HR, 08-10-2021, nr. 20/01337

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2.2 t/m 2.10 tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) van 19 december 2017.1.

HAB Holding B.V. (hierna: HAB) is enig aandeelhouder van [A] B.V., met vestigingen in [vestigingsplaats 1] en [vestigingsplaats 2] . [verweerder 3] (hierna: [verweerder 3]) is fiscalist. [verweerder 4] (hierna: [verweerder 4]) is registeraccountant. [verweerder 3] en [verweerder 4] zijn in 2002 als partner toegetreden tot [B] N.V., de rechtsvoorganger van HAB, en hebben daarbij hun onderneming [C] ( [C] ) te [plaats] ingebracht en goodwill betaald. [verweerster 1] B.V (hierna: [verweerster 1]) en [verweerster 2] B.V. (hierna: [verweerster 2]) zijn hun persoonlijke houdstervennootschappen. [verweerder 3] en [verweerster 2] bereikten in 2016 beiden de leeftijd van 62 jaar.

Via hun houdstervennootschappen zijn [verweerder 3] en [verweerder 4] thans, net als de andere partners van HAB, aandeelhouder in HAB. Daarnaast hebben zij, net als de andere partners/aandeelhouders, ieder een aansluitingsovereenkomst gesloten met de rechtsvoorganger van HAB (hierna: de aansluitingsovereenkomst).

De art. 3.3.5 en 8.4.2 van de statuten van HAB luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

“Kwaliteitseis.

Artikel 3.3

(…)

De aandeelhouders zijn gebonden aan de aansluitingsovereenkomsten die zij eerder sloten met [B] N.V. en de bijbehorende Algemene Bepalingen zoals deze ten tijde van de oprichting van de vennootschap gelden en zoals deze van tijd tot tijd zullen gelden.

(…)

Stemprocedure; volmacht

Artikel 8.4

(…)

Besluiten worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, tenzij bij de wet of de statuten uitdrukkelijk een grotere meerderheid wordt voorgeschreven.

(…)”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

Art. 1.2 van de algemene bepalingen van HAB (hierna: de Algemene Bepalingen) luidt:

“Artikel 1.

(…)

De AB [de Algemene Bepalingen, A-G] en de Aansluitingsovereenkomst en reglementen kunnen worden gewijzigd krachtens een besluit van het Bestuur genomen onder goedkeuring van de AvA, welk laatste besluit wordt genomen op de wijze als bepaald in artikel 8.4.2. van de statuten van HAB Holding.”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

De Algemene Bepalingen zijn gelijkluidend aan de algemene bepalingen van [B] N.V. Art. 15 van de Algemene Bepalingen hield tot aan de wijziging in 2014 in dat partners van HAB aan het einde van het jaar waarin zij 65 jaar werden, moesten uittreden.

De aansluitingsovereenkomst bepaalt in de art. 3.2 en 5 het volgende:2.

“Artikel 3.2.

[B] N.V. - voor zover van toepassing - Holding en de gevolmachtigde aanvaarden dat indien wijzigingen in de AB met inachtneming van het hierna in artikel 5 bepaalde worden aangebracht, deze wijziging tevens ten aanzien van hen zal gelden vanaf het tijdstip zoals dat bij de wijziging van de AB zal worden bepaald.

Artikel 5.

De onderhavige Aansluitingsovereenkomst en de AB kunnen worden gewijzigd op de wijze als is omschreven in de AB.”

De Beleidsnotitie inzake Strategische verkenning 2012/2015, [A] vermeldt op pagina 10 onder “Conclusies en keuzes”:

“Terugbrengen aantal partners

Wanneer wij vaststellen dat forse autonome groei op korte termijn geen reële optie is zullen wij in alle andere scenario’s een oplossing moeten creëren waarbij het aantal "doorgaande" partners wordt gereduceerd.”

[cursivering in origineel, A-G]

en

“Conclusie en 1e eis : werken aan winstherstel op korte termijn.

Zoals al aangegeven is het van groot belang te werken aan winstherstel op korte termijn. Dit is vereist in vrijwel alle scenario’s en geeft dus de koers voor de kortere termijn aan.”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

Tijdens een personeelsbijeenkomst op 3 juli 2013 werden als conclusies en maatregelen medegedeeld:

“Conclusie op basis van de kerncijfers

Winstgevendheid moet omhoog zodat een ieder ( [A] en partners) aan de financiële verplichtingen kan voldoen, op langere termijn de solvabiliteit kan stijgen en doorgroei naar een nog meer stabiele organisatie mogelijk wordt.”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

en

“Verdere maatregelen in 2013

Vervroegde uittreding/andere rol van een aantal partners waardoor verbetering productieve partneruren.”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

Overleg tussen de jongere en oudere partners over vervroegde uittreding heeft in de jaren 2012-2014 niet tot overeenstemming geleid.

In de algemene vergadering van aandeelhouders van HAB van 13 november 2014 is het besluit genomen de Algemene Bepalingen aan te passen, waaronder een aanpassing van art. 15 waarin bepalingen zijn opgenomen over de uittredingsleeftijd van partners/aandeelhouders (hierna: het AVA-besluit). Het relevante deel van het gewijzigde art. 15 van de Algemene Bepalingen luidt als volgt:

“Einde aansluitingsovereenkomst

Artikel 15

15.1.

Onverminderd het in de Aansluitingsovereenkomst hieromtrent bepaalde, eindigt de Aansluitingsovereenkomst die een BV met HAB Holding heeft gesloten, in de volgende gevallen:

(...)

d. aan het einde van het boekjaar waarin de Gevolmachtigde de leeftijd van tweeënzestig (62) jaar heeft bereikt, tenzij de Gevolmachtigde te kennen heeft gegeven de samenwerking te willen voortzetten en de AvA hiermee instemt. Het besluit tot voortzetting van de samenwerking geldt voor een periode van één jaar en kan jaarlijks worden verlengd. Voortzetting van de samenwerking is mogelijk tot het einde van het boekjaar waarin de Gevolmachtigde de leeftijd van vijfenzestig (65) jaar heeft bereikt. Voortzetting van de samenwerking kan gepaard gaan met beëindiging van het aandeelhouderschap van de BV, in welk geval de onderlinge rechten en verplichtingen in een separate (consultancy-) overeenkomst zullen worden vastgelegd;”.

[vetgedrukt in origineel, A-G]

[verweerder 3] en [verweerder 4] konden zich niet verenigen met het AVA-besluit. [verweerder 4] heeft daarom een buitengewone vergadering van aandeelhouders uitgeroepen, die op 17 december 2014 is gehouden. Daarbij is het voorstel van [verweerder 3] en [verweerder 4] tot het terugdraaien althans aanpassen van het AVA-besluit afgewezen (hierna, conform de duiding ervan in feitelijke instanties: het BAVA-besluit).

Art. 19 van de Algemene Bepalingen luidt:

“19.1 Na het beëindigen van de Aansluitingsovereenkomst op grond van artikel 15 lid 1 sub b, d, en voor het bepaalde onder g (alleen voorzover er sprake is van onder curatele stelling op medische gronden), h en i; is het de desbetreffende BV en haar Gevolmachtigde niet zonder toestemming van het Bestuur toegestaan om in enigerlei vorm - hetzij voor zichzelf hetzij samen met of ten behoeve van een ander, direct of indirect en al dan niet tegen een vergoeding - werkzaam te zijn voor en/of diensten te verlenen aan en/of financieel belang te hebben in een onderneming die gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan die van HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen.

In alle overige gevallen van beëindiging van de Aansluitingsovereenkomst is het de uittredende BV casu quo Gevolmachtigde verboden contacten te leggen of te onderhouden met cliënten of relaties van HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen of anderszins initiatieven te ontwikkelen, die kennelijk ten doel hebben opdrachten en/of zaken van of via cliënten of relaties van HAB Hollding en/of een van haar groepsmaatschappijen te verwerven. Onder een cliënt of relatie van HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen wordt begrepen diegene voor wie HAB Holding en/of een van haar groepsmaatschappijen werkzaamheden verricht(en) of in de voorafgaande drie jaren heeft verricht respectievelijk diegene die als directe of indirecte verwijzer of aanbrenger van opdrachten of cliënten optreedt respectievelijk in de voorafgaande drie (3) jaren als zodanig is opgetreden.

Bij overtreding van de verboden als bedoeld in lid 1 en lid 2 verbeurt de overtredende partij jegens HAB Holding een boetesom van vierduizend vijfhonderd euro (EUR 4.500,--) voor elke dag van overtreding, welke boetesom onmiddellijk opeisbaar is zonder dat enige ingebreke- of inverzuimstelling vereist is.”

De uitvoerige14.procesinleiding van HAB is opgebouwd uit drie cassatiemiddelen (genummerd I, II en III). Middel I is gericht tegen het tussenarrest, middel II tegen de beslissing van (de rolraadsheer van) het hof van 19 of 20 maart 2019 tot afwijzing van het zijdens HAB gedane verzoek om te mogen reageren op de akte uitlating productie van 12 maart 2019 zijdens [verweerders] , en middel III tegen het eindarrest. Middel I bestaat uit drie delen (geletterd A t/m C), die uiteenvallen in twaalf onderdelen (doorlopend genummerd als 1 t/m 12), waarbij de onderdelen 2, 3, 4 en 8 nader zijn uitgewerkt in subonderdelen, met op hun beurt soms nog weer sub-subonderdelen. Middel II bestaat uit één onderdeel (doorlopend genummerd als 13) dat is uitgewerkt in twee subonderdelen. Middel III bestaat uit negen onderdelen (doorlopend genummerd als 14 t/m 22), waarbij de onderdelen 17 en 22 elk nader zijn uitgewerkt in twee subonderdelen.

Plan van behandeling

Alvorens onder 3.15-3.84 hierna toe te komen aan bespreking van de cassatiemiddelen in het principale cassatieberoep, maak ik onder 3.3-3.4 en 3.5-3.14 hierna enkele inleidende opmerkingen over het onderhavige samenwerkingsverband inzake HAB en het oordeel van het hof in het tussenarrest in het licht van het bepaalde in de Wgbl.

Onderhavige samenwerkingsverband inzake HAB

[verweerders] zijn in verschillende hoedanigheden bij HAB (en haar rechtsvoorganger [B] N.V.) betrokken (geweest), zowel vennootschapsrechtelijk als verbintenisrechtelijk.15.Aan de hand van de vaststaande feiten en het procesdossier schets ik de verschillende rechtsverhoudingen die bestonden tussen enerzijds [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] en anderzijds HAB.

De fiscalist [verweerder 3] was via zijn persoonlijke houdstervennootschap [verweerster 1] , een B.V., aandeelhouder in HAB (zie onder 1.2 hiervoor). De registeraccountant [verweerder 4] was via zijn persoonlijke houdstervennootschap [verweerster 2] , eveneens een B.V., ook aandeelhouder in HAB (zie ook onder 1.2 hiervoor). Het aandeelhouderschap schept een vennootschapsrechtelijke band met HAB. Tussen aandeelhouders en de vennootschap bestaat een mede door de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW beheerste rechtsverhouding. Aandeelhouders zijn voorts, onder meer, bevoegd vernietiging te vorderen van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon, bijvoorbeeld wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist (art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW, aangenomen dat zij in het concrete geval belanghebbende zijn in de zin van art. 2:15 lid 3, aanhef en onder a BW, en met inachtneming van art. 2:15 lid 5 BW).16.De primaire vordering is met name gestoeld op deze vennootschapsrechtelijke band. Het hof oordeelt in het tussenarrest, in navolging van de rechtbank, dat die primaire vordering niet toewijsbaar is (zie ook onder 2.5 en 2.13 hiervoor). Dat oordeel over de primaire vordering wordt in het principale cassatieberoep niet bestreden. Ik kan verder daarlaten het precieze moment van eindigen van de aandeelhoudersband van [verweerster 1] en [verweerster 2] met HAB, en neem aan, gelet ook op het AVA-besluit (zie onder 1.8 hiervoor), welk besluit niet is teruggedraaid bij het BAVA-besluit (zie onder 1.9 hiervoor), dat dit ligt na het einde van het jaar waarin [verweerder 3] en [verweerder 4] de leeftijd van 62 jaar bereikten, te weten 2016 (zie onder 1.2 hiervoor), waarover ook hierna.

Naast de vennootschapsrechtelijke band valt ook een verbintenisrechtelijke band tussen de aandeelhouders en de vennootschap te onderscheiden, in het kader van zogenoemde aansluitingsovereenkomsten waarop ook de zogenoemde Algemene Bepalingen van toepassing waren (zie ook rov. 3.2 tussenarrest).17.Deze verbintenisrechtelijke band betreft de vennootschap (HAB) en “de B.V.” (zoals [verweerster 1] en [verweerster 2] ).18.Zie bijvoorbeeld ook art. 15 lid 1 van de gewijzigde Algemene Bepalingen over beëindiging van “de Aansluitingsovereenkomst die een BV met [HAB] heeft gesloten” (onder 1.8 hiervoor). Overigens had “de gevolmachtigde” (zoals [verweerder 3] en [verweerder 4] ) wel ook betrokkenheid bij deze verbintenisrechtelijke band tussen de vennootschap en de B.V. (zie over de gevolmachtigde ook onder 1.6, 1.8 en 1.10 hiervoor).19.In de Algemene Bepalingen is verder nog rekening gehouden met het bestaan van een “Holding” die alle aandelen in de B.V. (zoals [verweerster 1] en [verweerster 2] ) houdt en waarvan alle aandelen weer worden gehouden door “de beroepsbeoefenaar” (zoals [verweerder 3] en [verweerder 4] ).20.In het geval van [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] is overigens niet gebleken van een tussengeschoven holdingvennootschap, zodat ik dat kan laten rusten.21.Een belastingadviseur (zoals [verweerder 3] ) of accountant (zoals [verweerder 4] ) oefende dus via zijn persoonlijke houdstervennootschap (zoals [verweerster 1] en [verweerster 2] ) zijn beroep uit binnen het verband van HAB, waartoe ook HABs 100%-dochter [A] B.V. behoort (zie onder 1.2 hiervoor). Per ultimo 2016, het jaar waarin [verweerder 3] en [verweerster 2] dus de leeftijd van 62 jaar bereikten (zie ook onder 1.2 hiervoor), zijn de aansluitingsovereenkomsten van [verweerster 1] en [verweerster 2] met HAB op basis van het gewijzigde art. 15 van de Algemene Bepalingen beëindigd. Ten tijde van het eindvonnis van de rechtbank van 24 augustus 2016 stond dat nog niet vast, maar was “uit de proceshouding van HAB duidelijk dat HAB vasthoudt aan haar stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 4] aan het einde van 2016 dienen te vertrekken” (rov. 4.6 van dat vonnis, zie ook onder 2.5 hiervoor). In hoger beroep heeft het hof voor ultimo 2016 een comparitie na aanbrengen gelast, mede met het doel om een schikking te beproeven (zie ook onder 2.7 hiervoor). Uit het proces-verbaal van die comparitie, die heeft plaatsgevonden op 18 november 2016 blijkt dat een minnelijke regeling tussen partijen niet tot stand is gekomen (zie ook onder 2.8 hiervoor). Het hof gaat vervolgens in rov. 3.4 tussenarrest (van 19 december 2017) uit van “de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Bepalingen”, dus per 1 januari 2017. Uit rov. 2.5 eindarrest blijkt ook dat volgens het hof “als uitgangspunt heeft te gelden dat de aansluitingsovereenkomsten per 1 januari 2017 zijn beëindigd”, wat in lijn ligt met de verwijzing in rov. 2.4 eindarrest naar “de bestaande situatie waarin zij [ [verweerders] , A-G] na beëindiging van hun werkzaamheden per 1 januari 2017 over genoemde jaren [2017, 2018 en 2019, A-G] geen winstdeel ontvangen”, te onderscheiden van “de hypothetische situatie waarin zij tot en met 2019 werkzaam waren gebleven en dus wel een winstdeel zouden hebben ontvangen” (zie ook onder 2.20 hiervoor).

Dat (op enig moment) na ommekomst van 2016, en kennelijk begin 2017, de vennootschapsrechtelijke band en de verbintenisrechtelijke band van [verweerders] met HAB een einde nemen, betekent uiteraard niet dat de gemaakte afspraken vervolgens volledig zijn uitgewerkt. Zo geldt na het beëindigen van de aansluitingsovereenkomsten het concurrentie- en relatiebeding (en boetebeding) als bedoeld in art. 19 van de Algemene Bepalingen (zie rov. 3.3 tussenarrest en onder 1.10 hiervoor) en kunnen [verweerders] vanaf 1 januari 2017 aanspraak maken op betaling van goodwillvergoedingen (zie ook rov. 2.5 eindarrest).

Een samenwerkingsverband zoals onder 3.3 hiervoor geschetst, waarbij partners/aandeelhouders via persoonlijke houdstervennootschappen samenwerken in de rechtsvorm van een kapitaalvennootschap (in dit geval in een B.V.), is niet uitzonderlijk voor vrije beroepsbeoefenaren zoals accountants en belastingadviseurs.22.In plaats van de rechtsvorm van de maatschap, die hiervoor in de oorspronkelijke opzet van de wetgever was bedoeld, maken vrije beroepsbeoefenaren bij de uitoefening van hun beroep steeds meer gebruik van de rechtsvorm van de B.V., die in de oorspronkelijke opzet van de wetgever bedoeld was voor bedrijfsuitoefening.23.Als redenen voor deze ontwikkeling worden in de literatuur onder meer genoemd het beheersbaar houden van de aansprakelijkheid van de vennoten (‘partners’)24.en eenvoudiger toe- en uittreden van partners als aandeelhouder in een kapitaalvennootschap in plaats van als vennoot in een maatschap.25.Het gebruikmaken van kapitaalvennootschappen (‘praktijkvennootschappen’) door vrije beroepsbeoefenaren heeft met name in het kader van aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar voor zijn of haar handelen in de belangstelling gestaan. Zo leidt A-G Spier uit rechtspraak van de Hoge Raad af dat:26.

“een vrije beroepsbeoefenaar die zich om welke reden dan ook hult in het kleed van een eigen rechtspersoon waarvan hij zelf bestuurder is, op het stuk van de aansprakelijkheid voor zijn handelen niet anders moet worden beoordeeld als eenzelfde beroepsbeoefenaar die zich niet in zo’n kleed heeft gestoken. Daargelaten hoe dat juridisch nauwkeurig kan worden verklaard (wat niet zo belangrijk is omdat arresten van Uw Raad het geldend recht weergeven) kan deze aanpak slechts op sympathie rekenen.”

[voetnoten uit origineel niet overgenomen, A-G]

Wat daarvan zij, in de onderhavige zaak draait het niet om aansprakelijkheid van vrije beroepsbeoefenaren, maar (onder meer) om de vraag of vrije beroepsbeoefenaren die via persoonlijke houdstervennootschappen hun beroep uitoefenen in een maatschapsstructuur27.in B.V.-vorm een beroep kunnen doen op art. 4 Wgbl in het kader van onderscheid op grond van leeftijd. Ik schets daartoe onder 3.5-3.14 hierna mede de plaats van de Wgbl in het bredere kader van wet- en regelgeving op het terrein van gelijke behandeling bij de arbeid,28.toegespitst op vrije beroepsbeoefenaren.

Overigens lijkt dat onderhavige samenwerkingsverband inzake HAB verband te houden met een fusie met [D] B.V. (hierna: [D]) per 1 januari 2010. In 2009 hebben de vennoten van (toen nog) de maatschap [A] en de aandeelhouders van [D] besloten hun ondernemingen te fuseren. Ten tijde van de fusie waren veertien B.V.’s vennoten van de maatschap [A] en had [D] vier partners/aandeelhouders. In het kader van de voorgenomen fusie is [B] N.V. opgericht. [B] N.V. heeft de aandelen van de werkmaatschappijen van [D] gekocht en geleverd gekregen, waarbij de [D] -partners hun werkzaamheden bleven verrichten vanuit die werkmaatschappijen, met uitzondering van de werkmaatschappij [E] B.V. De naam van laatstgenoemde vennootschap is veranderd in [A] B.V. Deze vennootschap heeft de maatschapsaandelen van de vennoten in de maatschap [A] gekocht en geleverd gekregen en is de werkmaatschappij geworden van waaruit de [A] -vennoten hun werkzaamheden verrichtten. De aandeelhouders in [D] en de vennoten van de maatschap [A] verkregen ieder één aandeel in [B] N.V. Ieder van hen is, zowel in privé als in naam van hun persoonlijke vennootschap, een aansluitingsovereenkomst aangegaan met [B] N.V. De fusie is mislukt en per 1 juli 2011 weer beëindigd. In het kader van de ontvlechting heeft [B] N.V. haar aandelen in de werkmaatschappijen van [D] (terug) verkocht en geleverd aan [D] en haar aandelen in [A] B.V. (terug) verkocht en geleverd aan het door de [A] -vennoten opgerichte HAB (HAB Holding B.V.). Over de nakoming van de ontvlechtingsovereenkomsten en de financiële afwikkeling daarvan is een geschil ontstaan dat heeft geleid tot een arrest van het hof van 8 oktober 2019.29.De voorgaande beschrijving is ontleend aan rov. 3.1 van dat arrest. Na de ontvlechting met [D] zijn de [A] -vennoten verder gegaan in het samenwerkingsverband zoals mede beschreven onder 1.2-1.3 hiervoor, waarbij op grond van de statuten van HAB de aandeelhouders zijn gebonden aan de aansluitingsovereenkomsten die zij met [B] N.V. hadden gesloten (zie onder 1.4 hiervoor) en waarbij zij werkzaamheden bleven verrichten in de werkmaatschappij [A] B.V. Deze achtergrond van de mislukte fusie met [D] is in het procesdossier ook zowel zijdens [verweerders] als zijdens HAB aan de orde gesteld.30.

De Wgbl en het tussenarrest

De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (hierna: de Wgb) is de oudste wet op het terrein van gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid in ons land.31.De Wgb werd ingevoerd ter implementatie van een EEG-richtlijn.32.In deze wet bestaat, in navolging van die richtlijn, reeds aandacht voor toepassing op vrije beroepsbeoefenaren. Op grond van art. 2 Wgb is het niet toegelaten onderscheid (op grond van geslacht) te maken met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. Art. 2 Wgb schept “binnen het raam van de richtlijn analoge wettelijke waarborgen voor de beoefenaar van het vrije beroep.”33.In de memorie van toelichting valt over art. 2 Wgb voorts te lezen:34.

“Belemmeringen als die waarop de richtlijn en wetsontwerp het oog hebben bestaan er naar onze indruk in ons land niet in verband met de toegang als zodanig tot het vrije beroep.

Anders is dat, waar het, in de bewoordingen van de richtlijn, de toegang tot alle niveaus van de beroepshiërarchie betreft. Zo hebben bij voorbeeld in de advocatuur en in het notariaat vrouwen niet altijd dezelfde mogelijkheden als hun mannelijke collega’s om na verloop van tijd als maat opgenomen te worden in de maatschap waarbij zij reeds in loondienst zijn. Soms is er sprake van bezwaren tegen vrouwen in het algemeen op een dergelijke plaats, soms van bezwaren tegen getrouwde vrouwen. In het algemeen is het niet alleen financieel aantrekkelijker om van een bestaande maatschap deel uit te gaan maken dan zich zelfstandig als vrije beroepsbeoefenaar te vestigen, maar kan het eerste ook geacht worden een hogere status met zich mee te brengen. In dergelijke gevallen is het dus niet zo, om nogmaals de bewoordingen van de richtlijn aan te houden, dat alle niveaus van de beroepshiërarchie voor mannen en vrouwen gelijkelijk toegankelijk zijn.Dit is slechts één voorbeeld. Het artikel van dit wetsontwerp is zo ruim geformuleerd dat ook andere gevallen waarin er onderscheid gemaakt wordt onder het artikel begrepen kunnen worden.”

Het ruime toepassingsbereik van de bepaling is ook onderkend in de literatuur:35.

“Ik heb artikel 2 WGB behandeld aan de hand van het voorbeeld van de advocatuur. Het bovenstaande is op dezelfde manier van toepassing op andere vrije beroepen, zoals (…) accountants, (…) belastingadviseurs, (…) voor zover het binnen het samenwerkingsverband (meestal maatschap) gaat om de samenwerking als deelgenoten.”

De bepaling is zo geformuleerd dat er bij een handelen in strijd met het in art. 2 Wgb bepaalde een actie uit onrechtmatige daad ingesteld kan worden.36.De toenmalige minister van Justitie De Ruiter heeft hierover blijkens de Handelingen van de Tweede Kamer het volgende opgemerkt:37.

“Een interessant punt van lichtelijk juridisch-technische aard is aangesneden door mevrouw Haas-Berger, die aandacht vroeg voor het feit, dat met nietigheid wordt gedreigd ter zake van bedingen in een arbeidsovereenkomst, die in strijd met deze wet zouden zijn. Die nietigheid ontbreekt als het gaat om toegang tot het vrije beroep. Zij heeft gesteld dat toch ook in het vrije beroep sprake kan zijn van een overeenkomst, bij voorbeeld als men toetreedt tot een maatschap.

Voor nietigheid zou dan wel een plaats aanwezig kunnen zijn, aldus mevrouw Haas-Berger. Bij de toegang tot het vrije beroep zal veelal geen sprake zijn van een overeenkomst, maar juist van een situatie, waarin op - veronderstelde - discriminatoire gronden niet wordt overgegaan tot het scheppen van de mogelijkheden van toetreding tot het vrije beroep.

Als men niet kan toetreden, is er ook geen beding in een overeenkomst, dat men met nietigheid zou kunnen bedreigen. Daarom hebben wij gekozen voor een actie uit onrechtmatige daad, die - het zij nog eens voor de duidelijkheid gezegd - niet alleen behoeft uit te lopen op een veroordeling tot betaling van schadevergoeding; er kan ook een verbod worden gevorderd, eventueel een declaratoir, dat een bepaalde gedraging, weigering of wat dan ook, onrechtmatig is. In ieder geval zouden wij stellen dat bij de toegang tot het vrije beroep nietigheid niet de meest hanteerbare sanctie is.”

Art. 2 Wgb is aangepast ter implementatie van een latere EEG-richtlijn.38.Als gevolg van deze wetswijziging is een sanctiebepaling opgenomen in art. 2 lid 3 Wgb: “Elke bepaling van een regeling als bedoeld in het eerste lid, die in strijd is met het in het eerste of tweede lid bepaalde is nietig.” Op het eerste gezicht lijkt deze nietigheidssanctie niet (ook) te slaan op het oorspronkelijke deel van art. 2 lid 1 Wgb (“Het is niet toegelaten onderscheid te maken met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep”), maar uitsluitend op de bij die wetswijziging daaraan toegevoegde zinsnede “alsmede wat betreft regelingen tussen beroepsgenoten inzake sociale zekerheid niet zijnde pensioenvoorzieningen als bedoeld in artikel 12a.”39.In de literatuur wordt echter aangenomen dat met het verbod strijdige bedingen in overeenkomsten met vrije beroepsbeoefenaren ook onder de nietigheidssanctie kunnen vallen.40.Een richtlijnconforme interpretatie lijkt dat intussen ook te vergen:41.

“De lidstaten nemen alle nodige maatregelen om er zorg voor te dragen dat: (…) b) met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in individuele of collectieve contracten of overeenkomsten, interne reglementen van ondernemingen, regels voor vrije beroepen en werkgevers- en werknemersorganisaties en alle andere regelingen, nietig worden of kunnen worden verklaard of worden gewijzigd, (…).”

