamheden in Nederland. Het in 2010 door de man met werkzaamheden in Nederland verkregen inkomen verschilt niet veel van hetgeen hij - met zijn ervaring en opleidingen etc. - als basissalaris, dus het loon los van de buitenlandtoelagen, bij zijn voormalige werkgever verdiende. Anders gezegd, er is geen goede reden om van de man te vergen dat hij meer inkomen verwerft dan hij nu met werkzaamheden in Nederland doet. Deze gedachtegang van het hof is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.5

In onderdeel 2.5 wordt het oordeel van het hof in de slotzin van rov. 8 bestreden dat, nu de vrouw niet concreet heeft gemaakt op welke wijze rekening dient te worden gehouden met het vermogen van de man in het kader van zijn inkomen, de vrouw niet heeft voldaan aan haar stelplicht ter zake, zodat het hof de stelling van de vrouw, dat naast de inkomsten van de man rekening met zijn vermogen dient te worden gehouden, passeert. Het onderdeel treft geen doel.

In het bestreden oordeel van het hof acht het hof voor de bepaling van de draagkracht van de man in verband met het door de vrouw gestelde vermogen van hem van belang de inkomsten van de man uit dat vermogen. Het hof overweegt immers: "Juist is dat inkomsten uit vermogen die een onderhoudsplichtige geniet mede bepalend kunnen zijn bij het bepalen van zijn draagkracht." Het hof neemt het door de vrouw gestelde vermogen van de man niet in aanmerking op de voet dat van de man gevergd kan worden dat hij op het door de vrouw het gestelde vermogen inteert. In onderdeel 2.5 komt niet een (voldoende duidelijke) hiertegen gerichte klacht voor.

De stellingen van de vrouw omtrent het vermogen dat de man volgens de vrouw heeft, houden geen enkele aanwijzing in dat er bij de man sprake zou zijn van al daadwerkelijk inkomsten genererend vermogen. Dat er van een dergelijk vermogen bij hem sprake zou zijn, is door de man overigens nadrukkelijk ontkend. Zie in dit verband enerzijds het beroepschrift in appel van de vrouw, blz. 7, derde alinea, en blz. 12, tweede alinea, en anderzijds het verweerschrift in appel tevens houdende verzoekschrift in incidenteel appel van de man, de sub 22 genoemde productie 51, voor zover betrekking hebbend op 'Verweerschrift man', sub 25 en sub 37 jo 8. Wat de man opmerkt over de stellingen van de vrouw inzake het bestaan van (levens)verzekeringen en het garantiedepot, houdt in dat het vermogensbestanddelen betreft waaruit (nog) niet daadwerkelijk inkomsten voorvloeien. De juistheid van die stellingen heeft de vrouw niet bestreden. Tegen die achtergrond bezien heeft het hof kunnen oordelen dat de vrouw niet concreet heeft gemaakt op welke wijze rekening dient te worden gehouden met het vermogen van de man in het kader van zijn inkomsten. Na de ontkenning van de man dat hij inkomsten uit vermogen geniet, was het aan de vrouw om nadere feiten en omstandigheden te stellen die ten minste in enige mate aannemelijk zouden doen zijn dat er, ondanks de ontkenningen van de man, bij hem toch sprake zou moeten zijn van inkomsten uit vermogen. Die nadere feiten en omstandigheden zijn niet aangevoerd.

Onderdeel 2.6

Onderdeel mist zelfstandige betekenis; het bouwt immers geheel voort op klachten in de eerdere onderdelen. Nu die klachten geen doel treffen, geldt hetzelfde voor onderdeel 2.6.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie in dit verband onder meer: HR 23 november 2001, LJN AD4010, NJ 2002, 280, m.nt. J. de Boer, rov. 3.4.2; HR 5 december 2008, LJN BF8928, NJ 2009, 2, rov. 3.4.2; HR 24 september 2010, LJN BM9607, NJ 2010, 595, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.2; Asser-De Boer I*, 2010, nr. 625a; los-bladige Kluwer-bundel Personen- en Familierecht, art. 397, aant. 3, 4 en 5.