Na de Wgb is de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: de Awgb) tot stand gekomen.42.Waar de Wgb ‘slechts’ het verbod van onderscheid op grond van geslacht kent, bevat de Awgb meer discriminatiegronden, maar niet leeftijd.43.Op grond van art. 6 Awgb is onderscheid (waaronder dus niet begrepen is leeftijdsonderscheid) verboden met betrekking tot de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. Zoals blijkt uit de formulering van de bepaling is die ontleend aan art. 2 Wgb.44.

Voorts kan gewezen worden op de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna: de Wgbh/cz).45.Art. 5 Wgbh/cz, dat is ontleend aan art. 6 Awgb, heeft betrekking op het vrije beroep, met betrekking tot discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte.46.

Kort na de Wgbh/cz is de Wgbl tot stand gekomen.47.Op grond van art. 4 Wgbl, dat in de onderhavige zaak aan de orde is, is onderscheid (op grond van leeftijd) verboden met betrekking tot de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. De bepaling wordt in de memorie van toelichting als volgt toegelicht:48.

“Artikel 4 betreft de implementatie van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn, voor zover dat onderdeel betrekking heeft op arbeid als zelfstandige en het vrije beroep. Voor de formulering is aangesloten bij artikel 6 van de Awgb. De artikelen 3 en 4 van het wetsvoorstel omvatten tezamen het gehele terrein van de arbeid. Artikel 3 ziet op arbeidsrelaties waarbij sprake is van een gezagsverhouding, terwijl artikel 4 betrekking heeft op alle andere arbeidsrelaties waarbij zo’n gezagsverhouding ontbreekt. Het gaat hierbij niet alleen om beroepen als notaris en advocaat maar bijvoorbeeld ook om een zelfstandige zonder personeel. Artikel 4 verbiedt onderscheid bij de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en bij de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. Het in dit artikel opgenomen verbod van onderscheid heeft, in tegenstelling tot het verbod in artikel 3, geen betrekking op het aangaan of beëindigen van een arbeidsverhouding, aangezien het hier geen werkgevers - werknemers relatie betreft. Wel kan in bepaalde gevallen bij een discriminatoire beëindiging van een samenwerking in maatschapsverband een beroep op dit artikel worden gedaan, namelijk indien de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep.”

Uit deze passage valt een aantal conclusies met betrekking tot art. 4 Wgbl te trekken.

In de eerste plaats geldt dat de bepaling richtlijnconform moet worden uitgelegd. De Wgbl is ingevoerd ter implementatie van een EG-richtlijn (hierna: de Kaderrichtlijn).49.In art. 3 van deze Kaderrichtlijn wordt de materiële werkingssfeer geregeld. Volgens art. 3 lid 1 onder a is de Kaderrichtlijn, kort gezegd, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector van toepassing op alle personen, met betrekking tot de voorwaarden voor toegang tot de arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie.50.

In de tweede plaats geldt dat art. 4 Wgbl samenhang heeft met de gelijkebehandelingswetten aangehaald onder 3.5-3.7 hiervoor. De formulering van art. 4 Wgbl sluit aan bij art. 6 Awgb, welke bepaling op haar beurt weer is ontleend aan art. 2 Wgb. De parlementaire geschiedenis van art. 2 Wgb en art. 6 Awgb, zoals hiervoor uiteengezet, kan dus eveneens van belang zijn bij de uitleg van art. 4 Wgbl. De structuur van de Wgbl wijkt overigens wel af van de Awgb.51.

In de derde plaats geldt dat het toepassingsbereik van art. 4 Wgbl ruim is. Bij een arbeidsverhouding met werkgeversgezag is art. 3 Wgbl van toepassing. Art. 4 Wgbl heeft betrekking op alle andere arbeidsrelaties waarbij zo’n gezagsverhouding ontbreekt. Er wordt uitdrukkelijk verwezen naar vrije beroepsbeoefenaren, zoals een advocaat of notaris (en waaronder ook accountants en belastingadviseurs kunnen worden begrepen, zie ook onder 3.5 hiervoor) en voorts naar zelfstandigen zonder personeel.52.Dat de vrije beroepsbeoefenaren hun beroep in de onderhavige zaak in een maatschapsstructuur in B.V.-vorm uitoefenen (zie onder 3.4 hiervoor), staat m.i., gelet ook op het ruime toepassingsbereik dat zowel de Europese als de Nederlandse wetgever voor ogen heeft gestaan, niet aan toepassing van art. 4 Wgbl in de weg.53.Dat vrije beroepsbeoefenaren zich tegenwoordig “hullen in het kleed” van een eigen rechtspersoon waarvan zij zelf bestuurder zijn,54.ofwel dat het samenwerkingsverband (ook) is gehuld in een “kapitaalvennootschappelijk jasje”,55.doet niet af aan toepassing van art. 4 Wgbl. De toepassing op vrije beroepsbeoefenaren behoort m.i. rechtsvormonafhankelijk te zijn. Niet (ook) beslissend is of de “samenwerking in maatschapsverband” daadwerkelijk plaatsvindt in de rechtsvorm van de maatschap (zoals in het geval van HAB voor de fusie met [D] kennelijk nog het geval was) of in een maatschapsstructuur in B.V.-vorm (zoals in de onderhavige zaak het geval is bij HAB); beslissend is of, naar de kern genomen, sprake is van een samenwerking als deelgenoten.56.Daarvan is sprake in de onderhavige zaak, waarin de partners/aandeelhouders via hun persoonlijke B.V. (persoonlijke houdstervennootschap) hun arbeid ter beschikking stellen aan HAB en via die B.V. delen in de winst van HAB (zie onder 3.4 hiervoor).

Aan de gelijke behandelingsbepalingen die betrekking hebben op vrije beroepsbeoefenaren (naast art. 4 Wgbl zijn dat dus art. 2 Wgb, art. 6 Awgb en art. 5 Wgbh/cz) is in rechtspraak en literatuur tot op heden relatief weinig aandacht geschonken.57.In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl werd in algemene zin ook verwacht dat betrokkenen zich in eerste instantie tot het College voor de rechten van de mens (toen nog: de Commissie gelijke behandeling) zouden wenden en is verder opgemerkt dat het “aannemelijk [is] dat partijen slechts een beperkt beroep op de rechter zullen doen in verband met een verboden onderscheid op grond van leeftijd.”58.Die verwachting lijkt met betrekking tot art. 4 Wgbl te zijn uitgekomen.59.Burgers kunnen zich rechtstreeks, zonder tussenkomst van (thans) het College voor de rechten van de mens, met een beroep op de Wgbl tot de rechter wenden.60.De onderhavige zaak illustreert dat.

Een aandachtspunt bij toepassing van de Wgbl door de rechter is art. 12 lid 1 Wgbl, waarmee art. 10 Kaderrichtlijn is geïmplementeerd. Hieruit volgt dat indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de Wgbl in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.61.

Als de wederpartij niet erin slaagt het vermoeden van leeftijdsonderscheid te weerleggen, kan de wederpartij zich nog wel beroepen op de algemene uitzonderingsgrond van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl.62.Op grond van die bepaling geldt het verbod van onderscheid niet indien het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Over deze objectieve rechtvaardiging is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl opgemerkt:63.

“De objectieve rechtvaardiging als algemene uitzonderingsgrond biedt de mogelijkheid om rekening te houden met de veranderende opvattingen in de samenleving omtrent het gebruik van leeftijd als onderscheidend criterium. Toetsing door de Commissie gelijke behandeling en door de rechter kan hier inhoud aan geven. Dit komt de rechtsontwikkeling ten goede.”

De Hoge Raad heeft in een uitspraak uit 2019 over toetsing aan art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl in het kader van schending van art. 3 Wgbl (de aan art. 4 Wgbl verwante bepaling die betrekking heeft op arbeidsrelaties in een gezagsverhouding, zie onder 3.8 hiervoor) het volgende vooropgesteld over de objectieve rechtvaardiging:64.

“4.1.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van het algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303/16) (hierna: de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door eenieder een effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 16 oktober 2007, zaak C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios de la Villa), punt 42). Art. 2 lid 1 Richtlijn bepaalt dat onder het beginsel van gelijke behandeling wordt verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden.

Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Doelstellingen die als ‘legitiem’ in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn zijn te beschouwen en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, zijn doelstellingen van sociaal beleid. Door hun karakter van algemeen belang onderscheiden deze legitieme doelstellingen zich van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever (HvJEU 5 maart 2009, zaak C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128 (Age Concern), punt 46).

Lidstaten en de sociale partners beschikken op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt (onder meer HvJEU 26 februari 2015, zaak C-515/13, ECLI:EU:C:2015:115 (Landin), punt 18 en 19). Deze beoordelingsmarge mag echter niet tot gevolg hebben dat de toepassing van het beginsel van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd zinloos wordt (vgl. HvJEU 12 oktober 2010, zaak C-499/08, ECLI:EU:C:2010:600 (Andersen), punt 33).

De Wgbl, waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient overeenkomstig de hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 genoemde rechtspraak te worden uitgelegd. Art. 3, aanhef en onder c, Wgbl verbiedt onder meer het maken van onderscheid naar leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Ingevolge art. 7 lid 1, aanhef en onder c, Wgbl geldt dit verbod niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Slechts indien aan al deze criteria is voldaan, is sprake van een objectief gerechtvaardigd onderscheid (Kamerstukken II 2001/02, 28170, nr. 5, p. 15).”

De drie criteria waaraan de rechter op grond van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl dient te toetsen - kort gezegd: of sprake is van (i) een legitiem doel, waarbij de middelen voor het bereiken van dat doel (ii) passend en (iii) noodzakelijk moeten zijn - gelden dus cumulatief. In de nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl zijn deze drie criteria als volgt nader toegelicht:65.

“Bij de beoordeling of sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid dient er getoetst te worden aan de drie criteria die zijn opgenomen in artikel 7, eerste lid, onder c, van het wetsvoorstel:

- Ten eerste moet er sprake zijn van een legitiem doel (of doelen).

Daartoe kunnen de volgende deelvragen aan de orde komen: a) Wordt door het bereiken van het doel aan een werkelijke, dat wil zeggen een daadwerkelijk bestaande, behoefte van de organisatie voldaan dan wel wordt door het bereiken van het doel aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid voldaan? b) Is het nagestreefde doel niet in strijd met andere wetgeving, het recht en de maatschappelijke betamelijkheid? c) Ontbreekt aan het nagestreefde doel ieder oogmerk van verboden onderscheid?

- Ten tweede moet er sprake zijn van een passend middel. Daartoe moet de volgende deelvraag worden beantwoord: d) Is het middel geschikt om het doel te bereiken, dat wil zeggen wordt door het gebruik van het middel het doel gerealiseerd dan wel bestaat de gerechtvaardigde verwachting dat door het gebruik van het middel het doel gerealiseerd zal worden?

- Ten derde moet het gebruik van dat specifieke middel ook noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Daartoe dienen de volgende twee deelvragen te worden beantwoord: e) Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid? f) Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij sprake is van minder vergaand onderscheid dan wel sprake is van compensatie van de nadelen?”

In de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie is nadien verduidelijkt wat onder “legitieme” doelstellingen in de zin van de Kaderrichtlijn dient te worden verstaan:66.

“Uit artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 blijkt dat de doelstellingen die als „legitiem” in de zin van die bepaling zijn te beschouwen en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding. Door hun karakter van algemeen belang onderscheiden die legitieme doelstellingen zich van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van de kosten of de verbetering van het concurrentievermogen, zonder dat echter valt uit te sluiten dat een nationale regel, bij het nastreven van die legitieme doelstellingen, de werkgever een zekere mate van flexibiliteit toekent.”

Het moet dus, kort gezegd, gaan om doelstellingen van sociaal beleid die zich door hun karakter van algemeen belang onderscheiden van louter individuele beweegredenen.

Tegen deze achtergrond bezien, zet ik nu een zijstap naar het tussenarrest en maak ik daarbij enkele opmerkingen.

Ik begrijp rov. 3.3-3.4 tussenarrest aldus, wat betreft de hier door het hof aangenomen schending van de Wgbl, dat door de beëindiging van de onderhavige aansluitingsovereenkomsten met een beroep zijdens HAB op de wijziging van art. 15 lid 1, aanhef en onder d van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit), en daarmee het vervroegde uittreden van [verweerder 3] en [verweerder 4] , zij op de leeftijd van 62 jaar, mede door het concurrentie- en relatiebeding uit de Algemene Bepalingen, daadwerkelijk belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen, wat strijd met art. 4 Wgbl oplevert, terwijl door HAB geen afdoende legitimering in de zin van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl voor die op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens is gegeven en voornoemde wijziging [verweerder 3] en [verweerder 4] in vergelijking met de andere (jongere) partners en de betrokken belangen van HAB onevenredig zwaar treft, waarbij van belang is dat een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten ontbreekt. Het hof verwijst daar ook naar art. 4 Wgbl en art. 7 Wgbl, alsmede naar parlementaire geschiedenis van eerstgenoemde bepaling, waarbij het hof opmerkt dat in bepaalde gevallen bij een discriminatoire beëindiging van een samenwerking van vrije beroepsbeoefenaren een op beroep op deze bepaling kan worden gedaan, namelijk indien de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep - wat het hof ten aanzien van [verweerder 3] en [verweerder 4] dus gemotiveerd vaststelt.

Hoewel het gaat om een ruim begrip, en een ogenschijnlijk financieel doel een achterliggend sociaal doel kan dienen,67.oordeelt het hof in rov. 3.3, slotzin tussenarrest dat “[m]et de doelstelling van het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit op korte termijn niet is bedreigd”, door HAB niet een afdoende legitimering als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl voor de op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens is gegeven. De toevoeging dat de continuïteit van HAB/de onderneming op korte termijn niet is bedreigd, is m.i. relevant. Als de continuïteit op korte termijn bedreigd zou worden, zou wel sprake kunnen zijn van een achterliggend sociaal doel dat verband houdt met het bevorderen van het bestendige succes van de met de vennootschap verbonden onderneming, gelet ook op de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn.68.Er kunnen verschillende doelstellingen worden aangevoerd, maar één legitiem doel volstaat.69.Voor zover HAB meerdere doelen heeft aangevoerd (het hof overweegt in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest dat, wat betreft het vertrek van de oudere partners, het “voornaamste doel [was] de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken” [cursivering toegevoegd, A-G], en voorts “wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur”), begrijp ik het hof aldus dat met dat voornaamste doel van het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit van HAB/de onderneming op korte termijn niet is bedreigd, hier geen voldoende zwaarwegend bedrijfsbelang aanwezig is, en aldus “geen afdoende legitimering” zoals bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl (in de zin van een legitiem doel), wat insluit dat mogelijke gunstige effecten van het vertrek van de oudere partners op de onderneming als geheel op de langere duur, hetgeen hoogstens een secundair doel is (nu “het voornaamste doel” eruit bestaat “de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken”), als factor onvoldoende gewicht in de schaal legt om wel zo’n afdoende legitimering te kunnen opleveren. Ik meen dat dit geen miskenning oplevert van hetgeen onder 3.11 hiervoor is uiteengezet aan relevant juridisch kader, in het bijzonder parlementaire geschiedenis en rechtspraak van zowel het Europese Hof van Justitie als de Hoge Raad.

Ook als wel zou moeten worden aangenomen dat HAB hier een voldoende zwaarwegend bedrijfsbelang heeft voor die op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens, en aldus een “afdoende legitimering” zoals bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl (in de zin van een legitiem doel), blijft op basis van de noodzakelijkheidstoets staan dat de maatregel niet op excessieve wijze afbreuk mag doen aan de belangen van [verweerders] , en dat aan die noodzakelijkheidstoets volgens het hof (ook) niet wordt voldaan. [verweerders] worden door de maatregel immers “onevenredig zwaar” getroffen, aldus het hof in rov. 3.3, tweede zin tussenarrest (zie ook “op korte termijn” in rov. 3.3, slotzin tussenarrest en “zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten” in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest), met welke (belangenaf)weging het hof tot uitdrukking brengt dat (ook) geen sprake is van een noodzakelijk middel als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl, hetgeen ook strookt met de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl70.en het onder 3.11-3.12 hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 2019.71.Gelet op de cumulatief geldende eisen, is daarmee hoe dan ook geen sprake van een objectief gerechtvaardigd onderscheid in de zin van art. 7 Wgbl. De beoordelingsmarge die ter zake aan HAB toekomt, doet daaraan niet af.

Na het oordeel dat sprake is van schending van art. 4 Wgbl die de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl niet kan doorstaan, komt de vraag op naar sanctionering van deze overtreding.

In art. 17 Kaderrichtlijn wordt geregeld dat de lidstaten vaststellen welke sancties gelden voor overtreding van de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties, die ook het betalen van schadevergoeding aan ‘het slachtoffer’ kunnen omvatten, moeten op grond van die bepaling uit de Kaderrichtlijn doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. De lidstaten dienen de Europese Commissie uiterlijk op 2 december 2003 in kennis te stellen van die sanctiebepalingen en vervolgens van eventuele latere wijzigingen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl wordt hierover het volgende opgemerkt:72.

“Deze sanctiebepaling wordt in het wetsvoorstel uitgewerkt in de artikelen 11 en 13. Daarnaast worden de rechtsgevolgen van rechtshandelingen die in strijd zijn met het wetsvoorstel bepaald door het algemeen vermogensrecht, althans voor zover bijzondere regels, bijvoorbeeld op het terrein van het arbeidsovereenkomstenrecht, niet van toepassing zijn.”

Art. 11 Wgbl heeft betrekking op bescherming tegen ontslag en kan ik dus laten rusten, omdat die situatie zich in de onderhavige zaak niet voordoet. Art. 13 Wgbl betreft de sanctie van nietigheid, die in de memorie van toelichting als volgt is toegelicht:73.

“In dit artikel is de nietigheid van een beding dat een verboden onderscheid inhoudt geregeld. De nietigheid van een beding impliceert dat het betreffende beding niet bestaat. Doet dat geval zich voor, dan kan de overeenkomst waarbij het beding was gemaakt voor het overige in stand blijven, tenzij het overige deel van de overeenkomst, gelet op inhoud en strekking, in onverbrekelijk verband staat met het nietige beding.”

In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot Wgbl wordt over het onderwerp “sancties” het volgende opgemerkt:74.

“[I]n de notitie omtrent implementatie van richtlijnen inzake gelijke behandeling [is] een paragraaf gewijd aan het onderwerp “sancties”. Daarin staat vermeld dat in Nederland overtreding van het verbod van onderscheid voor een deel gesanctioneerd wordt via specifieke bepalingen in de gelijke behandelingsregelgeving. Voor het overige worden de rechtsgevolgen van rechtshandelingen die in strijd zijn met het verbod van onderscheid bepaald door het algemeen vermogensrecht, althans voor zover bijzondere regels, bijvoorbeeld op het terrein van het arbeidsovereenkomstenrecht niet van toepassing zijn.

Artikel 13 van het wetsvoorstel bepaalt dat bedingen in strijd met het wetsvoorstel nietig zijn. Schending van het verbod op onderscheid op grond van leeftijd is onrechtmatig. De enkele overtreding van het verbod op onderscheid leidt tot aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid betekent dat bijvoorbeeld schadevergoeding, zowel materiële als immateriële schade, of rectificatie kan worden gevorderd. (…).”

In de desbetreffende paragraaf over “sancties” in de notitie omtrent implementatie van richtlijnen inzake gelijke behandeling is onder meer het volgende opgenomen:75.

“Artikel 9 Awgb bepaalt dat bedingen in strijd met de Awgb nietig zijn. In het nieuwe wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs en het wetsvoorstel WGBH/CZ zullen vergelijkbare bepalingen worden opgenomen. Indien de werkgever aansprakelijk wordt geacht, is hij verplicht de schade te vergoeden. Het kan hierbij zowel gaan om vermogensschade als om immateriële schade. Voorts kan worden gedacht aan gebods- of verbodsacties. In niet-contractuele verhoudingen kan een beroep worden gedaan op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Tot slot is het onder omstandigheden mogelijk om een beroep te doen op het Wetboek van Strafrecht. Op basis van het bovenstaande is het kabinet van mening dat met de huidige wettelijke sanctiemogelijkheden aan de richtlijnen wordt voldaan.”

De sanctie van nietigheid als bedoeld in art. 13 Wgbl luidt: “Bedingen in strijd met deze wet zijn nietig.” Nietigheid ontstaat van rechtswege en is niet afhankelijk van tussenkomst van de rechter of van de vraag of een beroep is gedaan op die nietigheid.76.

Ik memoreer dat de sanctie van nietigheid in de Wgb aanvankelijk alleen was voorbehouden aan bedingen in een arbeidsovereenkomst, maar inmiddels wordt aangenomen dat ook bedingen in een overeenkomst met vrije beroepsbeoefenaren door de nietigheidssanctie kunnen worden getroffen (zie onder 3.5 hiervoor). In art. 9 Awgb is van meet af aan gekozen voor een ruimere strekking van de nietigheidssanctie, niet beperkt tot bedingen in een arbeidsovereenkomst, maar met betrekking tot bedingen in alle overeenkomsten die onder de werkingssfeer van de Awgb vallen, dus ook overeenkomsten met betrekking tot vrije beroepsbeoefenaren.77.Art. 13 Wgbl is gelijkluidend aan art. 9 Awgb en heeft (dus) ook betrekking op alle overeenkomsten die onder de werkingssfeer van de Wgbl vallen. De aard van de nietigheid brengt met zich dat zij in beginsel werking heeft ex tunc, er zal zoveel mogelijk herstel in de vorige toestand moeten plaatsvinden.78.Onder omstandigheden kunnen de gevolgen van een van rechtswege ingetreden nietigheid, mede in het licht van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, worden beperkt.79.Dat past bij het in de literatuur aangenomen uitgangspunt dat de effectuering van nietigheden zo veel mogelijk aan belanghebbenden moet worden overgelaten en dat nietigheid geen verdere gevolgen heeft dan een doelmatig functioneren van de rechtsorde vergt.80.Art. 13 Wgbl gaat uitsluitend over een nietig beding. Daaruit volgt dat een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van een vennootschap, zoals het AVA-besluit, niet door de nietigheidssanctie van art. 13 Wgbl wordt geraakt. Boek 2 BW kent, met art. 2:14, 2:15 en 2:16 BW, een eigen regeling voor nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten van een orgaan van de rechtspersoon, waarop het hof ook wijst in rov. 3.1-3.2 en 3.4 tussenarrest (art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW jo. art. 2:8 BW). Op grond van art. 2:14 lid 1 BW is een besluit van een orgaan van de rechtspersoon dat in strijd is met de wet in beginsel nietig. Die wet zou, afhankelijk van de inhoud van het besluit en de overige omstandigheden van het geval, ook de Wgbl kunnen zijn; een wet buiten het rechtspersonenrecht.81.Het gaat dan, in de systematiek van art. 2:14 BW en art. 2:15 BW, om een besluit dat nietig is ex art. 2:14 lid 1 BW, zonder dat de in art. 2:14 leden 2 en 3 BW geregelde mogelijkheid van bekrachtiging speelt (“nietig zonder meer”).82.Aan de vraag of het besluit voor vernietiging in aanmerking zou kunnen komen op grond van art. 2:15 lid 1 BW, welke vraag het hof in rov. 3.4 tussenarrest wat betreft het AVA-besluit ontkennend beantwoordt, wordt dan niet meer toegekomen. De toepasselijkheid van art. 2:14 BW sluit toepassing van art. 2:15 BW uit.83.Dat art. 13 Wgbl alleen betrekking heeft op een beding, betekent hier voorts dat de beëindiging van de onderhavige aansluitingsovereenkomsten “met een beroep” zijdens HAB “op” de wijziging van het bepaalde in art. 15 van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit) (rov. 3.4, eerste zin tussenarrest), en daarmee het vervroegde uittreden van [verweerder 3] en [verweerder 4] , als zodanig niet onder de nietigheidssanctie van art. 13 Wgbl valt, nu dit jegens [verweerders] , in het licht ook van rov. 3.3 tussenarrest, een handelen in strijd met de Wgbl impliceert wat insluit dat HAB hier heeft vastgehouden aan die (in beginsel) vroegtijdige beëindiging door het gewijzigde art. 15 lid 1, aanhef en onder d van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit) (zie rov. 2.8 tussenarrest) en (dus) de daarin vervatte “tenzij”, etc. correctiefaciliteit niet heeft benut, zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten.84.Op zulk handelen kan intussen bijvoorbeeld wel art. 6:162 BW toepassing vinden. De enkele overtreding van de Wgbl leidt tot aansprakelijkheid, in welk verband een beroep op onrechtmatige daad kan worden gedaan, zo blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage uit de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wgbl. Daarmee wordt kennelijk aansluiting gezocht bij vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie sinds een uitspraak van 8 november 1990, waarin onder meer werd overwogen:85.

“Bijgevolg dient te worden geantwoord, dat ofschoon richtlijn 76/207/EEG de Lid-Staten vrijlaat om voor de op schending van het discriminatieverbod te stellen sanctie een keuze te maken uit de verschillende oplossingen die geschikt zijn om het doel van de richtlijn te bereiken, zij niettemin impliceert, dat wanneer een Lid-Staat een sanctie kiest in het kader van een burgerlijke aansprakelijkheidsregeling, elke schending van het discriminatieverbod als zodanig reeds volstaat voor de volledige aansprakelijkheid van degeen die heeft gediscrimineerd, en dat de in het nationale recht voorziene rechtvaardigingsgronden niet kunnen worden erkend.”

Op art. 6:162 BW kunnen ter zake verschillende vorderingen worden gebaseerd, waaronder schadevergoeding.86.

Tegen deze achtergrond bezien, zet ik nu weer een zijstap naar het tussenarrest en maak ik daarbij enkele vervolgopmerkingen.

Uit 3.13 hiervoor volgt dat bij strijd met de Wgbl onderscheid kan worden gemaakt tussen, kort gezegd, (i) een nietigheidssanctie en (ii) een onrechtmatige daadsactie. Via beide routes kan, afhankelijk van de omstandigheden in het concrete geval, herstel in de vorige toestand worden bewerkstelligd. Ik begrijp rov. 3.4 tussenarrest zo dat het hof daarin (in ieder geval) oordeelt volgens route (ii). Het hof overweegt in die rov. 3.4 onder meer, in het licht ook van rov. 3.3 tussenarrest, dat “de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Bepalingen zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten, in de gegeven omstandigheden jegens appellanten sub 1 en 2 [ [verweerster 1] en [verweerster 2] , A-G] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en jegens appellanten [ [verweerders] , A-G] onrechtmatig [is].” Het hof plaatst dit dus in de sleutel van een handelen van HAB in strijd met de Wgbl, wat insluit dat zij hier heeft vastgehouden aan die (in beginsel) vroegtijdige beëindiging door het gewijzigde art. 15 lid 1, aanhef en onder d van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit) en (dus) de daarin vervatte “tenzij”, etc. correctiefaciliteit niet heeft benut, zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten.87.De overtreding van de Wgbl leidt dus tot aansprakelijkheid en biedt daarmee grondslag voor schadevergoeding.88.Het “jegens appellanten sub 1 en 2 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar”-oordeel (meer in het bijzonder als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW) in rov. 3.4 tussenarrest vormt m.i. niet mede de grondslag voor het toewijzen door het hof van “compensatie” op grond van de subsidiaire vordering, samen met het onrechtmatig-oordeel. Dit laatste, te onderscheiden oordeel van het hof (dus het onrechtmatig-oordeel) vormt, zelfstandig dragend, afdoende grondslag voor de toewijzing van de subsidiaire vordering van [verweerders] , welk oordeel ook betrekking heeft op alle vier de appellanten (dus zowel [verweerder 3] en [verweerster 1] als [verweerder 4] en [verweerster 2] ), anders dan dit eerste oordeel van het hof dat nadrukkelijk is toegesneden op “appellanten sub 1 en 2” (dus [verweerster 1] en [verweerster 2] ). In zoverre kan ik dit eerste oordeel verder dan ook laten rusten.

Ik heb mij nog afgevraagd of exclusieve werking toekomt aan de nietigheidssanctie van zo’n route (i), die hier in de weg zou kunnen staan aan de veroordeling van HAB op de grondslag van art. 6:162 BW, via route (ii).89.Dat is m.i. niet het geval. Daartoe wijs ik in de eerste plaats op de parallel die kan worden getrokken met het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016, waarin onder meer het volgende is overwogen:90.

“4.1.2 Voor zover het onderdeel een beroep doet op de omstandigheid dat [verweerster] niet op de voet van art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW vernietiging van het besluit tot opzegging heeft gevorderd, is van belang dat de op art. 2:15 BW gebaseerde vordering tot vernietiging van een besluit van een rechtspersoon is gericht op andere rechtsgevolgen dan de onderhavige vordering, die is gebaseerd op onrechtmatige opzegging. De eerstgenoemde vordering is gericht op aantasting van het besluit. De laatstgenoemde vordering neemt de rechtsgeldigheid van het besluit tot uitgangspunt, en is gericht op vergoeding van schade die de eiser lijdt door de handeling waartoe is besloten. Art. 2:15 BW sluit een zodanige, op onrechtmatige daad gebaseerde, vordering niet uit, ook niet in een geval waarin een lid van de rechtspersoon daarmee wil opkomen tegen de opzegging van zijn lidmaatschap van die rechtspersoon.”

Meer in het algemeen is voor het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad dus niet relevant of de vernietiging van het besluit is gevorderd, zo laat dit arrest zich verstaan (de betekenis van dit arrest is niet beperkt tot de problematiek van opzegging van lidmaatschap en een daarop betrekking hebbende casus, zoals in dit arrest voorlag). In zijn NJ-annotatie bij het arrest kan Van Schilfgaarde zich in die benadering vinden, waarbij hij opmerkt dat bij een vordering uit onrechtmatige daad niet zozeer (in de woorden van de Hoge Raad) “de rechtsgeldigheid van het besluit tot uitgangspunt” wordt genomen, maar dat (in de woorden van Van Schilfgaarde) “bij het instellen van een vordering tot vergoeding van schade in het midden kan worden gelaten of het besluit, op zichzelf genomen, geldig is”, waarna hij concludeert dat “[o]ok in dit opzicht het (ondernemingsrechtelijk) systeem niet beslissend [is]”.91.Dat geldt naar ik meen ook in een geval als het onderhavige. Dat het hof in rov. 3.4 en 3.5 tussenarrest kennelijk met de afwijzing van de primaire vordering de rechtsgeldigheid van de AVA- en BAVA-besluiten tot uitgangspunt heeft genomen (welk oordeel in het principale cassatieberoep niet wordt bestreden), staat dus ook niet in de weg aan toekenning van “compensatie” op basis van de subsidiaire vordering als gevolg van, kort gezegd, onrechtmatig handelen van HAB jegens [verweerders] vanwege HABs handelen in strijd met de Wgbl. De wettekst, parlementaire geschiedenis en strekking van art. 13 Wgbl brengen m.i. evenmin met zich dat aan de nietigheidssanctie uit die wet exclusieve werking toekomt. Uitgangspunt op grond van art. 17 Kaderrichtlijn is dat de te treffen sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moeten zijn. Bij de nietigheidssanctie komt de rechter een zekere vrijheid toe om de gevolgen van de nietigheid te beperken.92.In zoverre kan het verschil met een onrechtmatige daadsactie worden gerelativeerd. Zowel bij het bepalen van de gevolgen van de nietigheidssanctie als bij een actie uit onrechtmatige daad moet voor ogen worden gehouden dat de gelijkebehandelingsbepalingen niet op grond van de redelijkheid en billijkheid te gemakkelijk opzij worden gezet.93.In de aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl wordt opgemerkt dat de rechtgevolgen van overtreding van de Wgbl naast (“Daarnaast”) art. 11 en 13 worden bepaald door het algemene vermogensrecht (zie bij noot 72 onder 3.13 hiervoor). De aangehaalde passage over “sancties” uit de notitie omtrent implementatie van richtlijnen inzake gelijke behandeling (zie bij noot 75 onder 3.13 hiervoor) zou wellicht op het eerste gezicht nog aldus kunnen worden gelezen dat de nietigheidssanctie (exclusief) geldt in contractuele verhoudingen en dat (uitsluitend) in niet-contractuele verhoudingen een beroep gedaan kan worden op art. 6:162 BW. Een dergelijk categorisch onderscheid lijkt mij niet in overeenstemming met de bedoeling van de (Europese en Nederlandse) wetgever. Ik wees er onder 3.13 hiervoor al op dat de reikwijdte van de nietigheidssanctie ook in contractuele verhoudingen begrenzingen kent. Er moet immers wel een “beding” zijn, dat zich voor nietigheid leent. Ik memoreer in dat verband voorts de woorden van de minister bij invoering van de Wgb, die, toegespitst op de bepaling over het vrije beroep, stelde dat “nietigheid niet de meest hanteerbare sanctie is” en dat daarom voor art. 2 Wgb over het vrije beroep werd gekozen voor een actie uit onrechtmatige daad (zie bij noot 37 onder 3.5 hiervoor). De nietigheidssanctie gold toen nog niet, maar is later alsnog mogelijk geworden voor overeenkomsten met betrekking tot het vrije beroep (zie voor art. 2 Wgb ook onder 3.5 hiervoor, zie voor art. 4 Wgbl onder 3.13 hiervoor).

Ik concludeer dat bij het bepalen van de gevolgen van schending van de Wgbl in beginsel een zekere keuzevrijheid bestaat tussen specifieke sanctiebepalingen in de Wgbl, zoals art. 13 Wgbl, en algemene civielrechtelijke acties, zoals art. 6:162 BW, alsmede dat het hof in de onderhavige zaak, gelet ook op het gevorderde en het partijdebat, de ruimte had om route (ii) te bewandelen via veroordeling van HAB jegens [verweerders] op de grondslag van art. 6:162 BW. Gelet daarop, kan ik route (i) verder laten rusten.

Middel van cassatie I

Tegen deze achtergrond bezien, kom ik nu toe aan de behandeling van middel I van het principale cassatieberoep. Middel I is gericht tegen rov. 3.3, 3.4 en 3.5 tussenarrest. Het middel bestaat uit drie delen (geletterd A t/m C), die uiteenvallen in twaalf doorlopend genummerde onderdelen. Ik loop deze onderdelen één voor één langs.

Deel A: oordelen over de werking van de redelijkheid en billijkheid

Onderdeel 1: de aansluitingsovereenkomst eindigt zonder daarop gerichte rechtshandeling (rov. 3.4)

Onderdeel 1 is gericht tegen de zinsnede “de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Bepalingen” in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest. Het onderdeel klaagt dat indien het hof met die zinsnede doelt op een van “het wijzigingsbesluit”94.te onderscheiden, hieraan posterieure rechtshandeling die strekt tot het beëindigen van de aansluitingsovereenkomst, dit oordeel onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het onderdeel beroept zich op rov. 4.6 van het eindvonnis van de rechtbank van 24 augustus 2016, waarin de rechtbank ervan uitgaat dat het gewijzigde art. 15 van de Algemene Bepalingen “voorziet in een beëindiging van rechtswege [van de aansluitingsovereenkomsten van [verweerster 1] en [verweerster 2] met HAB per 1 januari 2017, A-G] tenzij de vergadering van aandeelhouders instemt met een voortzetting.” Uit die rov. 4.6 van het vonnis blijkt voorts dat “uit de proceshouding van HAB duidelijk [wordt] dat HAB vasthoudt aan haar stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 4] aan het einde van 2016 dienen te vertrekken” (zie ook onder 2.5 en 3.3 hiervoor). Volgens het onderdeel hebben [verweerders] niet gegriefd tegen rov. 4.6 van het vonnis. Hoe dat ook zij,95.de bestreden zinsnede uit rov. 3.4 tussenarrest is niet in tegenspraak met het vonnis van de rechtbank op dit punt. Dat het (met het AVA-besluit) gewijzigde art. 15 lid 1, aanhef en onder d van de Algemene Bepalingen (zie onder 1.8 hiervoor) voorziet in een in beginsel beëindiging van de genoemde aansluitingsovereenkomsten aan het einde van het jaar waarin [verweerder 3] en [verweerder 4] de leeftijd van 62 jaar bereikt hebben, staat niet in de weg aan het klaarblijkelijke oordeel van het hof in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest (“met een beroep op”, etc.) dat, in het licht ook van rov. 3.3 tussenarrest, het vasthouden door HAB aan zo’n gegeven vroegtijdige beëindiging per 1 januari 2017 door dat gewijzigde art. 15 van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit) en (dus) het niet benutten van de daarin vervatte “tenzij”, etc. correctiefaciliteit, zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten een relevant handelen oplevert dat in de gegeven omstandigheden “jegens appellanten sub 1 en 2 naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en jegens appellanten onrechtmatig” (zie onder 3.13-3.14 hiervoor). Waar het onderdeel met “een van het wijzigingsbesluit te onderscheiden, hieraan posterieure rechtshandeling” etc. iets anders of meer leest in die zinsnede, gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing en ontbeert het daarmee feitelijke grondslag. Van een onjuist oordeel en/of ontoereikende motivering, zoals bedoeld in het onderdeel, is dan ook geen sprake.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 2: door redelijkheid en billijkheid kan geen ‘compensatie’-vordering ontstaan

Onderdeel 2 is gericht tegen “het onaanvaardbaar-oordeel”96.van het hof in rov. 3.4 tussenarrest en “de compensatiebeslissing”97.van het hof in rov. 3.5 tussenarrest.98.Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. Subonderdeel 2.1 klaagt dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW99.geen betalingsverplichting kan doen ontstaan en subonderdeel 2.2, nader uitgewerkt in sub-subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2, klaagt dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW geen betalingsverplichting kan doen ontstaan.

Het onderdeel faalt in al haar (sub-)subonderdelen, gelet op het volgende.

Met “het onaanvaardbaar-oordeel” doelt het hof m.i. meer in het bijzonder op de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Dat blijkt onder meer uit de expliciete vermelding van art. 6:248 lid 2 BW in rov. 3.1 tussenarrest, waarop subonderdeel 2.2 ook wijst. Voor zover het onderdeel uitgaat van de lezing dat het hof met zijn onaanvaardbaar-oordeel art. 2:8 lid 2 BW en/of art. 6:248 lid 1 BW zou hebben toegepast, gaat het onderdeel dus uit van een verkeerde lezing van het tussenarrest en faalt het daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel wel uitgaat van een juiste lezing van het tussenarrest, waarin het onaanvaardbaar-oordeel dus is gestoeld op art. 6:248 lid 2 BW, faalt het hoe dan ook bij gebrek aan belang nu “de compensatiebeslissing” zelfstandig gedragen wordt door, wat het middel noemt, “het onrechtmatig-oordeel”,100.welk onrechtmatig-oordeel (dat betrekking heeft op alle vier de appellanten) onderscheiden moet worden van het onaanvaardbaar-oordeel en afdoende grondslag vormt voor de toewijzing door het hof van de subsidiaire vordering van [verweerders] (zie ook onder 3.14 hiervoor). Zoals hierna uiteengezet (zie met name onder 3.25-3.47 hierna), wordt het onrechtmatig-oordeel van het hof in cassatie zonder vrucht door HAB bestreden. Gelet hierop behoeft het onderdeel voor het overige geen behandeling.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 3: verkeerde toepassing van de onaanvaardbaarheidstoets (art. 6:248 lid 2 BW)

Onderdeel 3 is eveneens gericht tegen “het onaanvaardbaar-oordeel” van het hof. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen, die klagen over evenzovele ‘maatstafmiskenningen’ door het hof met betrekking tot dit oordeel.

Het onderdeel faalt hoe dan ook bij gebrek aan belang, in het voetspoor van onderdeel 2 (zie onder 3.19 hiervoor). Voor zover het onderdeel relevant is in het kader van de beoordeling van onderdelen 7 en 8, die gericht zijn tegen “het onrechtmatig-oordeel” van het hof, kom ik daarop terug bij de bespreking van die onderdelen onder 3.27-3.28 en 3.29-3.46 hierna. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 4: beoordeling nodig op basis van alle relevante omstandigheden van het geval

Onderdeel 4 is ook gericht tegen “het onaanvaardbaar-oordeel” van het hof. Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen waarin, kort gezegd, de pijlen worden gericht op verschillende omstandigheden.

Het onderdeel faalt hoe dan ook bij gebrek aan belang, in het voetspoor van onderdelen 2 en 3 (zie onder 3.19 en 3.21 hiervoor). Voor zover het onderdeel relevant is in het kader van de beoordeling van onderdelen 7 en 8, die gericht zijn tegen “het onrechtmatig-oordeel” van het hof, kom ik daarop terug bij de bespreking van die onderdelen onder 3.27-3.28 en 3.29-3.46 hierna. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 5: specifieke voortbouwklacht deel A

Deze voortbouwklacht, die gericht is tegen de oordelen van het hof in rov. 3.5, eerste en tweede zin tussenarrest, faalt, want deelt in het lot van de onderdelen 1 t/m 4. Zie onder 3.17, 3.19, 3.21 en 3.23 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Deel B: oordelen over onrechtmatigheid (rov. 3.3 t/m 3.5)

Onderdeel 6: onafhankelijk van schending van contractuele verplichtingen - samenloop (rov. 3.4)

Onderdeel 6 is gericht tegen “het onrechtmatig-oordeel” van het hof voor zover dit oordeel [verweerster 1] en [verweerster 2] betreft, welk oordeel onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd. Het onderdeel klaagt dat het hof miskent dat van een onrechtmatige daad slechts sprake kan zijn “indien onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig is gehandeld.”101.Omdat de rechtsverhoudingen van HAB met [verweerster 1] en [verweerster 2] (vooral) bepaald worden door de respectieve aansluitingsovereenkomsten, en deze rechtsverhoudingen derhalve contractueel van aard zijn, is onjuist ’s hofs onrechtmatig-oordeel dat HAB, ondanks die contractuele rechtsverhoudingen, jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig gehandeld zou hebben.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik stel voorop dat niet aanstonds duidelijk is, en uit het onderdeel ook niet duidelijk wordt, welk belang HAB zou hebben gehad bij het slagen van het onderdeel en een daarop gebaseerde vernietiging - zo het onderdeel al terecht zou zijn voorgesteld, wat niet zo is, waarover hierna.

Zonder nadere motivering, die het onderdeel niet geeft, valt niet in te zien dat wat betreft [verweerster 1] en [verweerster 2] toepassing van art. 6:74 BW in plaats van art. 6:162 BW tot een andere uitkomst zou leiden dan door het hof is bereikt, waarbij zij opgemerkt dat de hiernavolgende (sub)onderdelen gericht tegen de schadebegroting door het hof (in het eindarrest) falen. De rechtspraak en literatuur die het onderdeel aanhaalt, gaan over samenloop van wanprestatie (art. 6:74 BW) en onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Het onderdeel gaat daarbij kennelijk uit van de opvatting dat het hof, gelet op de rechtsverhoudingen van contractuele aard die door de aansluitingsovereenkomsten bestonden tussen [verweerster 1] en [verweerster 2] met HAB, niet heeft kunnen oordelen dat HAB jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig heeft gehandeld, maar dat het hof dat oordeel jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] had moeten stoelen op art. 6:74 BW. Uit de literatuur die het onderdeel aanhaalt, blijkt echter dat de relevantie van het onderscheid in dit opzicht hooguit beperkt is, omdat het belangrijkste gevolg van de normschending, de verbintenis tot schadevergoeding, in beginsel op uniforme wijze wordt geregeld in art. 6:95 e.v. BW.102.Het onderdeel maakt niet duidelijk waarom het in dit opzicht verschil zou maken als de compensatiebeslissing jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] zou worden gebaseerd op art. 6:74 BW in plaats van art. 6:162 BW, wat ook niet zonder meer valt in te zien. De verwijzing in rov. 3.5 tussenarrest naar “het voornoemde tekortschieten c.q. de onrechtmatigheid” indiceert ook dat het hof in dit geval op een contractuele grondslag niet tot een andere compensatiebeslissing komt dan op een buitencontractuele grondslag. Verder verdient het volgende nog opmerking. Het onderdeel gaat ervan uit dat dat “het onrechtmatig-oordeel” van het hof betrekking heeft op alle vier de appellanten, dus zowel [verweerder 3] en [verweerster 1] als [verweerder 4] en [verweerster 2] . Dat is m.i. juist (zie ook onder 3.14 hiervoor). Dat blijkt reeds uit de door het hof gekozen bewoordingen in rov. 3.4 tussenarrest (“jegens appellanten onrechtmatig”) en kan ook worden afgeleid uit het daaraan voorafgaande “onaanvaardbaar-oordeel” van het hof, dat alleen betrekking heeft op [verweerster 1] en [verweerster 2] (“jegens appellanten sub 1 en 2 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar”). Dat dit onrechtmatig-oordeel betrekking heeft op alle appellanten wordt nog eens bevestigd in rov. 1 eindarrest, waarin het hof als volgt naar het onrechtmatig-oordeel in rov. 3.4 tussenarrest verwijst: “jegens [verweerders] onrechtmatig (rov. 3.4)”, herhaald in rov. 2.4 eindarrest (“jegens [verweerders] (…) onrechtmatig”). Met [verweerders] doelt het hof blijkens rov. 1 eindarrest op [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] . Het onderdeel gaat dus terecht ervan uit dat het onrechtmatig-oordeel van het hof niet alleen [verweerder 3] en [verweerder 4] , maar ook [verweerster 1] en [verweerster 2] betreft. Het onderdeel bestrijdt dit onrechtmatig-oordeel uitsluitend voor zover dit oordeel [verweerster 1] en [verweerster 2] betreft. Het oordeel van het hof over onrechtmatig handelen van HAB jegens [verweerder 3] en [verweerder 4] wordt door het onderdeel niet bestreden (ook de hierna volgende (sub)onderdelen treffen in dat opzicht geen doel). Nu HAB in het dictum van het eindarrest is veroordeeld tot betaling “aan [verweerder 3] en [verweerster 1] ” respectievelijk “aan [verweerster 2] en [verweerster 2] ” van een bedrag van € 460.333,-- (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2018 over € 125.000,--, vanaf 1 januari 2019 over € 155.667,-- en vanaf 1 januari 2020 over € 179.666,--, telkens tot aan de dag van betaling), zou het geheel wegvallen van deze veroordeling jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onverlet laten dat HAB nog steeds tweemaal dat bedrag van € 460.333,-- (vermeerderd met wettelijke rente) dient te betalen, zij het dan alleen aan [verweerder 3] respectievelijk [verweerder 4] .

Hoe dan ook kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, nu hetgeen het onderdeel aanvoert niet meebrengt dat het oordeel van het hof dat HAB onrechtmatig jegens [verweerders] heeft gehandeld blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikend is gemotiveerd, voor zover dat onrechtmatige handelen van HAB [verweerster 1] en [verweerster 2] betreft.

Uit de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad kan niet worden afgeleid dat aan art. 6:74 BW of art. 6:162 BW exclusiviteit is toebedacht indien een partij schade heeft geleden die is veroorzaakt door handelen dat kan worden aangemerkt als zowel een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als een onrechtmatige daad.103.In de door het onderdeel aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad wordt overwogen dat “de algemene regeling omtrent wanprestatie niet in de weg staat aan een vordering uit onrechtmatige daad wanneer er onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig is gehandeld”,104.hetgeen contextafhankelijk is.105.Het ging in dat geval om de uitgifte van verontreinigde grond door een gemeente die onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig was, zodat de vordering ook op een buitencontractuele grondslag kon worden gestoeld.106.In de onderhavige zaak kan worden aangenomen, zoals het hof doet in rov. 3.3-3.4 tussenarrest, dat, in de gegeven omstandigheden, het handelen van HAB eveneens onafhankelijk van een schending van contractuele verplichtingen voldoet aan de criteria van buitencontractuele aansprakelijkheid. De overtreding van de Wgbl is, als handelen in strijd met een wettelijke plicht (schending van een rechtsplicht anders dan niet-nakoming van een verbintenis), onrechtmatig op de voet van art. 6:162 BW (zie onder 3.13-3.14 hiervoor). Dat er (ook) een contractuele band bestond tussen HAB en [verweerster 1] / [verweerster 2] , lopend via de aansluitingsovereenkomsten waarop ook de zogenoemde Algemene Bepalingen van toepassing waren (zie ook onder 3.3 hiervoor), staat er op zichzelf niet aan in de weg dat het hof dit handelen van HAB in de gegeven omstandigheden ook jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig heeft geoordeeld. Wat betreft het onderscheid ter zake tussen natuurlijke personen ( [verweerder 3] en [verweerder 4] ) en rechtspersonen ( [verweerster 1] en [verweerster 2] ) verwijs ik naar de behandeling van subonderdeel 8.1 (onder 3.31 hierna), waaruit volgt, kort gezegd, dat voornoemde op schending van de Wgbl gebaseerde onrechtmatige handelen van HAB niet beperkt is tot [verweerder 3] en [verweerder 4] , maar ook [verweerster 1] en [verweerster 2] raakt. Daaraan ziet het onderdeel voorbij, waar het kennelijk uitgaat van de rechtsopvatting dat het bestaan van rechtsverhoudingen van contractuele aard tussen HAB en [verweerster 1] / [verweerster 2] , lopend via de aansluitingsovereenkomsten, op zichzelf reeds in de weg staat aan onrechtmatig handelen van HAB jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] , zonder daarbij op enigerlei wijze de overige omstandigheden (dan het bestaan van die contractuele rechtsverhoudingen) te betrekken, waaronder:

- de aard en strekking van de geschonden norm, kort gezegd: strijd met art. 4 Wgbl, waarvoor een objectieve rechtvaardiging als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl ontbreekt (zie ook onder 3.5-3.14 hiervoor);

- de verwevenheid ter zake tussen [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] , in welk licht de aansluitingsovereenkomsten, en aldus ook reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen betrokkenen, ook moeten worden bezien (zie ook onder 3.31 hierna);

- de eveneens aanwezige, zo niet vooropstaande, vennootschapsrechtelijke rechtsverhoudingen tussen HAB en [verweerster 1] / [verweerster 2] , lopend via de band van aandeelhouderschap (zie ook onder 3.3 hiervoor).

Het onderdeel gaat daarmee uit van een te rigide rechtsopvatting ter zake, waarmee de bodem wegvalt onder het betoog in het onderdeel dat het hof miskent dat van een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) slechts sprake kan zijn, indien “onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig is gehandeld” (wat het hof dus niet doet). Het hof overweegt overigens, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet dat HAB ondanks die contractuele rechtsverhoudingen jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig gehandeld zou hebben. Voor zover het onderdeel daarmee afwijkt van wat het hof ter zake wel overweegt in rov. 3.3-3.4 tussenarrest, gaat het onderdeel uit van een onjuiste lezing van het tussenarrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Waarom het hof het bestreden oordeel nader had moeten motiveren, blijkt verder niet uit het onderdeel en valt ook niet in te zien, in aanmerking genomen: hetgeen het onderdeel wel aanvoert; hetgeen het hof overweegt in rov. 2.1-3.4 tussenarrest; het voorgaande; en dat dit afdoende na te volgen oordeel van het hof, verweven als het is met waardering van omstandigheden van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op juistheid kan worden getoetst.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 7: geen Voorste Stroom-constructie, laat staan in horizontale verhoudingen (rov. 3.4)

Onderdeel 7 is ook gericht tegen “het onrechtmatig-oordeel” van het hof. Dat oordeel is volgens het onderdeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof kennelijk de zogenoemde Voorste Stroom-constructie zou hebben gebruikt,107.wat volgens het onderdeel in privaatrechtelijke horizontale verhoudingen niet aanvaardbaar is. Het hof miskent volgens het onderdeel dat in de onderhavige zaak geen sprake kan zijn van een daad die een onrechtmatige daad zou zijn om de reden dat geen schadevergoeding/compensatie betaald wordt respectievelijk geen onevenredig nadeel wordt vergoed,108.omdat in een rechtsverhouding als de onderhavige (in beginsel) geen ruimte bestaat voor het zogeheten beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten. Dit klemt volgens het onderdeel temeer indien het gaat om een contractuele rechtsverhouding (tussen HAB en [verweerster 1] / [verweerster 2] ) of een buitencontractuele rechtsverhouding (tussen HAB en [verweerder 3] / [verweerder 4] ). Volgens het onderdeel brengen in casu het rechtsgeldige, niet voor vernietiging ex art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW vatbare wijzigingsbesluit, de hierdoor gewijzigde Algemene Bepalingen en de aansluitingsovereenkomst (althans in beginsel) mee dat HAB geen onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [verweerders] (geen strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt). Het onderdeel klaagt verder nog dat het hof eraan voorbijziet of onvoldoende onderkent dat het antwoord op de vraag of in casu sprake is van een onrechtmatige daad afhangt van een weging van alle relevante omstandigheden van het geval, zodat het niet mocht volstaan met een afweging van de omstandigheden waarop het kennelijk doelt met “in het licht van het voorgaande” in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest, maar daarbij tevens de door HAB gestelde relevante omstandigheden te betrekken had, op welke stellingen het hof ten onrechte niet en sowieso niet toereikend heeft gerespondeerd. Het gaat daarbij volgens het onderdeel om “de in onderdelen 3 en 4 vermelde essentiële stellingen”.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Met de zogenoemde Voorste Stroom-constructie doelt Van Maanen op het volgende:109.

“Vanuit de beperkte mogelijkheden die de burgerlijke rechter halverwege de vorige eeuw dacht te hebben, hebben knappe civilisten als Bregstein en Jan Drion constructies verzonnen die het mogelijk maakten om, binnen de kaders van de onrechtmatige daad, een vergoedingsmogelijkheid te creëren voor in feite rechtmatige overheidshandelingen. De Hoge Raad is daar in de Voorste Stroom-kwestie in voorgegaan. In z’n verschillende varianten komt deze constructie erop neer dat een bepaalde handeling tegelijkertijd zowel rechtmatig als onrechtmatig is. Het gaat dan om een rechtvaardigingsgrond in wording of iets dat al van het begin af aan onrechtmatig is, maar waarvan de onrechtmatigheid weer kan worden opgeheven als (schade)vergoeding wordt betaald. Het gaat om een constructie waarin de gedraging rechtmatig is, maar het niet betalen van schadevergoeding onrechtmatig. Op deze constructies is in de literatuur veel kritiek.”

De Voorste Stroom-constructie speelde dus in de sfeer van de (on)rechtmatige overheidsdaad (vgl. thans de mogelijkheid die art. 6:168 BW biedt).110.Weliswaar wordt deze constructie door sommige schrijvers, onder wie dus Van Maanen, op dogmatische gronden kritisch beschouwd, zij is door de Hoge Raad aanvaard. Wat verder van deze constructie zij, in de onderhavige zaak is geen sprake van een dergelijke constructie en het onrechtmatig-oordeel van het hof doet mij evenmin denken aan een dergelijke constructie. In de onderhavige zaak moet onderscheid worden gemaakt tussen de beoordeling of sprake is van handelen in strijd met de Wgbl, en, bij bevestigende beantwoording van die vraag, de vervolgens opkomende vraag naar de gevolgen daarvan (zie over sancties op overtreding van de Wgbl onder 3.13-3.14 hiervoor). In het kader van de beoordeling van de aan die sanctievraag voorafgaande vraag of een objectieve rechtvaardiging bestaat voor - kort gezegd - het leeftijdsonderscheid, is, in het kader van de noodzakelijkheidstoets, mede van belang of degenen die onevenredig zwaar getroffen worden door de maatregel die leeftijdsonderscheid maakt afdoende gecompenseerd worden voor het wegvallen van de inkomsten (“compensatie van de nadelen”, zie onder 3.11-3.12 hiervoor). Wanneer eenmaal sprake is van handelen in strijd met de Wgbl (wat insluit dat zo’n objectieve rechtvaardiging ontbreekt), is dat handelen onrechtmatig (waarbij het gaat om handelen in strijd met een wettelijke plicht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW) en kan op die grondslag een in beginsel volledige schadevergoeding, van zowel vermogensschade als immateriële schade,111.worden toegekend. Met het toewijzen van de subsidiaire vordering, die het hof, kort gezegd en voor zover hier relevant, verstaat als een vordering tot vaststelling van de compensatie die de onrechtmatigheid “opheft”, heeft het hof dus niet het oog op een Voorste Stroom-constructie. Er is in de onderhavige zaak, met het onrechtmatige handelen van HAB wegens strijd met art. 4 van de Wgbl waarvoor een objectieve rechtvaardiging als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl ontbreekt, een duidelijke, wettelijke grondslag voor schadevergoeding. Hieraan ziet het onderdeel voorbij, wat ook wijst op een gemis aan feitelijke grondslag.

Anders dan het onderdeel klaagt, ligt in het bestreden oordeel van het hof ook niet besloten dat “het wijzigingsbesluit rechtmatig is, maar ergens toch ook weer niet.” Het onderdeel maakt daarmee onvoldoende onderscheid tussen de primaire en subsidiaire vordering van [verweerders] (zie ook onder 2.1 hiervoor). De primaire vordering van [verweerders] betreft onder meer een beroep op vernietiging van het AVA-besluit en het BAVA-besluit op de voet van art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW, dus wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist. Die vordering is dus gericht op aantasting van de AVA- en BAVA-besluiten. Die vordering wijst het hof in rov. 3.5 tussenarrest af met de in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest gegeven motivering dat het hof “in het licht van het voorgaande tot het oordeel [komt] dat het besluit tot wijziging van de Algemene Bepalingen op zichzelf genomen niet strijdig is met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist nu een dergelijk besluit voorzienbaar was en het in beginsel voor alle aandeelhouders gelijkelijk werkt.” Voor de subsidiaire vordering, die het hof in rov. 3.5, tweede zin tussenarrest “verstaat als een vordering tot vaststelling van de compensatie die het voornoemde tekortschieten c.q. de onrechtmatigheid opheft”, doet de rechtsgeldigheid van de AVA- en BAVA-besluiten niet ter zake. De subsidiaire vordering is, kort gezegd en voor zover hier relevant, gericht op vergoeding van schade die [verweerders] lijden door onrechtmatig handelen van HAB jegens hen. Dat handelen is blijkens rov. 3.4, eerste zin tussenarrest, en in het licht ook van rov. 3.3 tussenarrest (“in het licht van het voorgaande”), “de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Bepalingen zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten”, hetgeen “in de gegeven omstandigheden (…) jegens appellanten onrechtmatig is.” Art. 2:15 BW sluit een zodanige, op onrechtmatige daad gebaseerde vordering niet uit.112.Het, volgens het onderdeel, “niet geclausuleerde oordeel dat het wijzigingsbesluit op zichzelf niet strijdig is met art. 2:8 BW”, dat leidt tot afwijzing van de primaire vordering, staat dus niet in de weg aan toewijzing van compensatie op grond van de subsidiaire vordering wegens, kort gezegd, onrechtmatig handelen van HAB jegens [verweerders] Hetzelfde geldt voor “de hierdoor [dat wijzigingsbesluit, A-G] gewijzigde Algemene Bepalingen en de aansluitingsovereenkomst”, waarop het onderdeel daarbij nog wijst. Zie ook onder 3.12-3.14 hiervoor.

Met “de in onderdelen 3 en 4 vermelde essentiële stellingen” doelt het onderhavige onderdeel, wat betreft onderdeel 3, kennelijk op de stellingen van HAB in subonderdeel 3.3, waaruit zou volgen dat HAB “bij herhaling constructieve en redelijke voorstellen gedaan heeft om het verlies van arbeid en/of inkomsten te compenseren”, welke voorstellen door [verweerders] steeds zijn afgewezen. De feitelijke grondslag van deze voorstellen staat in de subonderdelen waarnaar dit subonderdeel 3.3 verwijst. Het gaat dan in essentie om het volgende:

- HAB heeft [verweerder 3] en [verweerder 4] diverse mogelijkheden geboden om hun beroep te kunnen blijven uitoefenen. HAB heeft [verweerder 3] en [verweerder 4] niet alleen aangeboden om op basis van een consultancy-overeenkomst te blijven werken voor de periode tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd, maar heeft desverzocht ook aangeboden om het concurrentie- en relatiebeding prijs te geven, opdat [verweerder 3] en [verweerder 4] hun professie in ander verband kunnen blijven uitoefenen.113.

- HAB heeft diverse voorstellen gedaan om de financiële gevolgen van de vervroegde uittreding te beperken tot een in redelijkheid en billijkheid te aanvaarden niveau. Niet alleen zijn [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] in de gelegenheid gesteld om jaarlijks een bedrag van € 75.000,-- tot € 125.000,-- aan winst te genereren,114.maar ook heeft HAB aangeboden om de goodwillregeling in de vervroegde uittredingsovereenkomst uit te breiden, hetgeen bij een gemiddelde jaarwinst van € 200.000,-- zou neerkomen op een goodwillvergoeding van € 500.000,-- in plaats van € 430.000,--.115.

Deze stellingen zouden, aldus subonderdeel 3.3, “in essentie [culmineren]” in de op p. 9 van de procesinleiding geciteerde passage uit haar antwoordakte van 23 juni 2016, onder 11.116.Wat betreft onderdeel 4 doelt het onderhavige onderdeel kennelijk op de stellingen van HAB in subonderdelen 4.1 t/m 4.6, waarbij zij opgemerkt dat die subonderdelen deels weer slechts vooruitverwijzen naar onderdeel 8 (subonderdeel 4.1 en sub-subonderdeel 4.2.1) of voortbouwen op eerdere subonderdelen (subonderdeel 4.4). De in het onderhavige onderdeel bedoelde “essentiële stellingen” kunnen van belang zijn in het kader van de beoordeling van de vraag of HAB heeft gehandeld in strijd met de Wgbl, niet in het kader van de vervolgvraag of HAB jegens [verweerders] onrechtmatig heeft gehandeld. Dat onrechtmatige handelen is immers een gegeven als komt vast te staan dat HAB heeft gehandeld in strijd met de Wgbl. De vraag of het hof toereikend op deze stellingen van HAB heeft gerespondeerd, komt thans aan bod bij de bespreking van onderdeel 8 onder 3.29-3.46 hierna, nu HAB (ook) daarin terugvalt op onderdelen 3 en 4 en een en ander zich gezamenlijk laat behandelen in dat kader van onderdeel 8. Zoals daaruit volgt, luidt het antwoord op deze vraag bevestigend, anders dan het onderhavige onderdeel aanvoert. Dit brengt tevens mee dat, anders dan het onderhavige onderdeel aanvoert, het hof niet eraan voorbijziet of onvoldoende onderkent dat het antwoord op de vraag of in casu sprake is van een onrechtmatige daad afhangt van een weging van alle relevante omstandigheden van het geval, door daarbij niet tevens de door HAB gestelde relevante omstandigheden te betrekken waarop het onderhavige onderdeel doelt.117.

Hierop stuit het onderdeel af.118.

Onderdeel 8: HAB heeft niet in strijd gehandeld met de Wgbl

Onderdeel 8 is gericht tegen “het onrechtmatig-oordeel” van het hof in rov. 3.4 tussenarrest, voor zover dat oordeel, kort gezegd, berust op ’s hofs oordelen in rov. 3.3 tussenarrest inzake handelen van HAB in strijd met de Wgbl. Het onderdeel is uitgewerkt in drie subonderdelen, waarvan de subonderdelen 8.2 en 8.3 elk nader zijn uitgewerkt in drie sub-subonderdelen.

Subonderdeel 8.1 klaagt dat “het onrechtmatig-oordeel” van het hof onjuist is en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, voor zover het berust op ’s hofs oordelen in rov. 3.3, vierde, vijfde en zesde zin tussenarrest. Volgens het subonderdeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom “dus” jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] onrechtmatig gehandeld zou zijn. De Wgbl is volgens het subonderdeel gericht op natuurlijke personen.119.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het subonderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat de Wgbl is gericht op leeftijdsdiscriminatie van natuurlijke personen.120.Daarmee is echter niet gezegd dat onjuist en/of onbegrijpelijk zou zijn dat het hof het handelen van HAB in strijd met de Wgbl ook onrechtmatig jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] heeft geoordeeld. [verweerster 1] en [verweerster 2] , de persoonlijke houdstervennootschappen van [verweerder 3] respectievelijk [verweerder 4] via welke zij, kort gezegd, partner/aandeelhouder werden in HAB (zie ook rov. 2.2-2.3 tussenarrest, alsmede rov. 3.5 over “ [verweerder 3] en [verweerder 4] , althans hun vennootschappen”), worden immers benadeeld door HABs handelen in strijd met de Wgbl en hebben er in het gegeven geval een rechtmatig belang bij dat verplichtingen uit de Kaderrichtlijn die zijn geïmplementeerd in de Wgbl worden nageleefd, waaraan overigens niet afdoet (net zomin als aan de in rov. 3.4 tussenarrest bereikte slotsom afdoet) dat, zoals het hof vooropstelt in rov. 3.2, eerste zin tussenarrest, het AVA-besluit en het BAVA-besluit zijn genomen met inachtneming van de bepalingen van de statuten en de op de aansluitingsovereenkomsten toepasselijke Algemene Bepalingen, noch dat, zoals het hof overweegt in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest, het AVA-besluit op zichzelf genomen niet strijdig is met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist nu een dergelijk besluit voorzienbaar was en het in beginsel voor alle aandeelhouders gelijkelijk werkt. Ik wijs in dit verband mede op art. 9, leden 1 en 2 Kaderrichtlijn:

“1. De lidstaten zorgen ervoor dat eenieder die zich door niet-toepassing van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, toegang krijgt tot gerechtelijke en/of administratieve procedures, en wanneer zij zulks passend achten, ook tot bemiddelingsprocedures, voor de naleving van de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen, zelfs na beëindiging van de verhouding waarin deze persoon zou zijn gediscrimineerd.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat verenigingen, organisaties of andere rechtspersonen, die er, overeenkomstig de in de nationale wetgeving vastgestelde criteria, een rechtmatig belang bij hebben dat deze richtlijn wordt nageleefd, namens of ter ondersteuning van de klager of klaagster met zijn, respectievelijk haar toestemming met het oog op de naleving van de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen, gerechtelijke en/of administratieve procedures kunnen aanspannen.”

Het eerste lid behoeft volgens de Nederlandse wetgever geen implementatie “aangezien dergelijke procedures reeds beschikbaar zijn”, waarmee kennelijk onder meer wordt gedoeld op een actie uit onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter, en art. 3:305a BW voorziet volgens de Nederlandse wetgever in de mogelijkheid van het tweede lid.121.Richtlijnconforme interpretatie brengt hier met zich dat [verweerster 1] en [verweerster 2] ook een beroep kunnen doen op het handelen in strijd met de Wgbl, zowel uit eigen naam (zo zijn zij zelf direct benadeeld door de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten in strijd met de Wgbl, omdat zij geen aansluitingsvergoedingen meer ontvangen) als namens [verweerder 3] en [verweerder 4] , de natuurlijke personen die daadwerkelijk belemmerd worden om in volle omvang (via [verweerster 1] en [verweerster 2] ) hun beroep van fiscalist respectievelijk registeraccountant nog uit te oefenen.122.Dat het hof in rov. 3.3, vierde, vijfde en zesde zin tussenarrest alleen verwijst naar [verweerder 3] en [verweerder 4] , staat dus niet in de weg aan het onrechtmatig-oordeel van het hof (in rov. 3.4 tussenarrest) voor zover dat mede betrekking heeft op [verweerster 1] en [verweerster 2] . Het hof was, in het licht van het voorgaande, ook niet gehouden dit geenszins onbegrijpelijke oordeel, dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nader te motiveren zoals bedoeld in het subonderdeel.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 8.2 klaagt dat ’s hofs (impliciete) oordeel in rov. 3.3 tussenarrest dat in casu sprake zou zijn van een geval waarin wegens een (discriminatoire) beëindiging van een samenwerking van vrije beroepsbeoefenaren een succesvol beroep gedaan zou kunnen worden op art. 4 Wgbl, omdat de beëindiging in casu tot gevolg zou hebben dat [verweerder 3] en [verweerder 4] belemmerd zouden worden in hun mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep, onbegrijpelijk is.123.Het subonderdeel is uitgewerkt in drie sub-subonderdelen.

Sub-subonderdeel 8.2.1 klaagt dat dat oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, voor zover het berust op het in die rov. 3.3 tussenarrest vermelde concurrentie- en relatiebeding in de Algemene Bepalingen. Volgens het sub-subonderdeel respondeert het hof ten onrechte niet op de door HAB in haar memorie van antwoord betrokken, in de procesinleiding als essentieel aangemerkte, stelling dat HAB op verzoek van [verweerder 3] en [verweerder 4] “heeft aangeboden om het concurrentieverbod prijs te geven zodat [verweerder 3] en [verweerder 4] in ander verband hun professie konden blijven uitoefenen”, welke stelling, kort gezegd, is onderbouwd met de ter comparitie in eerste aanleg afgelegde verklaring van HAB dat zij bereid is om “in het kader van een regeling af te zien van het concurrentie- en relatiebeding”.124.HAB heeft van die stelling bewijs aangeboden.125.Het door het hof niet responderen op die stelling klemt volgens het sub-subonderdeel temeer, omdat [verweerders] blijkens hun eigen stellingen ervan uitgaan dat het prijsgeven van het concurrentie- en relatiebeding een relevante omstandigheid is voor de beoordeling van wat in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.126.Volgens het sub-subonderdeel moet in cassatie van de juistheid van voornoemde stelling van HAB worden uitgegaan, welke stelling zich niet anders laat verstaan dan dat het concurrentie- en relatiebeding [verweerder 3] en [verweerder 4] niet daadwerkelijk belemmert in de volle uitoefening van hun beroep. Daarom is het oordeel van het hof in rov. 3.3 tussenarrest, waaruit volgt dat [verweerder 3] en [verweerder 4] mede door dit beding daadwerkelijk belemmerd worden om in volle omvang hun beroep uit te oefenen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Partijen hebben, volgend op suggesties van de rechtbank en het hof in die richting, verschillende pogingen gedaan om tot een minnelijke regeling te komen. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 juni 2016 blijkt dat partijen (op basis van een zogenoemde GOO-procedure)127.in eerste aanleg geen schikking hebben bereikt (zie ook onder 2.4 hiervoor).128.Blijkens het proces-verbaal van die comparitie heeft [betrokkene 1] (bestuurder en partner/aandeelhouder bij HAB) het volgende verklaard:129.

“Er is sprake van een concurrentie- en een relatiebeding. Dit bestond ook in het oude systeem, artikel 19 AB. We zijn bereid om in het kader van een regeling daarvan af te zien.”

Blijkens het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen is ook in hoger beroep een minnelijke regeling tussen partijen niet tot stand gekomen (zie onder 2.8 hiervoor).130.De verwijzingen in de memorie van antwoord zijdens HAB naar het prijsgeven van dat concurrentie- en relatiebeding in de Algemene Bepalingen zien kennelijk op deze gestrande pogingen om tot een minnelijke regeling te komen:131.

“16. (…) Overigens zij vermeld dat HAB in het kader van het overleg op hun verzoek ook heeft aangeboden om het concurrentieverbod prijs te geven zodat [verweerder 3] en [verweerder 4] in ander verband hun professie konden blijven uitoefenen.

(…)

26. (…) Ook de mogelijkheid om het concurrentiebeding te laten vallen is door HAB als optie op tafel gelegd. [verweerder 3] en [verweerder 4] zijn daar tijdens de GOO-procedure niet verder op doorgegaan.”

Ook tijdens en in de periode tussen de zittingen bij het hof op 3 mei 2017 en 26 juni 2017 hebben partijen niet een minnelijke regeling bereikt (zie onder 2.11 en 2.12 hiervoor). Nu het niet tot een minnelijke regeling tussen partijen is gekomen, zijn [verweerder 3] en [verweerder 4] aan het concurrentie- en relatiebeding gebonden gebleven. Daarop doelt het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, mede in rov. 3.4, laatste zin tussenarrest (“De vruchteloze pogingen van partijen om nadien [na het AVA-besluit eind 2014, A-G] tot een compromis te komen doen daaraan [kort gezegd: aan het onrechtmatig-oordeel van het hof, A-G] niet af”), wat aansluit op de vaststelling in rov. 2.7, slotzin tussenarrest dat overleg tussen de jongere en oudere partners over vervroegde uittreding in de jaren 2012-2014 niet tot overeenstemming heeft geleid.

Dat het hof niet op de stelling van HAB over het (in het kader van een regeling) prijsgeven van het desbetreffende beding132.zou hebben gereageerd, berust dus, reeds gelet hierop, op een verkeerde lezing door het sub-subonderdeel van het tussenarrest, waarmee het in zoverre feitelijke grondslag mist. Overigens loopt het sub-subonderdeel al erop vast dat het hof had uit te gaan van de situatie waarin, nu partijen niet tot een minnelijke regeling waren gekomen en HAB klaarblijkelijk (dus) niet heeft willen afzien van dit beding, [verweerder 3] en [verweerder 4] gebonden zijn gebleven aan dit beding, welke omstandigheid het hof heeft betrokken en bij de gegeven stand van zaken zonder nadere motivering kon betrekken in de beoordeling in rov. 3.3 tussenarrest (zie de vierde zin: “Daarbij betrekt het hof voorts dat [verweerder 3] en [verweerder 4] op de leeftijd van 62 jaar, mede door het concurrentie- en relatiebeding uit de Algemene Bepalingen, daadwerkelijk belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen”, etc.),133.waaraan dan logischerwijs niet afdoet die enkele - door het hof dus kenbaar onderkende - stelling van HAB over het (in het kader van een regeling) prijsgeven van het desbetreffende beding. Anders dan het sub-subonderdeel veronderstelt, laat deze stelling van HAB zich dan ook níet “niet anders verstaan dan dat het concurrentie- en relatiebeding [verweerder 3] en [verweerder 4] niet daadwerkelijk belemmert in de volle uitoefening van hun beroep.” Naar ’s hofs niet onbegrijpelijke uitleg van deze stelling van HAB bleef dat beding immers gewoon gelden behoudens een HAB welgevallige minnelijke regeling met [verweerders] (in welk kader zij bereid was af te zien van dit beding), waartoe partijen dus niet waren gekomen (zie daarover ook onder 3.36 hierna) toen het hof zich gesteld zag voor een beoordeling in het tussenarrest; dit wordt naar de aard niet anders als in cassatie van de juistheid van die stelling uitgegaan zou dienen te worden. Naar hieruit volgt, laten de stellingen van [verweerder 3] en [verweerder 4] (althans [verweerders] ) omtrent dit beding, waarop het sub-subonderdeel wijst,134.het voorgaande ook onverlet; deze onderstrepen veeleer dat het beding voor hen gold. Ik merk verder nog op dat ’s hofs overwegingen in rov. 3.3(-3.4) tussenarrest zich zo laten lezen, strokend met het door [verweerders] aangevoerde,135.dat ook als het concurrentie- en relatiebeding niet meer zou gelden voor [verweerder 3] en [verweerder 4] , zij, gelet ook op hun gevorderde leeftijd en de aard van hun beroepspraktijk, nog steeds belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen (zoals zij deden voor hun, door HAB bewerkstelligde, vervroegde uittreden), waarin besloten ligt dat het prijsgeven door HAB van dat beding niet aangemerkt kan worden als een redelijk voorstel ter compensatie van het verlies van arbeid zijdens [verweerder 3] en [verweerder 4] als gevolg van de vervroegde uittreding (wat strijd met art. 4 Wgbl zou voorkomen), hetgeen het hof kon oordelen zonder schending van enige rechtsregel of een nadere motivering.

Voor zover de stelling van HAB over het (in het kader van een regeling) prijsgeven van het concurrentie- en relatiebeding betrekking zou hebben op de vraag of door HAB afdoende financiële compensatie is aangeboden aan [verweerders] voor het wegvallen van de inkomsten als gevolg van het, door HAB bewerkstelligde, vervroegde uittreden, wordt daarop teruggekomen bij de behandeling van sub-subonderdeel 8.2.2, onder 3.36 hierna

Hierop stuit het sub-subonderdeel af.

Sub-subonderdeel 8.2.2 klaagt dat het door sub-subonderdeel 8.2.1 bestreden oordeel van het hof ook anderszins ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte niet respondeert op de door HAB betrokken, ook als essentieel aangemerkte, stelling dat uittredende partners, onder wie (dus) [verweerder 3] en [verweerder 4] , een consultancy-overeenkomst is aangeboden voor de periode tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd, welke overeenkomst de financiële gevolgen van vervroegde uittreding beperkt tot een in redelijkheid en billijkheid te aanvaarden niveau, namelijk door [verweerder 3] en [verweerder 4] in de gelegenheid te stellen jaarlijks een bedrag van € 75.000,-- tot € 125.000,-- aan winst te genereren.136.Volgens het sub-subonderdeel moet in cassatie van de juistheid van die stelling worden uitgegaan, welke stelling zich (dus) niet anders laat verstaan dan dat [verweerder 3] en [verweerder 4] door HAB niet daadwerkelijk belemmerd zijn in de volle uitoefening van hun beroep. Daarom is het oordeel van het hof in rov. 3.3 tussenarrest, waaruit volgt dat [verweerder 3] en [verweerder 4] daadwerkelijk belemmerd zouden worden om in volle omvang hun beroep uit te oefenen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 3.4, eerste zin wijst het hof op het ontbreken van een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten (“zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten”, etc.) in verband met de vervroegde uittreding. Daarmee heeft het hof mede het oog op de door HAB vanwege de verlaging van de uittredingsleeftijd van de partners aan [verweerder 3] en [verweerder 4] (althans aan [verweerders] ) aangeboden consultancy-overeenkomsten voor de periode tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd, zoals gesteld door HAB137.en bedoeld in het sub-subonderdeel, welk aanbod HAB daarbij zelf consequent in de context heeft geplaatst van, kort gezegd, een financiële compensatieregeling in verband met de vervroegde uittreding, want van:

- een (“adequate”) “compensatieregeling”;138.

- “[h]etgeen HAB aan [verweerder 3] en [verweerder 4] ter compensatie heeft aangeboden”, wat “een zeer goede financiële tegemoetkoming [vertegenwoordigt] voor de periode dat [verweerder 3] en [verweerder 4] op basis van een verminderde tijdsbesteding wensten door te werken (vanaf 62 tot 65-jarige leeftijd)”;139.

- een “adequate overgangsregeling”,140.tegen welke achtergrond bezien de “financiële gevolgen van de vervroegde uittreding door middel van de consultancy overeenkomsten juist tot een in redelijkheid en billijkheid te aanvaarden niveau zijn beperkt”;141.

- een aan [verweerder 3] en [verweerder 4] geboden, “in redelijkheid en billijkheid te aanvaarden alternatief (…) om gedurende een periode van drie jaren (vanaf de 62-[jarige] tot de 65-jarige leeftijd) inkomsten te genereren die voor zakelijke en persoonlijke doelen noodzakelijk mochten zijn”;142.

- “enig financieel nadeel” dat [verweerder 3] en [verweerder 4] “als gevolg van het besluit zullen lijden”, welk financiële nadeel zij “met inachtneming van de aangeboden financiële compensatieregeling” bij afweging van de belangen behoren te aanvaarden”;143.

- de weigering door [verweerder 3] en [verweerder 4] van “[d]e door HAB gedane compensatieaanbiedingen door middel van consultancyovereenkomsten en -vergoedingen.”144.

Zo is deze stellingname van HAB door [verweerders] ook begrepen. Illustratief is de volgende passage uit de pleitnotities van mr. Spronken van 3 mei 2017 zijdens [verweerders] , waarbij zij reageren op het door HAB in de memorie van antwoord aangevoerde inzake “De aangeboden regeling” en “Aangeboden compensatie”:145.

Aangeboden compensatie:

Onder punt 11 MvA wordt opgemerkt:

“Hetgeen HAB aan [verweerder 3] en [verweerder 4] ter compensatie heeft aangeboden vertegenwoordigt een zeer goede financiële tegemoetkoming voor de periode dat [verweerder 3] en [verweerder 4] op basis van een verminderde tijdsbesteding wensten door te werken (vanaf 62 tot 65-jarige leeftijd) en daarmee vervalt iedere grond voor de door [verweerder 3] en [verweerder 4] aan hun vordering verbonden grondslag dat het besluit strijdig zou zijn met art. 2:8 lid 1 en 2.”

We zijn het er dus over eens dat indien en voor zover de aangeboden regeling geen “zeer goede financiële tegemoetkoming” is, er wél een basis voor een vordering is.

Welnu, de geboden regeling is helemaal geen financiële tegemoetkoming.

[verweerder 3] en [verweerder 4] wordt drie jaar lang een partnerinkomen afgenomen en zij worden in een volkomen afhankelijke positie gebracht met geen enkel uitzicht, laat staan enige zekerheid, op een financiële uitkomst die ook maar bij benadering in de buurt komt van de inkomsten die hen ontnomen zijn.

(…)

WAT IS NU DE CONCLUSIE?

(…)

3. Er wordt geen enkele adequate compensatie geboden voor drie jaar verlies aan partnerinkomen.”

4. [verweerder 3] en [verweerder 4] zijn naast drie jaar partnerinkomen ook verstoken van hun professionele omgeving en een deel van hun sociale structuur: zij zijn meedogenloos uitgeschakeld.”146.

[gecursiveerd, onderstreept en vetgedrukt in origineel, A-G]

Tegen deze achtergrond bezie ik het sub-subonderdeel.

Zoals hieruit volgt, respondeert het hof, anders dan het sub-subonderdeel veronderstelt, wel degelijk op voornoemde stelling van HAB. Dat doet het hof immers aanwijsbaar in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest, te lezen in het licht ook van rov. 3.3 tussenarrest (“in het licht van het voorgaande”, etc.) (zie ook rov. 2.7, slotzin tussenarrest en rov. 3.4, slotzin tussenarrest). In zoverre gaat het sub-subonderdeel uit van een verkeerde lezing van het tussenarrest en mist het derhalve feitelijke grondslag. Zoals hieruit eveneens volgt, is niet onbegrijpelijk dat het hof deze stelling van HAB relateert aan de context van, kort gezegd, een financiële compensatieregeling in verband met de vervroegde uittreding en met name in die context respondeert op deze stelling, dus met de overweging in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest dat “een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten” ontbreekt. Gelet ook op het hierin door het hof tot uitdrukking gebrachte negatieve verschil tussen enerzijds de aangeboden compensatie en anderzijds de weggevallen inkomsten door de vervroegde uittreding,147.aldus dat die aangeboden compensatie niet zodanig is dat deze opweegt tegen die weggevallen inkomsten (“zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten”), welk oordeel niet onbegrijpelijk is (in het licht ook van het partijdebat), was het hof niet gehouden voor doeleinden van het in rov. 3.3-3.4 tussenarrest vervatte oordeel die respons en de daarin besloten liggende, sterk feitelijke weging nog weer nader te motiveren.148.Gelet op dit een en ander bestond er voor het hof evenmin aanleiding vanwege deze - door het hof dus onderkende - stelling (ook) nog weer nader te motiveren zijn te onderscheiden oordeel in rov. 3.3 tussenarrest dat [verweerder 3] en [verweerder 4] daadwerkelijk belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen, in welke te onderscheiden context, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke uitleg (in het licht ook van het partijdebat), HAB deze stelling dus niet (ook) heeft geplaatst (waarbij verder zij herhaald dat partijen niet tot een minnelijke regeling waren gekomen toen het hof zich gesteld zag voor een beoordeling in het tussenarrest, en nog daargelaten dat de premisse van deze stelling van HAB is dat [verweerder 3] en [verweerder 4] slechts “op basis van een verminderde tijdsbesteding” zouden doorwerken vanaf 62- tot 65-jarige leeftijd, wat impliceert dat zij aldus niet ten volle meer hun beroep zouden kunnen uitoefenen, zoals het geval was voor de vervroegde uittreding). Daarop loopt het sub-subonderdeel overigens vast, wat logischerwijs niet anders wordt als in cassatie uitgegaan moet worden van de juistheid van deze stelling, die zich dus níet “niet anders laat verstaan dan dat [verweerder 3] en [verweerder 4] door HAB niet daadwerkelijk belemmerd zijn in de volle uitoefening van hun beroep.” Ik betrek daarbij verder dat, waar het sub-subonderdeel verwijst naar het beperken voor [verweerder 3] en [verweerder 4] van “de financiële gevolgen van de vervroegde uittreding” door middel van de door HAB aangeboden consultancy-overeenkomsten “tot een in redelijkheid en billijkheid te aanvaarden niveau”, het oordeel van het hof in rov. 3.3-3.4 tussenarrest (mede) in de sleutel staat van de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl, die de lat hoger legt (zie onder 3.11-3.12 hiervoor). Ook daaraan ziet het sub-subonderdeel dus voorbij. Volledigheidshalve zij daarbij opgemerkt dat, waar het hof in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest wijst op het ontbreken van een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten (“zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten”, etc.) in verband met de vervroegde uittreding, zonder dit te beperken tot de door HAB aan [verweerder 3] en [verweerder 4] aangeboden consultancy-overeenkomsten, het hof, naar ik begrijp, ook het oog heeft op het (samenhangende) aanbod van HAB aan [verweerder 3] en [verweerder 4] om de goodwillregeling in de vervroegde uittredingsovereenkomst uit te breiden149.zoals door haar gesteld (zie onder 3.28 hiervoor), welk aanbod door HAB, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof (in het licht ook van het partijdebat), eveneens is geplaatst in de context van, kort gezegd, een financiële compensatieregeling in verband met de vervroegde uittreding.150.Het hof respondeert daarmee wel degelijk (ook) op deze stelling van HAB. Voor zover HAB in cassatie van een andere lezing van het tussenarrest uitgaat, mist die feitelijke grondslag. Gelet ook op het voorgaande, gaf dit laatste aanbod van HAB zoals door haar gesteld het hof m.i. evenmin aanleiding voor doeleinden van het in rov. 3.3-3.4 tussenarrest vervatte oordeel de voornoemde respons en de daarin besloten liggende, sterk feitelijke weging nog weer nader te motiveren.151.Daarbij betrek ik dat, voor zover HAB zou verwijzen naar het beperken voor [verweerder 3] en [verweerder 4] van “de financiële gevolgen van de vervroegde uittreding” door middel van dit laatste aanbod van HAB “tot een in redelijkheid en billijkheid te aanvaarden niveau”, het oordeel van het hof in rov. 3.3-3.4 tussenarrest dus (mede) in de sleutel staat van de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl, die de lat hoger legt (zie onder 3.11-3.12 hiervoor), waaraan HAB dan voorbij zou zien.

Voor de goede orde, en in lijn met het voorgaande, merk ik verder nog op dat het hof met zijn overweging in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest (“zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten”, etc.), gegeven ook rov. 3.3, vierde zin tussenarrest (die zich zo laat lezen dat ook als het concurrentie- en relatiebeding niet meer zou gelden voor [verweerder 3] en [verweerder 4] , zij, gelet ook op hun gevorderde leeftijd en de aard van hun beroepspraktijk, nog steeds belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen (zoals zij deden voor hun, door HAB bewerkstelligde, vervroegde uittreden), wat logischerwijs inkomensrepercussies heeft), ook toereikend (gemotiveerd) respondeert op de stelling van HAB over het (in het kader van een regeling) prijsgeven van het concurrentie- en relatiebeding152.voor zover deze betrekking heeft op de vraag of door HAB afdoende compensatie is aangeboden aan [verweerders] voor het wegvallen van de inkomsten als gevolg van de vervroegde uittreding, waarvan HAB in cassatie trouwens niet lijkt uit te gaan (mede gelet op subonderdelen 3.3 en 4.2, waarover ook onder 3.28 hiervoor). Daarbij zij opgemerkt dat HAB deze stelling slechts in zoverre van een toelichting heeft voorzien dat zij “in het kader van de onderhandelingen over het beperken van de inkomensschade altijd de bereidheid [heeft] uitgesproken om [verweerder 3] en [verweerder 4] uit het concurrentiebeding te ontslaan”, in welk geval [verweerder 3] en [verweerder 4] “in ander verband hun professie konden blijven uitoefenen” (zie onder 3.34 hiervoor), en wijs ik ook op hetgeen [verweerders] daartegenover hebben gesteld.153.Daarbij zij ook opgemerkt dat het partijdebat omtrent de financiële compensatiekwestie was toegespitst op de door HAB aan [verweerder 3] en [verweerder 4] aangeboden consultancy-overeenkomsten en uitbreiding in de vervroegde uittredingsovereenkomsten van de goodwillregeling (niet (ook) het prijsgeven van het concurrentie- en relatiebeding), waarover hiervoor.154.Voor zover HAB in cassatie van een andere lezing van het tussenarrest uitgaat, mist die feitelijke grondslag. Gelet ook op het voorgaande, gaf dit prijsgeefaanbod van HAB zoals door haar gesteld het hof m.i. evenmin aanleiding voor doeleinden van het in rov. 3.3-3.4 tussenarrest vervatte oordeel de voornoemde respons en de daarin besloten liggende, sterk feitelijke weging nog weer nader te motiveren.155.Daarbij betrek ik dat, voor zover HAB zou verwijzen naar het beperken voor [verweerder 3] en [verweerder 4] van “de financiële gevolgen van de vervroegde uittreding” door middel van dit laatste aanbod van HAB “tot een in redelijkheid en billijkheid te aanvaarden niveau”, het oordeel van het hof in rov. 3.3-3.4 tussenarrest dus (mede) in de sleutel staat van de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl, die de lat hoger legt (zie onder 3.11-3.12 hiervoor), waaraan HAB dan voorbij zou zien.

Ten slotte wijs ik er nog op dat uit rov. 3.3-3.4 tussenarrest volgt dat [verweerders] zich volgens het hof jegens HAB (ook in het kader van pogingen van partijen tot een compromis te komen, waarover ook rov. 2.7, slotzin tussenarrest) niet onredelijk hebben opgesteld,156.mede gelet op, kort gezegd:

- het door de wijziging van art. 15 van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit) onevenredig zwaar getroffen zijn van [verweerder 3] en [verweerder 4] , in vergelijking met de andere (jongere) partners en de belangen van HAB;

- het in 2014 ook ontbreken van een partnerevaluatie waaruit [verweerder 3] en [verweerder 4] moesten concluderen dat hun positie als partner niet meer houdbaar was;

- het (na vervroegd uittreden) op een leeftijd van 62 jaar daadwerkelijk belemmerd worden van [verweerder 3] en [verweerder 4] hun beroep nog in volle omvang uit te oefenen, wat strijdig is met art. 4 Wgbl;

- het voornaamste doel van het vertrek van de oudere partners, te weten het versterken op korte termijn van de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners (de doelstelling van het verhogen van de winstgevendheid), terwijl de continuïteit van HAB/de onderneming op korte termijn niet is bedreigd;

- de, bezien vanuit [verweerder 3] en [verweerder 4] , korte termijn waarop door HAB de leeftijdsgrens is ingevoerd (van 65 jaar naar 62 jaar), zonder dat door HAB daarvoor een afdoende legitimering in de zin van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl is gegeven;

- het ontbreken van een afdoende compensatie door HAB voor [verweerders] voor het wegvallen van hun inkomsten als gevolg van het, door HAB bewerkstelligde, vervroegde uittreden.

Hiertoe kon het hof, in de gegeven omstandigheden en gelet ook op het partijdebat, komen zonder schending van enige rechtsregel of een nadere motivering. Zie ook onder 3.63 hierna.

Hierop stuit het sub-subonderdeel af.

Sub-subonderdeel 8.2.3 klaagt dat het door sub-subonderdelen 8.2.1 en 8.2.2 bestreden oordeel van het hof bovendien onbegrijpelijk is, voor zover het berust op hetgeen het hof met het woordje “mede” tot uiting beoogt te brengen. Volgens het sub-subonderdeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, waar het oordeel dan eveneens, naast het concurrentie- en relatiebeding waarover sub-subonderdeel 8.2.1 klaagt, op zou berusten.

Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 3.3, vierde zin tussenarrest (“Daarbij betrekt het hof voorts”, etc.), waarin het hof onder meer uitgaat van een 62-jarige leeftijd van [verweerder 3] en [verweerder 4] (“op de leeftijd van 62 jaar”), ligt kenbaar besloten dat het hof, naast het concurrentie- en relatiebeding uit de Algemene Bepalingen, ook oog heeft voor de reële beperkingen die nu eenmaal reeds inherent zijn aan het op die gevorderde leeftijd, na vervroegde uittreding, weer opnieuw moeten beginnen in de onderhavige beroepspraktijk als fiscalist ( [verweerder 3] / [verweerster 1] ) respectievelijk registeraccountant ( [verweerder 4] / [verweerster 2] ) zonder een organisatorische inbedding zoals bij HAB, wat overigens ook aansluit op het partijdebat (zie mede de onder 3.34 hiervoor aangehaalde passages uit de gedingstukken zijdens [verweerders] ). Het is dus niet onbegrijpelijk wat het hof met het woordje “mede” tot uiting heeft willen brengen, naast dat in rov. 3.3 tussenarrest vermelde beding.

Hierop stuit het sub-subonderdeel af.

Subonderdeel 8.3 klaagt dat hetgeen het hof overweegt in rov. 3.3, laatste zin tussenarrest (“dat (kort gezegd) de uitzondering van art. 7, aanhef en letter c, WGBLA in casu niet van toepassing zou zijn”) onjuist en/of onbegrijpelijk is. Het subonderdeel is uitgewerkt in drie sub-subonderdelen.

Sub-subonderdeel 8.3.1 klaagt dat het hof miskent dat art. 4 Wgbl, de hoofdregel waarop art. 7 Wgbl een uitzondering bevat, niet van toepassing is op een beëindiging van een samenwerkingsverband in het vrije beroep, reden waarom sowieso al geen sprake is van een ongeoorloofd onderscheid (art. 4), waarvoor een legitimering vereist zou zijn (art. 7). Het sub-subonderdeel verwijst daartoe (“namelijk”) naar een passage uit de parlementaire geschiedenis (geciteerd onder 3.41 hierna), waarnaar het hof verwijst in rov. 3.3 tussenarrest.157.Het sub-subonderdeel vervolgt dat art. 4 Wgbl “derhalve” in de onderhavige zaak met betrekking tot de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten niet van toepassing is,158.zodat voor die beëindiging, ook voor zover die berust op de leeftijd van [verweerder 3] en [verweerder 4] , geen legitimering is vereist in de zin van art. 7 Wgbl. Dat wat niet verboden is (als bedoeld in art. 4 Wgbl), behoeft immers ook geen objectieve rechtvaardiging (als bedoeld in art. 7 Wgbl).

Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De desbetreffende passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl luidt als volgt:159.

“Artikel 4 verbiedt onderscheid bij de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en bij de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. Het in dit artikel opgenomen verbod van onderscheid heeft, in tegenstelling tot het verbod in artikel 3, geen betrekking op het aangaan of beëindigen van een arbeidsverhouding, aangezien het hier geen werkgevers – werknemers relatie betreft. Wel kan in bepaalde gevallen bij een discriminatoire beëindiging van een samenwerking in maatschapsverband een beroep op dit artikel worden gedaan, namelijk indien de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep.”

[onderstreping toegevoegd in het sub-subonderdeel, A-G]

De eerste onderstreping is voor de onderhavige zaak niet relevant. Die ziet op het onderscheid tussen art. 3 Wgbl en art. 4 Wgbl, welk onderscheid in de daaraan voorafgaande passage van de memorie van toelichting als volgt wordt toegelicht (zie ook onder 3.8 hiervoor):160.

“De artikelen 3 en 4 van het wetsvoorstel omvatten tezamen het gehele terrein van de arbeid. Artikel 3 ziet op arbeidsrelaties waarbij sprake is van een gezagsverhouding, terwijl artikel 4 betrekking heeft op alle andere arbeidsrelaties waarbij zo’n gezagsverhouding ontbreekt. Het gaat hierbij niet alleen om beroepen als notaris en advocaat maar bijvoorbeeld ook om een zelfstandige zonder personeel.”

In cassatie staat vast dat [verweerder 3] en [verweerder 4] als partners/aandeelhouders geen arbeidsrelatie met HAB hadden waarbij sprake was van een gezagsverhouding. In rov. 3.3, eerste zin tussenarrest duidt het hof [verweerder 3] en [verweerder 4] bijvoorbeeld “als zelfstandig ondernemers/professionele partijen”. Ik wijs ook op de door het hof vastgestelde feiten in rov. 2.2 tussenarrest, waaruit onder meer blijkt dat [verweerder 3] fiscalist is en [verweerder 4] registeraccountant, dat zij in 2002 als partner zijn toegetreden tot de rechtsvoorganger van HAB, en dat zij daarbij hun onderneming [C] ( [C] ) hebben ingebracht en goodwill hebben betaald (zie ook onder 1.2 hiervoor). Er was dus in de onderhavige zaak geen sprake van een werkgever-werknemers relatie tussen enerzijds HAB en anderzijds [verweerder 3] en [verweerder 4] , maar van een andere arbeidsrelatie waarbij zo’n gezagsverhouding ontbreekt, zodat niet art. 3 Wgbl, maar art. 4 Wgbl de hier toepasselijke grondslag is.

Voor zover het sub-subonderdeel klaagt dat het hof miskent dat art. 4 Wgbl niet van toepassing is op een beëindiging van een samenwerkingsverband in het vrije beroep, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. In de aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij de Wgbl blijkt immers klip en klaar dat een beroep op art. 4 Wgbl kan worden gedaan in geval van “een discriminatoire beëindiging van een samenwerking in maatschapsverband”, “indien de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep.” Dat is wat het hof in rov. 3.3-3.4 tussenarrest onder meer oordeelt. Voor zover het sub-subonderdeel klaagt dat in de onderhavige zaak geen sprake zou zijn van (een discriminatoire beëindiging van) een samenwerking in maatschapsverband, ziet het eraan voorbij dat [verweerder 3] en [verweerder 4] in de onderhavige zaak hun vrije beroepen van fiscalist en registeraccountant uitoefenden in een maatschapsstructuur in B.V.-vorm (zie onder 3.4 hiervoor). “[S]amenwerking in maatschapsverband”, zoals bedoeld in de aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl, moet rechtsvormonafhankelijk worden verstaan (zie onder 3.8 hiervoor). Beslissend is of, naar de kern genomen, sprake is van een samenwerking van vrije beroepsbeoefenaren als deelgenoten, niet (ook) of die samenwerking daadwerkelijk in de rechtsvorm van de maatschap plaatsvindt. Van een dergelijke samenwerking als deelgenoten is in de onderhavige zaak sprake (zie ook onder 3.8 hiervoor). Voor zover het sub-subonderdeel nog klaagt dat geen sprake is van “bepaalde gevallen” als bedoeld in de aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis, wijs ik er nog op dat daarmee wordt gedoeld op gevallen waarin “de beëindiging tot gevolg heeft dat de persoon in kwestie wordt belemmerd in zijn mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep” en dat het hof in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest oordeelt dat [verweerder 3] en [verweerder 4] “daadwerkelijk belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen”, wat dus geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van art. 4 Wgbl (en, in het verlengde daarvan, van art. 7 Wgbl).

Ik concludeer dat art. 4 Wgbl wel van toepassing is “op de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten in casu”, zodat voor die beëindiging, voor zover die berust op de leeftijd van [verweerder 3] en [verweerder 4] , wel een legitimering vereist is in de zin van art. 7 Wgbl, anders dan het sub-subonderdeel veronderstelt. Ofwel: dat wat verboden is (art. 4 Wgbl), behoeft een objectieve rechtvaardiging om toch door de beugel te kunnen (art. 7 Wgbl).

Hierop stuit het sub-subonderdeel af.

Sub-subonderdeel 8.3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.3, laatste zin tussenarrest (“dat (kort gezegd) de uitzondering van art. 7, aanhef en letter c, WGBLA in casu niet van toepassing zou zijn”) “sowieso al niet gedragen [kan] worden” door de in deze slotzin gegeven motivering. Volgens het subonderdeel is ’s hofs oordeel dat “de maatregel (dus: het vertrek van oudere partners) als doelstelling zou hebben het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit op korte termijn niet bedreigd is”, ontoereikend gemotiveerd, zoals reeds uitgewerkt is in subonderdeel 4.3 (sub-subonderdelen 4.3.1 t/m 4.3.3) waarnaar het sub-subonderdeel verwijst (“dus: naar welke subonderdelen hier verwezen zij”) en dat hier dus in wezen ter beoordeling voorligt. Het sub-subonderdeel klaagt voorts (“Bovendien”, etc.) dat het oordeel dat de continuïteit op korte termijn niet bedreigd is, onverlet laat dat alle door HAB getroffen maatregelen volgens, als essentieel aangemerkte, stellingen van HAB als doel hadden om op lange(re) termijn HABs continuïteit te waarborgen, zoals eveneens reeds uitgewerkt is in subonderdeel 4.3, waarnaar het sub-subonderdeel ook hier verwijst (“dus: naar welke subonderdelen ook hier verwezen zij”) en dat ook hier dus in wezen ter beoordeling voorligt.

Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 3.3, laatste zin tussenarrest overweegt het hof als volgt:

“Met de doelstelling van het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit op korte termijn niet is bedreigd, is door HAB geen afdoende legitimering in de zin van artikel 7 lid 1 onder c WGBLA voor de op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens gegeven.”

Daarmee verwijst het hof terug naar rov. 3.3, vierde zin tussenarrest, waarin het hof onder meer overweegt dat “uit de documenten voorafgaande aan de besluiten van 13 november en 17 november [bedoeld zal zijn: december, A-G] 2014 blijkt dat - wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming op de langere duur - het vertrek van de oudere partners tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken.”

Subonderdeel 4.3 is gericht tegen dat oordeel van het hof in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest. Subonderdeel 4.3 is uitgewerkt in de sub-subonderdelen 4.3.1 t/m 4.3.3. Voordat ik deze langsloop, wijs ik erop dat de documenten voorafgaande aan het AVA-besluit en het BAVA-besluit waarop het hof doelt, de Beleidsnotitie inzake Strategische verkenning 2012/15, [A] (uit 2012) en de personeelsbijeenkomst van 3 juli 2013 betreffen, waaruit het hof in rov. 2.7 tussenarrest (zie onder 1.7 hiervoor) passages citeert. Deze documenten zijn bij conclusie van antwoord zijdens HAB in het geding gebracht, waarbij het volgende is opgemerkt:161.

“6. Vanaf 2012 wordt door de aandeelhouders, meer in het bijzonder het dagelijks bestuur van HAB Holding, gesproken over te nemen maatregelen opdat de continuïteit van HAB Holding/ [A] ook in de toekomst wordt gewaarborgd. (…) In 2012 wordt gesproken over meerdere scenario’s om tot schaalvergroting te komen (o.a. aansluiten bij derde partij of zelf een derde partij overnemen). Met betrekking tot alle mogelijke scenario’s is duidelijk dat als eerste op korte termijn dient te worden gewerkt aan winstherstel. Alleen in dat geval blijft [A] aantrekkelijk voor huidige en toekomstige partners waarmee de continuïteit van [A] kan worden gewaarborgd. Als productie 1 wordt overlegd de Beleidsnotitie 2012-2015 aan de aandeelhouders waarin gemotiveerd gewag wordt gemaakt van o.a. de voornoemde noodzaak tot het terugdringen van het aantal partners (…).

7. In de presentatie van een Personeelsbijeenkomst van 3 juli 2013 (…) worden de in 2013 te nemen maatregelen geschetst (productie 3) waaronder vervroegde uittreding c.q. een andere rol voor een aantal partners teneinde HAB [A] / [A] aantrekkelijk te laten blijven voor de bestaande en toekomstige partners om een interessante propositie te zijn. Alleen in dat geval kan de continuïteit van HAB holding/ [A] in de toekomst gewaarborgd worden.”162.

[vetgedrukt in origineel, A-G]

Verder wijs ik erop dat, nu sub-subonderdeel 8.3.2 geheel leunt op subonderdeel 4.3 en dus geen andere, eigenstandige onderbouwing heeft los van subonderdeel 4.3, het falen van subonderdeel 4.3 meebrengt dat sub-subonderdeel 8.3.2 in het lot daarvan deelt. Zoals volgt uit het navolgende, is dat m.i. het geval. Ik bezie daarbij één voor één de sub-subonderdelen (4.3.1 t/m 4.3.3) van subonderdeel 4.3.

Ik start met sub-subonderdeel 4.3.1. Dit sub-subonderdeel klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskent. Volgens dit sub-subonderdeel is in rov. 4.3 van het eindvonnis van 24 augustus 2016 “ongegriefd” geoordeeld dat [verweerders] de door HAB gestelde, door de rechtbank in rov. 4.2 van het vonnis weergegeven, belangen “als zodanig niet betwist” hebben. Dat oordeel van de rechtbank laat zich volgens het sub-subonderdeel niet anders verstaan, dan dat het vertrek van oudere partners geenszins als (voornaamste) doel had om op korte termijn HABs winstgevendheid te versterken voor de overblijvende (jongere) partners. Volgens dit sub-subonderdeel heeft het hof althans een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen die [verweerders] in hun memorie van grieven hebben betrokken, nu die stellingen niet inhouden dat HAB de in rov. 4.3 door de rechtbank vermelde “door HAB gestelde belangen” niet werkelijk gehad zou hebben en evenmin inhouden dat het vertrek van oudere partners “tot voornaamste doel” gehad zou hebben om op korte termijn HABs winstgevendheid te versterken voor de overblijvende (jongere) partners.

Blijkens rov. 4.3 van het eindvonnis van de rechtbank van 24 augustus 2016 gaat het bij de door HAB aangevoerde en door [verweerders] als zodanig niet betwiste belangen met name om “het financiële belang, het belang van een gezonde onderneming en het verbeterde toekomstperspectief van HAB” (zie ook onder 2.5 hiervoor). Dat dat oordeel van de rechtbank in appel niet zou zijn bestreden door [verweerders] , en dat het hof een onbegrijpelijke uitleg zou hebben gegeven aan de stellingen van [verweerders] in de memorie van grieven door te overwegen dat - wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur - het vertrek van de oudere partners tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken, valt, gelet ook op hetgeen [verweerders] in hun memorie van grieven naar voren hebben gebracht, moeilijk vol te houden, zoals het volgende illustreert:163.

“3.1.4. Zes partners die zich de Jongere Partners noemen, hebben sedert 2012 onderling overleg gevoerd zonder [verweerder 3] en [verweerder 4] ergens bij te betrekken met als insteek dat oudere partners waaronder [verweerder 3] en [verweerder 4] sowieso al eerder zouden moeten vertrekken. Voor eerder vertrek dan op 65 jaar bestond en bestaat echter geen valide reden.

[verweerder 3] en [verweerder 4] hebben de afgelopen jaren volledig meegedeeld in de investeringen om de onderneming een gezonde financiële basis te geven. Nu de positieve effecten hiervan worden behaald, willen ook [verweerder 3] en [verweerder 4] van de door hen gedane investeringen de vruchten kunnen plukken. Bovendien zijn hun prestaties prima, zoals uit de kolom in de pleitnota blijkt. Zelfs aanzienlijk beter dan die van de anderen.

Het belang van de onderneming [A] sec vereist(e) niet het voortijdig vertrek van [verweerder 3] en [verweerder 4] als twee van de acht resterende partners. Dat is ook nimmer het geval geweest. Na een aantal slechte jaren zijn de resultaten nu substantieel beter. De partnerinkomsten worden op 270 K per partners begroot. Er is geen reden waarom [verweerder 3] en [verweerder 4] deze partnerinkomsten niet zouden mogen ontvangen. Er is geen reden die ligt in het belang van de onderneming [A] en geen reden in het individueel presteren.

(…)

Bij de rechtbank moet de indruk zijn ontstaan dat [A] nog steeds in zodanig zwaar weer verkeert dat verregaande maatregelen onvermijdelijk zijn en dat na lang en intensief onderhandelen [verweerder 3] en [verweerder 4] enkel uit eigen belang bleven weigeren te vertrekken. De enige oplossing leek dan te liggen in het gedwongen vertrek via een verlaging van de pensioenleeftijd. Een volstrekt onjuist beeld. De noodzaak om het aantal partners (verder) te verminderen is er nooit geweest, er is niet lang en intensief onderhandeld en de resultaten van [A] , zo bleek uit benchmarkonderzoek, liggen sinds 2014 zelfs boven het gemiddelde in de branche.

Het enige effect dat bereikt wordt met het gedwongen vertrek van [verweerder 3] en [verweerder 4] is dat de partneraandelen van de blijvende partners met € 90 K per persoon stijgen tot € 360 K. Dat is dan ook het belangrijkste motief voor deze besluiten.

(…)

[verweerder 3] en [verweerder 4] hadden een eigen kantoor dat is ingebracht in de [(A)structuur] . Sedert 2012 worden zij “uitgesloten” door zes partners (…) die zichzelf de Jonge Partners noemen en die zich kennelijk ten doel hebben gesteld het aantal partners met een volwaardig partnerinkomen aanzienlijk te verlagen. (…)

(…)

Van een noodzaak daartoe [het verlagen van de uittreedleeftijd voor partners van 65 jaar naar 62 jaar, A-G] is geen sprake. Immers van eind 2012 tot november 2013 werd de mogelijkheid van een fusie van [A] met Baker Tilly Berk onderzocht, waarbij beide partijen spraken over een waarde van de goodwill van [A] tussen de € 7.000.000,- en € 8.000.000,-. Er was en is (…) sprake van een prima onderneming anders dan de JP (pour besoin de la cause) doen stellen. (…) In de benchmark met anderen doet [A] het goed en natuurlijk moet altijd bijgestuurd en verbeterd worden, net als overal. Niets bijzonders dus en zeker geen reden voor vrees of zorg.

De redenen die [A] in haar akte van 23 juni 2016 (punt 13) opgeeft zijn onjuist en gezocht, natuurlijk heeft eenieder belang bij een goed functionerende onderneming met goede perspectieven, nergens is uit gebleken dat juist [verweerder 3] en [verweerder 4] dat blokkeren. Het zijn abstract geformuleerde begrippen waar eenieder het mee eens kan zijn maar die niet de noodzaak van het gedwongen vervroegd uittreden van (juist) [verweerder 3] en [verweerder 4] rechtvaardigen.

De door [A] aangevoerde redenen zijn aan [verweerder 3] en [verweerder 4] niet eerder bekend geworden dan per 23 juni 2016 als ze opgesomd worden in de Antwoordakte zijdens [A] (punt 12 t/m 15). Zelfs in de AVA van 13 november 2014 zijn deze redenen niet aangevoerd. De enige noodzaak is gelegen in het verhogen van partnerinkomen van de JP en door de JP en wel ten koste van [verweerder 3] en [verweerder 4] .

(…)

Voor de JP stond eind 2013 vast dat de vier oudere partners ( [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [verweerder 3] , [verweerder 4] ) coûte que coûte zouden moeten vertrekken en wel linksom of rechtsom, met alle mogelijke middelen die hun doel zouden kunnen heiligen. Enige grond daarvoor was en is niet aanwezig. [A] doet het in 2013 en 2014 en opvolgende jaren weer veel beter en heeft haar dips in partnerinkomsten overleefd waaraan [verweerder 3] en [verweerder 4] hun offer hebben bijgedragen door een lager partnerinkomen, net zoals alle anderen. Er is eenvoudigweg geen valide reden te bedenken waarom nu juist [verweerder 3] en [verweerder 4] eerder zouden moeten uittreden als partner (62 in plaats van 65).

(…)

Zoals is gebleken ter zitting in prima en tijdens de CNA is de winstprognose € 270.000 per jaar zoals door [A] zelf berekend. [verweerder 3] en [verweerder 4] gaan dit eenvoudigweg missen, enige relevante compensatie is hen niet aangeboden: de winstaandelen van de andere partners nemen toe met de bedragen die [verweerder 3] en [verweerder 4] gaan missen. Zoals gezegd is er geen enkele valide reden om deze besluiten te nemen en zodoende [verweerder 3] en [verweerder 4] hun partnerinkomen te ontnemen: de onderneming draait (weer) goed en [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben door de lagere partnerinkomens in een aantal jaren ook gedeeld in de mindere tijden van [A] .

(…)

Natuurlijk is het zo dat de belangen van de onderneming van [A] en van alle betrokkenen een grote rol spelen bij het bestuur van de onderneming, niemand kan en zal dat betwisten. Er is evenwel geen sprake van een aantoonbare noodzaak om deze besluiten te nemen en zodoende de belangen van [verweerder 3] en [verweerder 4] te vermorzelen nu zij over 2017/18/19 in het geheel niets krijgen. De onderneming dreigt niet te failleren, in tegendeel de partnerinkomens stijgen aanzienlijk. De motivering van [A] is gesteld in algemene termen en mist grond nu de onderneming (zoals de CNA-Raadsheer ook opmerkte) al weer in de goede richting is met een partnerinkomen van € 270.000,-. Aan dit herstel hebben ook [verweerder 3] en [verweerder 4] hun best effort gegeven.

(…)

[verweerder 3] en [verweerder 4] voeren tegen het vonnis waarvan beroep de navolgende grieven aan: al hetgeen in het bovenstaande is gesteld dient ter toelichting van de grieven.

(…).”164.

[vetgedrukt in origineel, A-G]

Daarop volgen de grieven (genummerd I t/m V) van [verweerders] , waarbij [verweerders] in grief I (“Ten onrechte heeft de Rechtbank de vorderingen van [verweerder 3] en [verweerder 4] afgewezen met hun veroordeling in de proceskosten”) vooropstellen “een volledig nieuwe toetsing” door het hof te willen bewerkstelligen, nu zij zich “met het bestreden vonnis zowel primair als subsidiair niet kunnen verenigen”, en daarbij onder meer opmerken dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld “dat er sprake is van een noodzaak om het aantal partners te verminderen (terwijl de winst en de partnerinkomens stijgen)”.165.

Gelet daarop, brengt hetgeen het sub-subonderdeel 4.3.1 aanvoert niet mee dat het hof met zijn bestreden oordeel in rov. 3.3 tussenarrest buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt of dat oordeel ontoereikend motiveert. Dit sub-subonderdeel faalt dus. Daarmee valt dus ook het doek voor sub-subonderdeel 8.3.2, voor zover dat is gebaseerd op sub-subonderdeel 4.3.1.

Dat brengt mij bij sub-subonderdeel 4.3.2. Dit sub-subonderdeel klaagt dat het door subonderdeel 4.3 bestreden oordeel van het hof in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte niet (voldoende) respondeert op door HAB betrokken, als essentieel aangemerkte, stellingen, zoals door de rechtbank weergegeven in rov. 4.2 van het eindvonnis van 24 augustus 2016.166.Volgens het sub-subonderdeel laten deze stellingen zich niet anders verstaan, dan dat het vertrek van de oudere partners geenszins als (voornaamste) doel had om op korte termijn HABs winstgevendheid te versterken voor overblijvende (jongere) partners, zodat het oordeel van het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het sub-subonderdeel hebben alle door HAB getroffen maatregelen, waaronder dus niet alleen het vertrek van oudere partners, maar ook (bijvoorbeeld) afvloeiing van personeel en kostenbesparing, als doel om HABs continuïteit op lange termijn te waarborgen.

Het sub-subonderdeel 4.3.2 ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 3.3 tussenarrest wel degelijk respondeert op de bedoelde stellingen van HAB, die de rechtbank heeft weergegeven in rov. 4.2 van het eindvonnis van 24 augustus 2016. Het hof schuift deze - door het hof dus onderkende - stellingen mede terzijde in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest met de zinsnede “wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur” (te onderscheiden van ’s hofs vaststelling dat de continuïteit van HAB/de onderneming op korte termijn niet is bedreigd, zie rov. 3.3, slotzin tussenarrest), nu uit de daar door het hof bedoelde contemporaine “documenten” voorafgaand aan de besluiten van 13 november 2014 (het AVA-besluit) en 17 december 2014 (het BAVA-besluit), wat ziet op de in rov. 2.7 tussenarrest genoemde documenten, anders dan HAB heeft aangevoerd, “blijkt” dat (wat er zij van die gunstige effecten, die het hof dus niet op voorhand uitsluit) “het vertrek van de oudere partners” (waarop het hof zich hier richt, waarmee het hof niet ook iets zegt over eventuele andere maatregelen, die [verweerders] niet betreffen en in de onderhavige zaak niet voorliggen) “tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken”, hetgeen overigens geen onbegrijpelijke uitleg van die documenten is (waarover ook hierna inzake sub-subonderdeel 4.3.3, dat eveneens faalt). Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat onbegrijpelijk is waarom volgens het hof, niettegenstaande deze stellingen van HAB, het vertrek van de oudere partners tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken, anders dan het sub-subonderdeel meent. Voor zover dat oordeel van het hof niet toereikend gemotiveerd zou zijn geweest, zoals bedoeld in het sub-subonderdeel, had het sub-subonderdeel trouwens ook gefaald bij gebrek aan belang, gelet op de cumulatieve criteria van de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl (zie onder 3.11-3.12 hiervoor). Als al zou moeten worden aangenomen dat HAB met het doel om HABs continuïteit op lange termijn te waarborgen wel een legitieme doelstelling had voor het vertrek van de oudere partners (specifiek: [verweerders] ), blijft immers staan dat dat vertrek van die oudere partners de noodzakelijkheidstoets niet kan doorstaan (zie ook onder 3.11-3.12 hiervoor), waaraan het sub-subonderdeel hoe dan ook niet kan afdoen. Dit sub-subonderdeel faalt dus. Daarmee valt dus ook het doek voor sub-subonderdeel 8.3.2, voor zover dat is gebaseerd op sub-subonderdeel 4.3.2.

Dat brengt mij bij sub-subonderdeel 4.3.3. Dit sub-subonderdeel klaagt dat het door subonderdeel 4.3 bestreden oordeel van het hof in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest bovendien onbegrijpelijk is, voor zover het berust op de in rov. 3.3 tussenarrest vermelde “documenten voorafgaande aan de besluiten van 13 november en 17 november [bedoeld zal zijn: december, A-G] 2014.” Volgens het sub-subonderdeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, ontoelaatbaar onduidelijk welke documenten het hof hier bedoelt. Het sub-subonderdeel klaagt vervolgens dat, indien het oordeel van het hof hier berust op de door HAB als productie 1 bij de conclusie van antwoord overgelegde beleidsnotitie waaruit het hof in rov. 2.7 tussenarrest citeert, het oordeel onbegrijpelijk is. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, blijkt volgens het sub-subonderdeel uit die beleidsnotitie niet dat het vertrek van oudere partners als (voornaamste) doel had om op korte termijn HABs winstgevendheid te versterken voor de overblijvende (jongere) partners.167.Het sub-subonderdeel klaagt verder nog dat indien het oordeel van het hof hier berust op de door HAB als producties 2 t/m 6b bij haar conclusie van antwoord overgelegde documenten, waaronder de als productie 3 overgelegde powerpointpresentatie van 3 juli 2013, het om dezelfde redenen onbegrijpelijk is.

Er kan m.i. geen reële twijfel over bestaan dat het hof met “de documenten voorafgaande aan de besluiten van 13 november en 17 november [bedoeld zal zijn december, A-G] 2014” in het bijzonder doelt op de door HAB als producties 1 en 3 in het geding gebrachte documenten (zie ook de derde alinea van dit 3.43 hiervoor), waaruit het hof in rov. 2.7 tussenarrest passages citeert (zie onder 1.7 hiervoor). Voor zover het sub-subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het tussenarrest, mist het feitelijke grondslag. De uitleg die het hof blijkens rov. 3.3, vierde zin tussenarrest aan die documenten geeft, namelijk dat daaruit “blijkt dat - wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur - het vertrek van de oudere partners tot voornaamste doel had de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken” (zie in lijn daarmee ook rov. 3.3, slotzin tussenarrest), is niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van de inhoud daarvan (waarvan het hof dus delen uitlicht in rov. 2.7 tussenarrest), alsook van het debat dat daarover in hoger beroep tussen partijen is gevoerd. Wat betreft die inhoud wijs ik erop:

- dat het hof in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest niet uitsluit dat “het vertrek van de oudere partners” (waarop het hof zich richt, waarmee het niet ook iets zegt over eventuele andere maatregelen, die [verweerders] niet betreffen en in de onderhavige zaak niet voorliggen) ook raakt aan “gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur” (dat laat het hof daar, met “wat er zij van”, etc.);

- dat het hof in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest uit die contemporaine documenten afleidt168.dat dat vertrek van de oudere partners tot “voornaamste” doel had “de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken”, waarbij, zoals het hof ook vaststelt in rov. 3.3, slotzin tussenarrest, er geen sprake was van een op korte termijn bedreigde continuïteit van HAB/de onderneming;

- dat blijkens de als productie 1 overgelegde beleidsnotitie, waarin centraal staat het “werken aan winstherstel op korte termijn” (dat “is in vrijwel alle scenario’s verreist en geeft dus de koers voor de kortere termijn aan”, dat “zal hoe dan ook de 1e prioriteit vragen”), en waaruit niet blijkt van een op korte termijn bedreigde continuïteit van HAB/de onderneming,169.“wij (…) een oplossing moeten creëren waarbij het aantal “doorgaande” partners wordt gereduceerd” (waar “forse autonome groei op korte termijn geen reële optie is”), dit “teneinde de winstgevendheid te verbeteren” en om tot de gewenste schaalvergroting te kunnen komen,170.hetgeen ook strookt met de in rov. 2.7 tussenarrest door het hof geciteerde passages uit de beleidsnotitie;

- dat de als productie 3 overgelegde presentatie daarmee niet in strijd is, mede gelet op de vaststellingen in de conclusie op basis van de kerncijfers dat een deel van de bezuinigingen in 2012 heeft geleid tot stabilisatie van de winst, maar het winstniveau onvoldoende is om “financieel gezonder” te worden waarbij ook wordt betrokken dat HAB (“ [A] ”) “aantrekkelijk [moet] blijven voor huidige én toekomstige partners om een interessante propositie te zijn (continuïteit)”, onder meer gevolgd door de conclusie en verdere maatregelen in 2013 zoals geciteerd door het hof in rov. 2.7 tussenarrest,171.zonder dat daaruit (dus) blijkt van een op korte termijn bedreigde continuïteit van HAB/de onderneming.

Wat betreft dat partijdebat wijs ik allereerst op de hiervoor aangehaalde passages uit de memorie van grieven zijdens [verweerders] HAB heeft hier in haar memorie van antwoord in essentie tegenover gesteld: dat “HAB genoodzaakt was maatregelen te treffen die de bedrijfseconomische resultaten ten goede moesten komen, teneinde de continuïteit en opvolging van partners in de toekomst te waarborgen”; dat “de analyses en onderbouwingen voor te nemen maatregelen (…) in extenso zijn verwoord (en door alle partners/aandeelhouders, inclusief [verweerder 3] en [verweerder 4] , van HAB zijn gedeeld in de periode 2012 tot en met 2014) in de Beleidsnotities, Presentaties en de uitwisselingen tussen de partners in die periode (producties 1 t/m 6b bij de CvA in eerste aanleg)”; dat “[d]oel was om een gezonde onderneming te realiseren die binnen de branche aantrekkelijk zou zijn voor goed opgeleide werknemers en voor bestaande en nieuwe partners”; “dat maatregelen in verband met het ontstane continuïteitsgevaar noodzakelijk waren”; dat “[d]e gronden waaruit volgt dat er vanaf de periode 2012-2014 maatregelen voor een gezonde continuïteit van de onderneming noodzakelijk waren, uitgebreid [zijn] beschreven in de documentatie die HAB in het geding heeft gebracht”; en dat “ [verweerder 3] en [verweerder 4] zich, zoals alle partners, terdege bewust [waren] van de gevaren die de onderneming liep.”172.In de pleitnotities van mr. Spronken van 3 mei 2017 zijdens [verweerders] is daarop het volgende opgemerkt over het vermeende ‘continuïteitsgevaar’:173.

“In de periode 2010 tot en met 2013 kende [A] inderdaad relatief slechte jaren.

De drie oorzaken daarvan zijn al genoemd in de dagvaarding.

Het betrof het verlies aan klanten door het vertrek van partners, de economische crisis en vooral de mislukte fusie met [D] .

Het gevolg daarvan was dat er een overcapaciteit was ontstaan die afgebouwd moest worden.

De vraag of ingrijpen in 2012 noodzakelijk was kan dus zeker met ‘ja’ beantwoord worden.

Was er toen reden voor paniek?

Absoluut niet! Er is nimmer sprake geweest van continuïteitsgevaar.De oorzaken van de verminderde resultaten waren in belangrijke mate het gevolg van de keuzes die gemaakt waren en die bovendien incidenteel van aard waren.

Dat blijkt ook wel uit het snelle winstherstel dat, als gevolg van de noodzakelijke ingrepen, duidelijk in 2014 al te zien was.

[verweerder 3] en [verweerder 4] hebben volledig “gedeeld” in deze slechte jaren en bijgedragen aan het herstel daarvan. (…)

Een belangrijke graadmeter voor de winstgevendheid van een onderneming als deze is via benchmarkgegevens te vergelijken met die van andere, soortgelijke ondernemingen. Uit benchmarkgegevens blijkt dat bij kantoren als deze de winst die verdeeld kan worden onder de partners rond de 20% van de omzet ligt met uitschieters in slechte en goede jaren van tussen de 15% en 25%.

[A] heeft de laatste jaren een stabiel omzetniveau van ruim € 10 mln. hetgeen betekent dat er tenminste € 2 mln. aan winst onder de partners te verdelen valt. Bij 8 partners betekent dat € 250.000 per partner en bij 6 partners dus € 333.333,-.

Er is geen enkele reden om incidenteel slechte jaren met minder winst te extrapoleren naar structurele uitkomsten. Gezien het gegeven dat met afstand het grootste deel van de kosten in dit soort organisaties bestaat uit loonkosten in combinatie met de steeds flexibeler wordende arbeidsmarkt, kan er zeer gemakkelijk ingespeeld worden op gewijzigde omstandigheden die de winstgevendheid beïnvloeden. Dat is ook wel gebleken in 2014 waarin het partnerinkomen zelfs al weer boven het normjaar 2009 lag. [hier verwijzen [verweerders] in een noot naar productie 3 bij de memorie van antwoord zijdens HAB, A-G]

Het zou ook voor de hand liggen dat er door HAB cijfermatig zou zijn aangetoond dat er sprake zou zijn van een in de MvA onder punten 6,7 8 en 11 vermeende bedreiging van de continuïteit bij het aanblijven van [verweerder 3] en [verweerder 4] en wat dan het positieve financiële effect van hun vertrek is op de financiële resultaten (en daarmee het voortbestaan) van de onderneming. Deze cijfermatige onderbouwing kan niet gegeven worden en ontbreekt daarom dus in het geheel.”

[cursivering in origineel, A-G]

Bij deze stand van zaken had het hof de ruimte om in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest te komen tot die uitleg van de daar bedoelde documenten. Ook dit sub-subonderdeel faalt dus. Daarmee valt dus ook het doek voor sub-subonderdeel 8.3.2, voor zover dat is gebaseerd op sub-subonderdeel 4.3.3.

Ik concludeer dat met het falen van subonderdeel 4.3 in al haar sub-subonderdelen ook sub-subonderdeel 8.3.2 strandt.

Hierop stuit het sub-subonderdeel af.

Sub-subonderdeel 8.3.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.3, laatste zin tussenarrest althans onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat het hof miskent dat de door HAB gestelde belangen, zoals weergegeven in rov. 4.2 van het eindvonnis van de rechtbank van 24 augustus 2016, bij welke belangen het in essentie gaat om de continuïteit van de onderneming, een afdoende legitimering in de zin van art. 7, aanhef en onder c, Wgbl (kunnen) vormen.174.Volgens het sub-subonderdeel miskent het hof dat die legitimering gevormd kan worden, en die in casu ook wordt gevormd, door zwaarwegende bedrijfsbelangen, zoals de continuïteit van het bedrijf, de bedrijfsvoering, de werkgelegenheid voor andere werknemers alsook financiële belangen.

Het sub-subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover HAB meerdere doelen heeft aangevoerd (het hof overweegt in rov. 3.3, vierde zin tussenarrest dat, wat betreft het vertrek van de oudere partners, het “voornaamste doel [was] de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken” [cursivering toegevoegd, A-G], en voorts “wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur”), begrijp ik het hof in rov. 3.3, slotzin tussenarrest aldus dat met dat voornaamste doel van het verhogen van de winstgevendheid, terwijl de continuïteit van HAB/de onderneming op korte termijn niet is bedreigd, hier geen voldoende zwaarwegend bedrijfsbelang aanwezig is, en aldus “geen afdoende legitimering” zoals bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl (in de zin van een legitiem doel), wat insluit dat mogelijke gunstige effecten van het vertrek van de oudere partners op de onderneming als geheel op de langere duur, hetgeen hoogstens een secundair doel is (nu “het voornaamste doel” eruit bestaat “de winstgevendheid van HAB voor de overblijvende (jongere) partners op korte termijn te versterken”), als factor onvoldoende gewicht in de schaal legt om wel zo’n afdoende legitimering te kunnen opleveren.

Zoals reeds onder 3.11-3.12 hiervoor uiteengezet, meen ik dat het hof daarmee geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het sub-subonderdeel ervan uitgaat dat het hof hier miskent dat “zwaarwegende bedrijfsbelangen” een afdoende legitimering in de zin van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl kunnen vormen, gaat het uit van een verkeerde lezing van het tussenarrest en mist het derhalve feitelijke grondslag. Het hof ziet aan die mogelijkheid niet voorbij, maar oordeelt dat in dit geval door HAB geen afdoende legitimatie in de zin van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl voor de op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens is gegeven, wat insluit dat hier geen sprake is van een afdoende zwaarwegend bedrijfsbelang, hetgeen dus geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het sub-subonderdeel al een motiveringsklacht bevat, deelt deze in het lot van sub-subonderdeel 8.3.2, nu, zoals daaruit volgt, het hof zijn oordeel niet nader behoefde te motiveren vanwege de in het sub-subonderdeel kennelijk bedoelde stellingen van HAB.

Ook als wel zou moeten worden aangenomen dat HAB hier een voldoende zwaarwegend bedrijfsbelang heeft voor die op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens, en aldus een “afdoende legitimering” zoals bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl (in de zin van een legitiem doel), blijft op basis van de noodzakelijkheidstoets staan dat de maatregel niet op excessieve wijze afbreuk mag doen aan de belangen van [verweerders] , en dat aan die noodzakelijkheidstoets volgens het hof (ook) niet wordt voldaan. [verweerders] worden door de maatregel immers “onevenredig zwaar” getroffen, aldus het hof in rov. 3.3, tweede zin tussenarrest (zie ook “op korte termijn” in rov. 3.3, slotzin tussenarrest en “zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten” in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest), met welke (belangenaf)weging het hof tot uitdrukking brengt dat (ook) geen sprake is van een noodzakelijk middel als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl. Ik memoreer dat sprake is van cumulatieve eisen. Zie ook daarvoor onder 3.11-3.12 hiervoor. Kortom, dat sprake geweest zou (kunnen) zijn van een legitiem doel, laat onverlet dat in casu hoe dan ook niet voldaan wordt aan de noodzakelijkheidstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c BW, zodat HAB hoe dan ook geen belang heeft bij dit sub-subonderdeel.

Hierop stuit het sub-subonderdeel af.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 8 faalt.

In het licht van hetgeen ik opmerkte onder 3.28, voorlaatste alinea hiervoor (“Met “de in onderdelen 3 en 4 vermelde essentiële stellingen” doelt het onderhavige onderdeel”, etc.) inzake onderdeel 7, en gegeven de uiteenzettingen onder 3.29-3.45 hiervoor, waarmee ook is verworpen de klacht van HAB in dat slot van onderdeel 7 voor zover gebaseerd op subonderdelen 3.3 en 4.1 t/m 4.3 (de daarin genoemde stellingen)175.en aldus ook “de door HAB gestelde relevante omstandigheden” als bedoeld in onderdeel 7, behoeft nu alleen nog behandeling de klacht van HAB in dat slot van onderdeel 7 voor zover gebaseerd op subonderdelen 4.4 t/m 4.6 (de daarin genoemde stellingen) en aldus ook “de door HAB gestelde relevante omstandigheden” als bedoeld in onderdeel 7. Ik kan over dit laatste nu kort zijn.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat hetgeen waarover de subonderdelen 3.3 en 4.1 t/m 4.3 klagen, tevens vitieert ’s hofs oordeel in rov. 3.3 tussenarrest dat aangenomen zou moeten worden dat de wijziging van art. 15 van de Algemene Bepalingen [verweerder 3] en [verweerder 4] “onevenredig zwaar” zou treffen, nu “[d]e in die subonderdelen vermelde stellingen” immers inhouden dat HAB zowel allerlei noodzakelijke maatregelen getroffen heeft om (kort gezegd) de continuïteit van het bedrijf op lange termijn te waarborgen, als aan [verweerder 3] en [verweerder 4] diverse constructieve voorstellen heeft gedaan om de gevolgen van die maatregelen zo veel mogelijk te compenseren. Wat betreft deze in subonderdeel 4.4 genoemde stellingen van HAB loopt dat slot van onderdeel 7 erop vast, in het voetspoor van onderdeel 8 en, naar eveneens blijkt uit 3.29-3.45 hiervoor, van het door HAB in dat slot van onderdeel 7 vergeefs gedane (rechtstreekse) beroep op haar in subonderdelen 3.3 en 4.1 t/m 4.3 genoemde stellingen, dat het hof, gegeven rov. 3.2-3.4 tussenarrest, (ook) wat betreft zijn onrechtmatig-oordeel wel degelijk toereikend (gemotiveerd) respondeert op deze stellingen en aldus ook op “de door HAB gestelde relevante omstandigheden” als bedoeld in onderdeel 7. Daarmee valt evenmin in te zien dat ’s hofs “onevenredig zwaar”-overweging in rov. 3.3 tussenarrest geraakt zou (kunnen) worden door wat onderdeel 7 ter zake aanvoert, over de band van subonderdeel 4.4.

Subonderdeel 4.5 klaagt dat onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel in rov. 3.3, slotzin tussenarrest dat de leeftijdsgrens “op korte termijn” ingevoerd zou zijn, mede (“Dit klemt nog temeer”, etc.)176.gezien de door HAB betrokken maar door het hof niet (kenbaar) in zijn oordeelsvorming meegewogen stellingen,177.kort gezegd, dat blijkens de “beleidsnotitie” uit 2012 reeds vanaf 2012 gesproken werd over maatregelen om HABs continuïteit op lange termijn te waarborgen, waaronder (dus) het vertrek van oudere partners. Wat betreft deze in subonderdeel 4.5 genoemde stellingen van HAB loopt dat slot van onderdeel 7 erop vast, in het voetspoor van onderdeel 8 en naar ook blijkt uit 3.29-3.45 hiervoor, dat het hof, gegeven rov. 3.2-3.4 tussenarrest, (ook) wat betreft zijn onrechtmatig-oordeel wel degelijk toereikend (gemotiveerd) respondeert op deze stellingen en aldus ook op “de door HAB gestelde relevante omstandigheden” als bedoeld in onderdeel 7. Daarbij zij nog opgemerkt dat, anders dan subonderdeel 4.5 veronderstelt, evenals onderdeel 7 voor zover het die lijn zou doortrekken, het hof met “de op korte termijn ingevoerde leeftijdsgrens” in rov. 3.3, slotzin tussenarrest bedoelt dat van de leeftijdsgrens (62 jaar in plaats van 65 jaar) waaraan HAB [verweerder 3] en [verweerder 4] gehouden heeft in het kader van hun vervroegde uittreden door de beëindiging van de onderhavige aansluitingsovereenkomsten (per 1 januari 2017), met een beroep op de wijziging eind 2014 van art. 15 van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit), eerst daadwerkelijk sprake was relatief kort voordat [verweerder 3] en [verweerder 4] vervolgens die leeftijd bereikten, in 2016 (zie ook rov. 2.2, slotzin tussenarrest en rov. 2.8 tussenarrest). Met de voornoemde zinsnede in rov. 3.3, slotzin tussenarrest zegt het hof dus niet (ook) iets over de aanloop naar de invoering van die leeftijdsgrens, inclusief het tijdverloop daarvan (dat doet het hof wel elders, waarover ook onder 3.43 hiervoor).

Subonderdeel 4.6 klaagt dat het hof “met het onaanvaardbaar-oordeel” niet voldoende (begrijpelijk) heeft gerespondeerd op HABs essentiële stelling dat zij steeds gehandeld heeft met de vereiste zorgvuldigheid, blijkend uit enkele meer specifieke stellingen van HAB die het subonderdeel noemt.178.Ook wat betreft deze in subonderdeel 4.6 genoemde stellingen van HAB geldt dat dat slot van onderdeel 7 erop vastloopt, in het voetspoor van onderdeel 8 en naar ook blijkt uit 3.29-3.45 hiervoor, dat het hof, gegeven rov. 3.2-3.4 tussenarrest, (ook) wat betreft zijn onrechtmatig-oordeel wel degelijk toereikend (gemotiveerd) respondeert op deze stellingen en aldus ook op “de door HAB gestelde relevante omstandigheden” als bedoeld in onderdeel 7. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarop stuit de klacht van HAB in het slot van onderdeel 7 ook voor het overige af.

Onderdeel 9: specifieke voortbouwklacht deel B

Deze voortbouwklacht, die gericht is tegen de oordelen van het hof in rov. 3.5, eerste en tweede zin tussenarrest, faalt, want deelt in het lot van de onderdelen 6 t/m 8. Zie onder 3.25-3.46 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Deel C: oordelen over (de omvang van) de compensatie (rov. 3.5)

Onderdeel 10: [verweerders] hebben ter onderbouwing van hun subsidiaire eis niet gesteld dat sprake zou zijn van een normschending

Onderdeel 10 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5, derde zin tussenarrest, waaruit volgt dat de toewijzing door het hof van de subsidiaire vordering, die het hof verstaat als een vordering tot vaststelling van de compensatie die het voornoemde tekortschieten c.q. de onrechtmatige daad opheft, leidt tot een vaststelling van een aan appellanten te betalen bedrag op basis van een redelijk deel van de te schatten winstdelen van [verweerder 3] en [verweerder 4] , althans hun vennootschappen. Het onderdeel klaagt dat dat oordeel onjuist is en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof art. 24 Rv miskent. Het onderdeel wijst erop dat het hof in rov. 3.2 tussenarrest vooropstelt dat [verweerder 3] en [verweerder 4] zich erop beroepen dat de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten zonder compensatie jegens hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens het onderdeel behelst dat in essentie niet meer dan dat het standpunt wordt ingenomen dat een tussen partijen geldende regeling niet van toepassing zou zijn en impliceert dat beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid “dus” niet tevens een beroep op art. 6:74 BW (“tekortkoming”) of art. 6:162 BW (“onrechtmatige daad”). Volgens het onderdeel hebben [verweerders] ter onderbouwing van hun beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (“hun ‘derogerende werking’-beroep”) niet gesteld dat in casu sprake zou zijn van een normschending door HAB die een tekortkoming of onrechtmatige daad zou opleveren.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik geef eerst het partijdebat weer, voor zover relevant. In eerste aanleg hebben [verweerders] blijkens de inleidende dagvaarding in algemene zin een beroep gedaan op leeftijdsdiscriminatie:179.

“2.16 Verder is het zo dat kennelijk alleen wordt geselecteerd op leeftijd bij de gewenste vermindering van het aantal partners en dat is onder andere bij de Grondwet, Internationale verdragen en wetgeving verboden. (…) Objectief gezien was en is er geen enkele reden om de leeftijd van 65 naar 62 te verlagen bij AVA-besluit van 13 november 2014: de enige reden is dat men hierdoor eerder van [verweerder 3] en [verweerder 4] afscheid kan nemen en daardoor zelf hogere winstaandelen kan gaan genieten, terwijl het evident is dat [verweerder 3] en [verweerder 4] grote financiële en morele schade leiden door het besluit. (…).”

Bij akte van 23 juni 2016 hebben [verweerders] hun eis gewijzigd, aldus dat zij naast de primaire vordering tot vernietiging van het AVA-besluit en het BAVA-besluit subsidiair, kort gezegd, “compensatie” vorderen voor misgelopen winstaandelen over 2017, 2018 en 2019, met een redelijke aftrek in goede justitie te bepalen. De vermeerdering c.q. wijziging van eis is onder meer als volgt toegelicht:180.

“3.2 Als de leeftijd 62 jaar wordt in plaats van 65 jaar verliezen [verweerder 3] en [verweerder 4] ieder drie jaar inkomen in de vorm van een winstaandeel als partner. Daarmee moeten zij dan gecompenseerd worden: zij moeten immers over deze drie jaar (2017/18/19) ook inkomen hebben.

Op hun ingelegde kapitaal en betaling van goodwill (215 % van een winstaandeel in vijf jaar) hebben zij sowieso aanspraak (…).

Als [verweerder 3] en [verweerder 4] drie jaar eerder wegmoeten (zo beleven zij dat) dan moet over deze drie jaar betaald worden : aan niemand kan en mag kennelijk met als enkel doel daar zelf beter van te worden zomaar drie jaar inkomen ontnomen worden zonder compensatie. Een vol winstaandeel met een redelijke aftrek is dan aangewezen, wat [verweerder 3] en [verweerder 4] betreft werken zij gewoon door tot 31 december 2019 als vennoot.”

De rechtbank overweegt in rov. 4.8, laatste zin van het eindvonnis van 24 augustus 2016 dat “[g]elet op de door HAB aangevoerde omstandigheden evenmin [is] komen vast te staan dat slechts op leeftijd is geselecteerd met het enkele doel om [verweerder 3] en [verweerder 4] kwijt te raken, zodat ook geen sprake is van schending van de fundamentele rechten van [verweerder 3] en [verweerder 4] .” De subsidiaire vordering wijst de rechtbank in rov. 4.11 van het eindvonnis af. Volgens de rechtbank is “compensatie” geen rechtens relevante grondslag en behelst deze vordering feitelijk hetzelfde als de primaire vordering (zie ook onder 2.5 hiervoor).

In hoger beroep beogen [verweerders] een volledige nieuwe toetsing door het hof, nu zij zich met het bestreden vonnis zowel primair als subsidiair niet kunnen verenigen.181.[verweerders] bestrijden onder meer het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie.182.Blijkens de memorie van antwoord heeft HAB in de memorie van grieven zijdens [verweerders] een beroep op de Wgbl ontwaard:183.

“Ad 3.4 en 3.5

17. De Nederlandse wetgever heeft het Europeesrechtelijk ingegeven verbod van leeftijdsdiscriminatie omgezet in de WGBL. Het verbod is niet aan de orde indien sprake is van:

a. een objectief gerechtvaardigd legitiem doel binnen de organisatie (waaronder de doorstroming van werkgelegenheid, een evenwichtige leeftijdsstructuur, het voorkomen van arbeidsongeschiktheidsdiscussies);

b. een passende leeftijdsgrens (leeftijd is passend om het doel te bereiken) en

c. de leeftijdsgrens is noodzakelijk (het doel kan niet met een ander middel worden bereikt).

18. Het gaat derhalve bij de uitzonderingen op het verbod over legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit en in de MvG ontbreekt tegenover het door HAB beschreven en toegelichte feitencomplex, een deugdelijk gemotiveerde analyse op grond waarvan de onderhavige casus onder het verbod valt.

19. In de MvG komt op geen enkele wijze tot uiting op grond waarvan de onder 3.5 door [verweerder 3] en [verweerder 4] getrokken conclusie dat zij aanspraak maken op ten minste 80% van een partnerinkomen voor de jaren 2017/2018/2019 alsmede een compensatie voor de schade als gevolg voor het eerder ingaan van de goodwill regeling en het vervallen van het concurrentiebeding redelijk zou zijn.”

[onderstreping in origineel, A-G]

Verderop in de memorie van antwoord zijdens HAB wordt overigens ook opgemerkt dat HAB het standpunt van [verweerders] aldus heeft verstaan, dat zij “uitdrukkelijk [hebben] gesteld dat zij geen enkele mogelijkheid meer zien om voor (de partners van) HAB te blijven werken en dat zij dientengevolge voor een schadevergoeding opteren.”184.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep van 3 mei 2017, dat is voortgezet op 26 juni 2017, is van beide zijden ( [verweerders] respectievelijk HAB) nader ingegaan op de toepassing van de Wgbl in de onderhavige zaak. Blijkens de pleitnotities van 3 mei 2017 concludeert mr. Abeln zijdens HAB dat “[h]et besluit voorts objectief gerechtvaardigd [was] en een legitiem doel [had] voor de organisatie en geen aantasting van fundamentele rechten op[levert].”185.Mr. Duk concludeert blijkens zijn pleitnotities van diezelfde datum zijdens [verweerders] dat “de besluitvorming van HAB in strijd met de wet (art. 4 WGBLA) en, in elk geval, in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, zodat de primaire vordering - vernietiging van de besluiten - toewijsbaar is. [verweerder 3] en [verweerder 4] kunnen overigens ook leven met een adequate financiële compensatie als HAB hun beider terugkeer niet wenst”.186.

In het pleidooi bij repliek van 26 juni 2017 is mr. Abeln zijdens HAB onder meer nader ingegaan op de leeftijdsdiscriminatie. Hij stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat sprake is van een legitiem doel en dat het middel passend en noodzakelijk is.187.Mr. Duk behandelt in zijn repliek twee punten, één naar aanleiding van een vraag van een raadsheer en één naar aanleiding van het betoog van mr. Abeln zijdens HAB:188.

“De eerste vraag is of art. 4 WGBLA mede, zoals voor de arbeidsovereenkomsten geldt, aan leeftijd gebonden einddata (in beginsel) verbiedt; de tweede of wat [d]oor Mr. Abeln namens HAB is aangevoerd een zakelijke rechtvaardiging als bedoeld in art. 7 WGBLA oplevert.”

[cursivering in origineel, A-G]

De eerste vraag wordt bevestigend beantwoord en de tweede vraag wordt ontkennend beantwoord, wat zijdens [verweerders] tot de volgende conclusie leidt:189.

“In de visie van [verweerder 3] en [verweerder 4] kan er geen twijfel aan bestaan dat art. 4 WGBLA de verlaging van de leeftijdsgrens door HAB in beginsel verbiedt en dat wat HAB ter rechtvaardiging van dat (directe) leeftijdsonderscheid aanvoert, niet valt binnen de grenzen van wat Art. 7 van die wet toestaat.”

[cursivering in origineel, A-G]

Mr. Spronken heeft blijkens zijn pleitnotities van 26 juni 2017 zijdens [verweerders] nog eens verduidelijkt hoe de subsidiaire vordering moet worden verstaan:190.

“Voor [verweerder 3] en [verweerder 4] is een behoorlijke aanvullende schadevergoeding (compensatie) zeker een alternatief en daarbij vertrouwen zij op uw Hof: ik verwijs naar de eiswijziging van 23 juni 2016.”

Uit deze weergave van het partijdebat blijkt zonder meer dat de normschending door HAB waarop [verweerders] zich hebben beroepen overtreding van (art. 4 van) de Wgbl betreft, dat naar het oordeel van [verweerders] geen objectieve rechtvaardiging (als bedoeld in art. 7 Wgbl) voor het leeftijdsonderscheid bestaat en dat HAB dat beroep op Wgbl ook aldus heeft begrepen en daartegen inhoudelijk verweer heeft gevoerd.

In rov. 3.3-3.4 tussenarrest neemt het hof overtreding door HAB van het verbod op onderscheid naar leeftijd in de zin van art. 4 Wgbl aan, waarvoor een objectieve rechtvaardiging als bedoeld in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl ontbreekt, welke schending van de Wgbl, kort gezegd en voor zover hier relevant, jegens [verweerders] onrechtmatig wordt geoordeeld. Deze schending van de Wgbl leidt tot aansprakelijkheid, op welke grond bijvoorbeeld schadevergoeding kan worden gevorderd (zie ook onder 3.13-3.14 hiervoor). Met hun subsidiaire vordering hebben [verweerders] schadevergoeding (“compensatie”) gevorderd. Het hof kon, zoals het heeft gedaan, gelet op de uitleg van de gedingstukken die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en die niet onbegrijpelijk is, en gelet op de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden als bedoeld in art. 25 Rv, in de gegeven omstandigheden deze schending van de Wgbl aanmerken als een onrechtmatige daad van HAB jegens [verweerders] , waarbij het hof de subsidiaire vordering, die dus strekt tot een passende schadevergoeding, kort gezegd, kon verstaan als een vordering tot vaststelling van de compensatie die de onrechtmatigheid opheft. De bewoordingen die het hof in rov. 3.5 tussenarrest gebruikt (“Het hof zal evenwel op basis van de subsidiaire vordering, die het verstaat als”, etc.) duiden ook op uitleg van de gedingstukken en toepassing door het hof van art. 25 Rv. Van miskenning door het hof van art. 24 Rv is geen sprake. Het beroep van het onderdeel op rov. 3.2, tweede zin tussenarrest doet aan het voorgaande niet af. Het hof geeft daar m.i., volgend op rov. 3.1 tussenarrest, slechts een verkorte weergave van de primaire en subsidiaire vordering van [verweerders] Dat het hof de subsidiaire vordering van [verweerders] niet verkeerd heeft begrepen (zie ook onder 2.1 hiervoor), blijkt dus ook uit rov. 3.5 tussenarrest.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 11: onjuist uitgangspunt wat betreft de hoegrootheid van het aan [verweerders] te betalen bedrag (rov. 3.5)

Onderdeel 11 klaagt dat indien het hof tot het oordeel is gekomen dat het in rov. 3.5 tussenarrest vermelde, aan [verweerders] te betalen bedrag (althans in beginsel) gelijk zou moeten zijn aan al het financiële nadeel van [verweerster 1] en [verweerster 2] respectievelijk [verweerders] met een redelijke aftrek voor het niet meer leveren van een arbeidsinspanning, dit oordeel onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd. Volgens het onderdeel brengt de geldigheid van het wijzigingsbesluit als zodanig mee dat tussen HAB en [verweerster 1] en tussen HAB en [verweerster 2] de regel geldt dat de aansluitingsovereenkomst expireert in het boekjaar waarin [verweerder 3] respectievelijk [verweerder 4] de leeftijd van 62 jaar bereikt heeft zonder dat HAB gehouden is tot betaling van enig bedrag, behoudens bedragen die gemoeid zijn met goodwillvergoedingen. Het in rov. 3.5 tussenarrest vermelde bedrag kan daarom volgens het onderdeel geen bedrag zijn dat een integrale vergoeding vormt van nadeel dat er zonder het wijzigingsbesluit niet geweest zou zijn. Volgens het onderdeel zou het hooguit om een “tegemoetkoming” kunnen gaan die “de door het hof bedoelde onaanvaardbaar-/onrechtmatigheid voorkomt respectievelijk opheft”.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het onderdeel gaat op zichzelf terecht ervan uit dat, gelet ook op de geldigheid van het wijzigingsbesluit (dus: het AVA-besluit), de aansluitingsovereenkomsten met [verweerster 1] en [verweerster 2] per 1 januari 2017 zijn beëindigd en dat HAB gehouden is tot betaling van goodwillvergoedingen over de jaren 2017 t/m 2021 (zie ook rov. 2.5 eindarrest). De geldigheid van het wijzigingsbesluit in vennootschapsrechtelijk opzicht laat echter onverlet, kort gezegd, een op onrechtmatige daad gebaseerde schadevergoedingsvordering vanwege schending van de Wgbl, conform de gewone regels van het (aansprakelijkheids- en) schadevergoedingsrecht (zie ook onder 3.13-3.14 hiervoor), waartoe de subsidiaire vordering van [verweerders] , zoals gezegd, ook strekt (zie onder 3.49 hiervoor). Dat leidt hier, in de woorden van het hof in rov. 2.7 eindarrest, tot veroordeling van HAB “tot vergoeding van de door [verweerders] geleden schade”, zoals door het hof met inachtneming van het partijdebat en de gegeven omstandigheden beoordeeld en vastgesteld in rov. 2.4-2.6 eindarrest (waarbij het door [verweerders] ondervonden nadeel deels wordt geschat en daarbij ook wordt gecorrigeerd voor het niet geleverd zijn van arbeidsinspanning door [verweerders] , zie rov. 2.4 eindarrest), hetgeen in zoverre neerkomt op, wat het onderdeel noemt, een ‘integrale vergoeding van nadeel’. Iets anders heeft het hof m.i. ook niet voor ogen in rov. 3.5 tussenarrest, waarop het hof logischerwijs voortbouwt in het eindarrest (zie rov. 1-2.7 eindarrest).191.Voor zover het onderdeel het tussenarrest anders leest, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel meent dat het hof hiertoe niet kon overgaan, maar zich te beperken had tot een daarvan te onderscheiden (lagere) “tegemoetkoming” zoals kennelijk bedoeld in het onderdeel, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel meent dat het hof het bestreden oordeel nader had moeten motiveren, maakt het niet duidelijk wat er in dat opzicht precies schort aan dat oordeel (het onderdeel noemt ook geen stellingen van partijen, laat staan met vindplaatsen), hetgeen ik overigens ook niet inzie.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 12: algemene voortbouwklacht

Onderdeel 12 klaagt dat al hetgeen waarover “een vorig onderdeel” klaagt, (tevens) al hetgeen vitieert waarmee het hof in het tussenarrest voortbouwt op hetgeen dat onderdeel bestrijdt.

Deze algemene voortbouwklacht faalt, want deelt in het lot van de onderdelen 1 t/m 11. Zie onder 3.16-3.51 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Middel van cassatie II

Middel II is gericht tegen de beslissing (van de rolraadsheer) van het hof tot afwijzing van het door de advocaat van HAB gedane verzoek om te mogen reageren op de op 12 maart 2019 genomen akte van [verweerders] , althans tot het geen gelegenheid meer geven voor een reactie op deze akte (zie onder 2.19 hiervoor). Het middel bevat één onderdeel (doorlopend genummerd als 13), dat uiteenvalt in twee subonderdelen.

Onderdeel 13: strijd met art. 6 EVRM - hoor en wederhoor

Subonderdeel 13.1 klaagt dat die beslissing (van de rolraadsheer) van het hof onjuist en/of ten onrechte niet, althans ontoereikend, is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel miskent het hof het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor. Het subonderdeel brengt, in navolging van het verzoek van HAB van 14 maart 2019 (zie ook onder 2.18 hiervoor), naar voren dat: (a) het gaat om een uitvoerige akte (ruim elf pagina’s) die in wezen gelijkstaat aan een repliek; (b) HAB daarom in het kader van hoor en wederhoor in de gelegenheid moest worden gesteld op deze akte te reageren; (c) deze akte vele stellingen en toelichtingen bevat die HAB moet kunnen weerspreken respectievelijk in de juiste context moet kunnen plaatsen; en (d) [verweerders] bij deze akte gebruikgemaakt hebben van nieuwe, na 19 september 2018 bekend geworden informatie. Het gaat volgens het subonderdeel niet om een betrekkelijk eenvoudige akte waarbij een procespartij zich (“nog even”) uitlaat over een door de wederpartij in het geding gebrachte productie, maar om een veel omvangrijker, meeromvattend processtuk, waar HAB in het kader van hoor en wederhoor op moest kunnen reageren.

Subonderdeel 13.2 klaagt dat indien het hof tot het oordeel is gekomen dat het niet zou gaan om een uitvoerige akte die in wezen gelijkstaat aan een repliek respectievelijk een veel omvangrijker, meeromvattend processtuk dan een betrekkelijk eenvoudige ‘akte uitlating productie’ en/of dat dat de akte van [verweerders] van 12 maart 2019 niet vele stellingen en toelichtingen zou bevatten en/of dat [verweerders] bij deze akte geen gebruikgemaakt zouden hebben van nieuwe, na 19 september 2018 bekend geworden informatie, dit oordeel, gezien de inhoud van deze akte, onbegrijpelijk is.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Alvorens aan de bespreking daarvan toe te kunnen komen, moet eerst de vraag beantwoord worden of cassatieberoep mogelijk is van de beslissing (van de rolraadsheer) van het hof tot afwijzing van het zijdens HAB gedane verzoek om te mogen reageren op de op 12 maar 2019 genomen akte van [verweerders] , althans tot het geen gelegenheid meer geven voor een reactie op deze akte.192.Het antwoord op deze vraag hangt ervan af of de bestreden beslissing is aan te merken als een (zuivere) rolbeschikking, waartegen geen cassatieberoep openstaat, of als een tussenarrest, waartegen (als geen tussentijds cassatieberoep is opengesteld) tegelijkertijd met het eindarrest cassatieberoep kan worden ingesteld. De bestreden beslissing is niet in de vorm van een (tussen)arrest neergelegd. De vraag of sprake is van een rolbeschikking of van een tussenarrest moet echter niet naar de vorm, maar naar de inhoud van de beslissing worden beoordeeld. Beoordeeld moet worden of de desbetreffende beslissing ingrijpt in de rechten of belangen van partijen of alleen dient ter bevordering van een ordelijk verloop van de procedure. Voor een geval als het onderhavige wordt in de rechtspraak en de literatuur algemeen aangenomen dat sprake is van een (tussen)uitspraak. Zo schrijft A-G Wesseling-van Gent dat “handhaving van de beslissing tot het niet meer toestaan van een conclusie, akte of memorie wordt aangemerkt als een incidenteel vonnis of arrest.”193.Bosselaar noemt als eerste voorbeeld van een rechterlijke beslissing die over het algemeen niet als rolbeschikking, maar als vonnis of arrest kan worden aangemerkt: “het afwijzen van een nadere conclusie of akte”194.[cursivering in origineel, A-G]. Tegen deze achtergrond bezien, kom ik tot de conclusie dat de onderhavige beslissing niet een (zuivere) rolbeschikking is. HAB is in zoverre dus ontvankelijk in haar klachten tegen de beslissing (van de rolraadsheer) van het hof tot afwijzing van het zijdens HAB gedane verzoek om te mogen reageren op de op 12 maart 2019 genomen akte van [verweerders] , althans tot het geen gelegenheid meer geven voor een reactie op deze akte.

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Ik geef eerst het procesverloop weer, voor zover relevant.

- Op 19 december 2017 heeft het hof in het tussenarrest beslist dat de zaak naar de rolzitting van 23 januari 2018 wordt verwezen voor uitlating zijdens [verweerders] over de feiten en omstandigheden zoals gevraagd in rov. 3.5 tussenarrest, waarna HAB na vier weken bij antwoordakte zal kunnen reageren (zie ook onder 2.13 hiervoor).

- Op 20 maart 2018, nadat tweemaal door het hof uitstel is verleend van de in het tussenarrest bepaalde termijn, hebben [verweerders] een akte uitlating na tussenarrest ingediend (zie ook onder 2.15 hiervoor). Als productie 13 bij deze akte is het SMAN-rapport overgelegd. In die akte wordt in dit verband opgemerkt:195.

“2.3 HAB heeft de voor [verweerder 3] en [verweerder 4] in het kader van deze akte noodzakelijke informatie in tranches, traag en niet volledig aangeleverd (zie voorbeelden punt 3). [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben daardoor tweemaal een aanhouding in deze procedure moeten verzoeken.

[verweerder 3] en [verweerder 4] hebben er vanwege de overzichtelijkheid voor gekozen niet de van HAB verkregen informatie bij deze akte in het geding te brengen en hebben een extern bureau (Sman) opdracht gegeven een rapportage op te stellen mede op basis van de verkregen informatie.”

- Op 12 juni 2018, nadat door het hof uitstel van de in het tussenarrest gegeven vierwekentermijn is verleend, heeft HAB bij antwoordakte gereageerd op de akte uitlating na tussenarrest van [verweerder 3] c.s (zie ook onder 2.16 hiervoor). Als productie 6 bij deze antwoordakte heeft HAB het Mazars-rapport overgelegd. In deze antwoordakte wordt in dit verband opgemerkt:196.

“1. (…) De door Sman in haar rapportage gekozen uitgangspunten zijn evenwel niet correct en HAB heeft daarom aan Mazars (…) het verzoek gedaan ten behoeve van de onderhavige gerechtelijke procedure en als antwoord op de Akte uitlating van [verweerder 3] en [verweerder 4] een rapport op te stellen voor de bepaling van de geschatte winstdelen 2017 t/m 2019, alsmede een berekening van een redelijke compensatie, rekening houdend met de omstandigheid dat [verweerder 3] en [verweerder 4] gedurende die periode geen arbeid hebben verricht. Tevens heeft Mazars commentaar gegeven op de rapportage van Sman. (…)

(…)

23. In de akte van [verweerder 3] en [verweerder 4] wordt aangegeven dat HAB de voor [verweerder 3] en [verweerder 4] noodzakelijke informatie om haar akte te produceren niet volledig zou hebben aangeleverd. Dat is echter niet het gevolg van obstructie zijdens HAB maar dat is het gevolg van het feit dat de gewenste cijfers simpelweg niet gereed waren. De door Sman vervaardigde rapportage is voor een aanzienlijk deel gebaseerd op cijfers t/m Q3 2017. Deze cijfers waren redelijk. Q4 2017 was echter dramatisch. Enerzijds was dit het gevolg van hogere afboekingen die wellicht ook al eerder in het jaar naar voren hadden moeten komen. Anderzijds kwam dat omdat vastgesteld moest worden dat het onderhanden werk van een of meerdere partners in de loop van de laatste twee jaren te hoog was gewaardeerd. De informatie die Sman heeft gebruikt was dus niet actueel en de actuele informatie is onlangs ook aan [verweerder 3] en [verweerder 4] beschikbaar gesteld. [verweerder 3] en [verweerder 4] dienen derhalve nog in de gelegenheid te worden gesteld om op basis van deze actuele cijfers alsmede de onderhavige akte en de rapportage van Mazars te reageren.”

- Op 18 september 2018 heeft het hof arrest bepaald op 16 april 2019.197.

- Op 26 februari 2019 heeft het hof [verweerders] een termijn van twee weken gegeven om te reageren op de productie van HAB (het Mazars-rapport) bij de antwoordakte van 12 juni 2018.198.

- Op 12 maart 2019 hebben [verweerders] bij akte uitlating productie op het Mazars-rapport gereageerd (zie ook onder 2.17 hiervoor), hetgeen in die akte als volgt wordt toegelicht:199.

“Bij akte van 12 juni 2018 heeft HAB een nadere productie (productie 6) in het geding gebracht, te weten het in opdracht van HAB opgestelde, definitieve rapport van Mazars (…). Het Hof heeft [verweerder 3] en [verweerder 4] in de gelegenheid gesteld c.q. verzocht om te reageren op het bij de antwoordakte van 12 juni 2018 van mr. Abeln gevoegde rapport van Mazars (productie 6) hetgeen ze bij deze gaarne doen.

De belangrijkste punten die aanleiding zijn voor een reactie zijn wat [verweerders] [ [verweerders] , A-G] betreft de volgende:

1 De door Mazars gehanteerde korting van de arbeidsbeloning.

2 Het betoog voor een verdere korting vanwege eigen schuld.

3 De door HAB gepresenteerde cijfers over 2017.

4 De verschillen tussen de uitkomsten in rapport Sman en Mazars.

5 De discontering van de goodwillschade.

6 Afronding.”

In paragraaf 6 van deze akte uitlating productie, onder het kopje “Afronding?”, wordt voorts onder meer het volgende opgemerkt:

“Er liggen nu rapporten van beide zijden die zijn opgesteld door deskundigen op dat terrein.

Het belangrijkste deel van die rapporten gaat over de inschatting van toekomstige gebeurtenissen. Dat is per definitie al een garantie dat de uitkomsten nooit gelijk zullen zijn.

Daarnaast heeft uiteraard het partijbelang een zekere invloed op de uitkomsten.

Last but not least komt het überhaupt zelden voor dat wanneer meerdere deskundigen zich over bepaalde kwesties uitlaten, daar op alle punten gelijke uitkomsten uit komen.

Nu kunnen partijen elkaar blijven bestoken met op- en aanmerkingen over de door de deskundigen ingediende rapporten maar dan geraakt men in een eindeloze discussie.

Dat was ook de belangrijkste overweging van [verweerders] om in eerste instantie niet op de antwoordakte van HAB met productie Mazars te reageren.

Daarbij moet bedacht worden dat [verweerders] reeds vanaf het in november 2014 genomen aandeelhoudersbesluit in grote onzekerheid verkeren over hun inkomen over de jaren 2017 tot en met 2019. Door het tussenarrest van 19 december 2017 is er voor [verweerders] wel zekerheid dat er compensatie toegekend zal worden, maar het is nog steeds niet duidelijk waaruit die bestaat.

Als het aan HAB ligt, is die compensatie zelfs nihil.

Nu [verweerders] worden uitgenodigd alsnog te reageren op de inbreng van HAB maken zij daar bij deze[n] uiteraard gebruik van, maar met de uitdrukkelijke insteek deze voor hen slepende en onzekere procedure zo spoedig mogelijk tot een einde te brengen.

Daarom beperken zij zich in deze reactie tot de hoofdpunten en hebben zij vooral de verschillen tussen de uitkomsten van de rapporten van de deskundigen zichtbaar willen maken en toegelicht.

[verweerders] moeten in redelijkheid gecompenseerd worden omdat zij door HAB evident onrechtmatig behandeld zijn.

Het is uiteraard geheel aan Uw Hof, uit al hetgeen in het dossier door partijen is aangedragen, te komen tot een oordeel over de compensatie en de goodwillschade.

Er dringt zich bij [verweerders] in dat verband een oer-Hollandse gedachtegang op en dat is om het spreekwoordelijke “hemd” dan maar door het midden te knippen.

Daarmee krijgen [verweerders] naar eigen bevinden zeker niet de hoofdprijs maar ook niet de troostprijs.”

- Op 14 maart 2019 is zijdens HAB bij H16-formulier (betreffende een niet geregeld verzoek) aan het hof verzocht gelegenheid te geven om op de akte uitlating productie zijdens [verweerders] te reageren (zie ook onder 2.18 hiervoor).200.De toelichting op dat verzoek is eveneens weergegeven onder 2.18 hiervoor.

- Op 20 maart 2019 wijst het hof het verzoek zijdens HAB af (zie ook onder 2.19 hiervoor):201.

“Naar aanleiding van het verzoek van mr. Abeln, het bezwaar van mr. Spronken en de reactie van mr. Abeln bericht ik u dat er geen gelegenheid meer wordt gegeven voor een nader[e] reactie. De zaak blijft staan voor arrest op 16 april 2019.”

Het “bezwaar van mr. Spronken” tegen het verzoek van 14 maart 2019 zijdens HAB en de “reactie van mr. Abeln” maken geen deel uit van het procesdossier.

- Op 7 januari 2020 heeft het hof eindarrest gewezen (zie ook onder 2.20 hiervoor). In het eindarrest komt de afwijzing van het verzoek zijdens HAB om nog te mogen reageren niet meer aan de orde.

Dit een en ander leidt tot het volgende.

Gelet ook op het voorgaande, is geen sprake van schending van het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht van hoor en wederhoor (het beginsel van hoor en wederhoor), dat in beginsel met zich brengt dat als de ene partij een akte heeft kunnen nemen, de wederpartij de gelegenheid dient te krijgen zich daarover via een antwoordakte uit te laten.202.Hieraan wordt door het hof voldaan door HAB in de gelegenheid te stellen bij antwoordakte te reageren op de akte uitlating na tussenarrest van 20 maart 2018 zijdens [verweerders] HAB heeft met haar antwoordakte van 12 juni 2018 van die gelegenheid gebruikgemaakt. Vervolgens heeft het hof [verweerders] nog gelegenheid gegeven te reageren op de door HAB bij die antwoordakte van 12 juni 2018 overgelegde productie (het Mazars-rapport), klaarblijkelijk omdat deze nieuwe informatie bevatte, zoals ook blijkt uit de hiervoor geciteerde passage uit die antwoordakte (onder 23). Blijkens de akte uitlating productie van 12 maart 2019 hebben [verweerders] zich op de keper beschouwd beperkt tot een zakelijke reactie op het Mazars-rapport zonder gebruik te maken van andere (nieuwe) informatie die niet uit het Mazars-rapport van 11 juni 2018 volgt (of van “nieuwe na 19 september 2018 bekend geworden informatie”), zoals ook wordt geïllustreerd door de hiervoor geciteerde passages uit die akte en de volgende passages uit die akte:203.

“Op 14 januari 2019 kregen [verweerders] bericht van HAB dat de jaarrekening over 2017 inmiddels definitief is vastgesteld. Deze jaarrekening is overigens nog steeds niet beschikbaar gesteld door HAB aan [verweerders].

(…)

Op dat verzoek [om alsnog een gedetailleerd, transparant en controleerbaar inzicht te geven in de totstandkoming van de door HAB gepresenteerde uitkomsten over 2017 waarbij zichtbaar moet worden welke concrete posten aanleiding zijn geweest voor correcties ten opzichte van eerdere prognoses en gepresenteerde tussentijdse financiële overzichten, A-G] antwoordt HAB op 12 februari jl.:

“Nu jij en [verweerder 4] geen partner meer zijn hebben jullie formeel geen recht op informatie en achten wij het als bestuur niet wenselijk om die informatie toch te geven en geven wij dus ook geen toegang tot de administratie”.

[verweerders] moeten het dus doen met de algemene opmerking dat het vierde kwartaal dramatisch was en dat er zelfs afboekingen hebben moeten plaatsvinden op het onderhanden werk van voorgaand jaar.HAB weigert een nadere toelichting op en inzicht in de samenstelling van het voortdurende lager worden resultaat over 2017 te geven.

(…)

Zoals gezegd weigert HAB ondanks herhaald verzoek daarop [op afboekingen onderhanden werk 2017, A-G] een toelichting te geven.”

[cursivering in origineel, onderstrepingen toegevoegd, A-G]

Ik wijs voorts op het volgende.

De subonderdelen maken althans niet duidelijk om welke door [verweerders] in hun akte uitlating productie van 12 maart 2019 aangevoerde (nieuwe) stellingen, etc. het dan precies zou gaan, en welke daarvan door het hof dan als juist zouden zijn aanvaard, zonder dat HAB de gelegenheid heeft gehad zich daarover uit te laten.204.In subonderdeel 13.1 wordt in algemene termen gesproken over “vele stellingen die HAB moet kunnen weerspreken respectievelijk in de juiste context moet kunnen plaatsen” en over “nieuwe, na 19 september 2018 bekend geworden informatie”, waaraan in subonderdeel 13.2, na(ast) een opsomming van de paragraafkopjes en paginanummers van de akte uitlating productie, nog wordt toegevoegd dat onder 4.1 t/m 4.6 van de akte uitlating productie “allerlei (nieuwe) persoonlijke opvattingen [worden] gedebiteerd”, zonder dat meer precies wordt aangegeven welke stellingen, toelichtingen, nieuwe informatie of (nieuwe) persoonlijke opvattingen van [verweerders] dit betreft en door het hof aan zijn oordeel ten grondslag zijn gelegd. In de repliek zijdens HAB, onder 17-19, en daarmee te laat, komt (pas) naar voren dat het kennelijk zou gaan om het volgende oordeel in rov. 2.4 eindarrest:205.

“Het hof stelt vervolgens vast dat het op grond van hetgeen elk van partijen daartoe heeft aangevoerd niet met zekerheid kan vaststellen wie van hen ten aanzien van elk van de verschillende keuzes die ter begroting van de hypothetische winstdelen over 2017, 2018 en 2019 zijn gemaakt het gelijk aan zijn/haar zijde heeft. Dit betekent dat de omvang van het door [verweerders] als gevolg van gemiste winstdelen ondervonden nadeel niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dus zal moeten worden geschat. Tegen deze achtergrond volgt het hof de door [verweerders] in haar akte uitlating productie gedane suggestie om bij wijze van schatting aan te knopen bij het gemiddelde van de door elk van partijen berekende winstdelen per jaar.”

In de repliek zijdens HAB, onder 19 wordt in dit verband opgemerkt dat “[d]eze suggestie [van [verweerders] in haar akte uitlating productie van 12 maart 2019, A-G] die vanzelfsprekend mede gebaseerd is op inhoudelijke bezwaren van [verweerders] tegen het door HAB ingebrachte rapport, derhalve wèl succes [heeft] gehad.” Daarmee is echter niet gezegd dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door HAB geen gelegenheid meer te geven nog weer te reageren op de akte uitlating productie van 12 maart 2019 zijdens [verweerders] , nog daargelaten dat dit door HAB dus pas in haar repliek wordt opgebracht en dat het hof in de geciteerde passage slechts tot uitdrukking brengt dat zijn eigen, door deze “achtergrond” ingegeven keuze “om bij wijze van schatting aan te knopen bij het gemiddelde van de door elk van partijen berekende winstdelen per jaar” (welke keuze, gegeven deze achtergrond, ook voor de hand ligt), strookt met die door [verweerders] gedane suggestie in reactie op het Mazars-rapport. [verweerders] zijn door het hof nog in de gelegenheid gesteld (overigens op voorspraak van HAB in haar antwoordakte van 12 juni 2018, onder 23), hun inhoudelijke bezwaren tegen het Mazars-rapport kenbaar te maken. Niet gebleken is dus dat zij noemenswaardig meer hebben gedaan dan dat. Zo staat ook voornoemde suggestie van [verweerders] welbeschouwd in de sleutel van de respectieve deskundigenrapporten, in het bijzonder (ingegeven door) het Mazars-rapport waarop [verweerders] reageren in hun akte uitlating productie van 12 maart 2019 (zie die akte onder 6), zoals HAB zelfs trouwens ook onderkent (met de verwijzing naar “inhoudelijke bezwaren van [verweerders] tegen het door HAB ingebrachte rapport”). Die akte betreft dus, in de woorden van subonderdeel 13.1, niet “een uitvoerige akte” die “in wezen gelijk staat aan een repliek”, maar veeleer “een betrekkelijk eenvoudige akte waarbij een procespartij zich (nog even) uitlaat over een door de wederpartij in het geding gebrachte productie”. De omvang van de akte is op zichzelf ook niet beslissend voor de vraag of het “slechts” gaat om een akte uitlating productie of om een meeromvattend processtuk.206.Dat het hof dit ook zo heeft gezien, gelet op de inhoud van de akte uitlating productie van 12 maart 2019 zijdens [verweerders] , is, anders dan subonderdeel 13.2 nog betoogt, dus niet onbegrijpelijk te noemen.

Overigens: ook als zou worden aangenomen dat [verweerders] zich in hun akte uitlating productie van 12 maart 2019 op de keper beschouwd niet hebben beperkt tot een reactie op het Mazars-rapport, maar ook (nieuwe) stellingen, etc. naar voren hebben gebracht waarop HAB nog zou hebben moeten kunnen reageren (wat ik dus niet zie, en waaronder voornoemde suggestie van [verweerders] m.i. hoe dan ook niet te scharen valt), zou hoe dan ook gelden dat het hof die (nieuwe) stellingen, etc. in het eindarrest klaarblijkelijk buiten beschouwing heeft gelaten, en aldus het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft geschonden. In de literatuur wordt in dit verband wel onderscheid gemaakt tussen de vertragende en de versnellende werking van het beginsel van hoor en wederhoor.207.Voor welk alternatief de rechter kiest, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.208.Als het hof aldus in dat geval voor de versnellende werking van het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben gekozen, door HAB niet meer gelegenheid te geven op die eventuele (nieuwe) stellingen, etc. te reageren, maar die in het eindarrest buiten beschouwing te laten, zou dat ook niet onbegrijpelijk zijn, mede gelet op de fase waarin de procedure zich bevond. Partijen hadden kennelijk al gefourneerd, waarna datum arrest op 16 april 2019 was bepaald.209.Zoals blijkt uit het hiervoor weergegeven procesverloop, hebben [verweerders] in hun akte uitlating na tussenarrest van 20 maart 2018 ook gewezen op het niet volledig aanleveren van noodzakelijke informatie en de vertragende werking die dat op de procedure heeft gehad. Uit de aangehaalde passage uit de antwoordakte van 12 juni 2018 zijdens HAB blijkt dat dat niet wordt ontkend, maar opgemerkt wordt dat dat “niet het gevolg [is] van obstructie zijdens HAB maar (…) van het feit dat de gewenste cijfers simpelweg niet gereed waren.”210.Blijkens de antwoordakte van 12 juni 2018 zijdens HAB bevindt de informatie zich overigens ook volledig in het domein van HAB,211.zoals de hiervoor geciteerde passages uit de akte uitlating productie van 12 maart 2019 zijdens [verweerders] (p. 4, 5 en 7) ook onderstrepen.

Kortom, van schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan, gegeven het voorgaande, geen sprake zijn.

Dan rest nog de motiveringsklacht in subonderdeel 13.1, erop neerkomend dat de beslissing (van de rolraadsheer) van het hof tot afwijzing van het door de advocaat van HAB gedane verzoek om te mogen reageren op de op 12 maart 2019 genomen akte van [verweerders] , althans tot het geen gelegenheid meer geven voor een reactie op deze akte, niet althans ontoereikend is gemotiveerd. In de onderhavige zaak hoefde (de rolraadsheer van) het hof zijn beslissing hierover niet nader te motiveren. Het verzoek zijdens HAB is slechts beperkt toegelicht.212.Ik wees er al op dat noch uit het verzoek, noch uit het subonderdeel (dat voortbouwt op de motivering van dat verzoek) duidelijk wordt om welke “vele stellingen en toelichtingen” en welke “nieuwe informatie die na 19 september 2018 bekend is geworden” het nu eigenlijk meer precies gaat. Er kan ook niet gezegd worden dat die beslissing in het geheel niet is gemotiveerd. Uit “het bezwaar van mr. Spronken” en “de reactie van mr. Abeln” blijkt dat partijen hun standpunten over de toe- of afwijzing nader aan het hof kenbaar hebben gemaakt. Uit die beslissing kan dus worden opgemaakt dat (de rolraadsheer van) het hof zich aansluit bij “het bezwaar van mr. Spronken”, en dat naar zijn niet onbegrijpelijke oordeel geen sprake is van een akte die in wezen gelijkstaat met een repliek of anderszins meebrengt dat HAB daarop nog moet kunnen reageren, in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor (dat dus niet geschonden is) en het nog te wijzen eindarrest. Dat sterk feitelijke oordeel (van de rolraadsheer) van het hof laat zich in cassatie niet nader toetsen, ook omdat “het bezwaar van mr. Spronken” en “de reactie van mr. Abeln” geen deel uitmaken van het procesdossier.

Ik kom tot de slotsom dat geen sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor en dat de bestreden beslissing (van de rolraadsheer) van het hof geen nadere motivering behoefde, hetgeen insluit dat deze beslissing, gezien ook de inhoud van de desbetreffende akte van [verweerders] , niet onbegrijpelijk is.

Hierop stuiten de subonderdelen af.

Middel van cassatie III

Middel III is gericht tegen het eindarrest. Het middel valt uiteen in negen onderdelen (doorlopend genummerd als 14 t/m 22). De onderdelen 17 en 22 zijn elk nader uitgewerkt in twee subonderdelen, de overige onderdelen kennen geen subonderdelen.

Onderdeel 14: is in het tussenarrest geoordeeld dat “de beëindiging” naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn “jegens [verweerder 3] en [verweerder 4] ”? (rov. 1)

Onderdeel 14 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 1, tweede zin eindarrest, waarin het hof overweegt dat het “[b]ij arrest van 19 december 2017 (het tussenarrest) heeft (…) geoordeeld dat de beëindiging van de door [verweerder 3] en [verweerder 4] ieder met (de rechtsvoorganger van) HAB gesloten aansluitingsovereenkomst als gevolg van de in 2014 vervroegde uittredingsleeftijd zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten, in de gegeven omstandigheden jegens [verweerder 3] en [verweerder 4] naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en jegens [verweerders] onrechtmatig (rov. 3.4).” Het onderdeel klaagt dat het “onaanvaardbaar-oordeel” van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof in rov. 3.4 tussenarrest heeft geoordeeld dat sprake is van handelen dat “jegens appellanten sub 1 en 2 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is” en dat zowel in het tussenarrest als in het eindarrest [verweerster 1] en [verweerster 2] als appellanten sub 1 en 2 staan vermeld.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het hof heeft in rov. 1, tweede zin eindarrest m.i. niets anders willen doen dan weergeven wat in het tussenarrest is geoordeeld, zoals ook blijkt uit de verwijzing naar rov. 3.4 tussenarrest. Het weergeven van de inhoud van rov. 3.4 tussenarrest is door het hof weliswaar niet zonder enkele slordigheden (‘slip of the pen’) gebeurd, hetgeen voorts blijkt uit de aanduiding van [verweerder 4] als “ [verweerder 4] ”. In rov. 3.4 tussenarrest ontbrak ook al “van” in “naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” (zie onder 2.13 hiervoor). Gelet op rov. 3.4 tussenarrest, waar het hof in het eindarrest naar verwijst, kan er geen reële twijfel over bestaan dat de desbetreffende passage over het onaanvaardbaar-oordeel in rov. 1, tweede zin eindarrest gelezen moet worden als: “jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar”. [verweerster 1] en [verweerster 2] zijn immers “appellanten sub 1 en 2” als vermeld in het tussenarrest en het eindarrest. Het gaat hier slechts om een kennelijke verschrijving.213.Bovendien heeft HAB hoe dan ook geen belang bij deze klacht, nu het onaanvaardbaar-oordeel van het hof geen mede-dragende betekenis heeft in het oordeel van het hof (zie ook onder 3.14 hiervoor). Dat sprake is van onrechtmatig handelen van HAB jegens [verweerders] kan de compensatiebeslissing zelfstandig dragen, en doet dat ook.214.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 15: geen aanleiding om terug te komen op het onaanvaardbaar-/onrechtmatig-oordeel en de compensatiebeslissing in het tussenarrest? (rov. 2.4)

Onderdeel 15 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.4, eerste zin eindarrest, waarin het hof, kort gezegd, overweegt dat het in het door HAB daartoe gestelde geen aanleiding ziet terug te komen van “het onaanvaardbaar-/OD-oordeel en de compensatiebeslissing” in het tussenarrest. Het onderdeel klaagt dat dat oordeel onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof, gelet op middel I, alle aanleiding en reden had om van dat oordeel in het tussenarrest terug te komen. Volgens het onderdeel had het hof althans moeten komen tot het oordeel dat het tussenarrest berust op een onjuiste juridische grondslag en/of is het onbegrijpelijk dat het hof niet tot het oordeel is gekomen dat het tussenarrest onvoldoende gemotiveerd respectievelijk onbegrijpelijk is.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op middel I, dat faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.16-3.53 hiervoor. Overigens geldt dat het hof “in het door HAB daartoe gestelde” geen aanleiding behoefde te zien van zijn in rov. 2.4, eerste zin eindarrest bedoelde oordeel in het tussenarrest terug te komen of het in rov. 2.4, eerste zin eindarrest overwogene nader te motiveren. Ik betrek daarbij dat HAB, blijkens haar antwoordakte van 12 juni 2018, onder 19 (waarop het hof klaarblijkelijk doelt),215.ten onrechte ervan uitgaat dat volgens het hof in het tussenarrest het door HAB gestelde omtrent de opstelling van [verweerders] bij pogingen van partijen om tot een compromis te komen door hem niet onderzocht hoeft te worden, althans dat het hof hieromtrent nader gemotiveerd had moeten oordelen dan het doet in het tussenarrest. Gelet ook op rov. 3.4, slotzin tussenarrest, ziet het hof in het tussenarrest kenbaar (ook) niet voorbij aan de vruchteloze pogingen van partijen na het nemen van het AVA-besluit eind 2014 om tot een compromis te komen (aansluitend op de vaststelling in rov. 2.7, slotzin tussenarrest dat overleg tussen de jongere en oudere partners over vervroegde uittreding in de jaren 2012-2014 niet tot overeenstemming heeft geleid) en het daaromtrent door partijen gestelde, maar meent het hof dat dit een en ander niet afdoet aan zijn, mede in het licht van rov. 3.2-3.3 tussenarrest te verstane, slotsom in rov. 3.4, eerste zin tussenarrest, wat kenbaar onjuist noch ontoereikend gemotiveerd is (zie ook onder 3.36 hiervoor).216.Kortom: gelet op dat door HAB aangevoerde, en het voor zich sprekende tussenarrest, kon het hof volstaan met het in rov. 2.4, eerste zin eindarrest overwogene.217.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 16: omvang van het ‘compensatie’-bedrag: slechts tegemoetkoming en geen integrale schadevergoeding; geen geschatte winstdelen minus arbeidsinspanningsaftrek (rov. 2.4)

Onderdeel 16 klaagt dat het hof in rov. 2.4 eindarrest, met de in het onderdeel onder (i) en (ii) bedoelde oordelen, miskent dat bij gebreke van een tekortkoming en een onrechtmatige daad van HAB het bedrag dat gemoeid is met een verplichting om aan [verweerster 1] en [verweerster 2] een (afdoende) compensatie te betalen niet hoger kan zijn dan het bedrag dat gemoeid is met een “tegemoetkoming” van een omvang waarbij toepasselijkheid van de door het hof in rov. 3.4 tussenarrest bedoelde regel(s) niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof eraan voorbijziet dat indien en voor zover in beginsel wel sprake zou zijn van onrechtmatigheid, het met een (afdoende) compensatie gemoeide bedrag niet hoger kan zijn dan het bedrag dat gemoeid is met een “tegemoetkoming” waarbij niet (langer) geldt dat HAB zich onvoldoende de belangen van [verweerders] aan zou trekken. Volgens het onderdeel is het met een “tegemoetkoming” gemoeide bedrag niet een integrale vergoeding van het nadeel dat voor [verweerders] is of zal ontstaan “als gevolg van het wijzigingsbesluit eerder (dan zonder wijzigingsbesluit) expireren van de in rov. 3.4 van het tussenarrest vermelde aansluitingsovereenkomst”.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het tussenarrest, en mist daarmee feitelijke grondslag, waar het eraan voorbijziet dat het hof in rov. 3.3-3.4 tussenarrest, kort gezegd en voor zover hier relevant, oordeelt dat sprake is van onrechtmatig handelen van HAB jegens [verweerders] wegens strijd met de Wgbl. Zie ook onder 3.12-3.14 hiervoor. Op die grondslag komt het hof in rov. 3.5 tussenarrest tot toewijzing van “compensatie” bestaande uit “een aan appellanten te betalen bedrag op basis van een redelijk deel van de te schatten winstdelen van [verweerder 3] en [verweerder 4] , althans hun vennootschappen.” Het hof neemt daarbij “als uitgangspunt dat een dergelijke compensatie niet gelijkgesteld kan worden aan (vrijwel) volledige winstdelen zonder dat daar nog arbeid tegenover staat (…).” Voor het overige deelt het onderdeel in het lot van onderdeel 11, dat faalt (zie onder 3.51 hiervoor). Ik wijs er volledigheidshalve nog op dat het oordeel van het hof in rov. 2.4 eindarrest overeenstemt met rov. 3.5 tussenarrest. Het hof komt in rov. 2.4 eindarrest immers tot “een vaststelling van een aan appellanten te betalen bedrag op basis van een redelijk deel van de te schatten winstdelen van [verweerder 3] en [verweerder 4] , althans hun vennootschappen”, waarbij het hof tot uitgangspunt neemt dat “een dergelijke compensatie niet gelijkgesteld kan worden aan (vrijwel) de volledige winstdelen zonder dat daar nog arbeid tegenover staat (…)” door de winstdelen van [verweerder 3] en [verweerder 4] te schatten op bedragen van € 187.500,-- (2017), € 233.500,-- (2018) en € 269.500,-- (2019), waarbij het hof vervolgens overweegt dat zij redelijkerwijs slechts aanspraak kunnen maken op 2/3 deel van die bedragen nu tegenover de winstdelen over die jaren geen arbeidsinspanning meer wordt geleverd.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 17: mocht het hof de suggestie van [verweerders] volgen om bij wijze van schatting “het gemiddelde” te nemen van de door elk van partijen berekende winstdelen per jaar? (rov. 2.4)

Onderdeel 17 is uitgewerkt in twee subonderdelen.

Subonderdeel 17.1 klaagt dat ’s hofs beslissing in rov. 2.4 eindarrest om de door [verweerders] in hun akte uitlating productie van 12 maart 2019 gedane suggestie te volgen om bij wijze van schatting aan te knopen bij “het gemiddelde” van de door elk van partijen berekende winstdelen per jaar onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd, omdat deze beslissing (die ook gevitieerd wordt door middel II) is genomen zonder dat HAB heeft kunnen reageren op die suggestie (want daarop niet heeft mogen reageren), zodat het hof het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor schendt, althans deze beslissing niet naar behoren gemotiveerd heeft.

Het subonderdeel faalt, nu het deelt in het lot van middel II (onderdeel 13, zie onder 3.58 hiervoor) en, gelet daarop, niet valt in te zien dat hier sprake zou zijn van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikende motivering van het hof zoals bedoeld in het subonderdeel. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 17.2 klaagt dat het hof bovendien miskent dat met “het gemiddelde” als bedoeld in rov. 2.4 eindarrest niet in de zin van art. 6:97 BW de omvang van de schade “geschat” is, althans de schatting van het hof op dat gemiddelde niet naar behoren gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel berust de bestreden beslissing “slechts/vooral” op (i) de vaststelling van het hof dat “het op grond van hetgeen elk van partijen daartoe heeft aangevoerd niet met zekerheid kan vaststellen wie van hen ten aanzien van elk van de verschillende keuzes die ter begroting van de hypothetische winstdelen over 2017, 2018 en 2019 zijn gemaakt het gelijk aan zijn/haar zijde heeft”, welke vaststelling volgens het subonderdeel kennelijk is gebaseerd op “de omstandigheid dat partijen, althans hun adviseurs, uitgaan van een andere systematiek, bepaalde posten op onderdelen anders waarderen en een andere inschatting maken van deels nog toekomstige inkomsten en kosten”, en (ii) het volgen van “de door [verweerders] in haar akte uitlating productie gedane suggestie”. Volgens het subonderdeel kan derhalve geen sprake zijn van een schatting in de zin van art. 6:97 BW en/of is de beslissing niet ten minste zodanig gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om haar zowel voor partijen als voor de Hoge Raad controleerbaar en aanvaardbaar te maken.218.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Art. 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is (eerste zin), en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (tweede zin).219.Deze vrijheid van de rechter bij de schadebegroting heeft gevolgen voor de motiveringsplicht, zoals ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:97 BW:220.

“Het komt er op neer dat de rechter bij de begroting van schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaats vinden, een grote mate van vrijheid heeft en ook niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht, terwijl de bepaling die thans in de tweede zin is vervat hem tevens in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht.”

In het geval dat de rechter gebruikmaakt van de mogelijkheid die art. 6:97 tweede zin BW biedt om de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, geldt dus dat geen hoge eisen kunnen worden gesteld aan de motivering van de beslissing. Voor het overige geldt dat de rechter bij de begroting van schade zoveel mogelijk inzicht zal moeten geven in de afwegingen die tot de beslissing over de hoogte van de schadevergoeding heeft geleid.221.Als minimumvereiste hierbij geldt, zoals voor elke rechterlijke beslissing, dat deze:222.

“ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Deze motiveringsplicht heeft uitdrukking gevonden in de art. 121 Grondwet (Gr.w), 20 Wet RO, 59 en 429k Rv; hoever zij gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval.”

Zoals mede blijkt uit latere arresten van de Hoge Raad, zijn omstandigheden van het geval die van belang kunnen zijn voor de vraag hoe ver de motiveringsplicht in een concreet geval gaat, onder meer de aard van het geding, de aard van de beslissing en het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.223.

Tegen deze achtergrond bezie ik nu het oordeel van het hof in rov. 2.4 eindarrest over de omvang van de door [verweerders] misgelopen winstdelen over 2017, 2018 en 2019. Het is duidelijk dat het hof gebruik heeft gemaakt van de schattingsmogelijkheid die art. 6:97 tweede zin BW biedt. De bewoordingen van art. 6:97 tweede zin BW komen vrijwel letterlijk terug in de volgende overweging van het hof in rov. 2.4, achtste zin eindarrest: “Dit betekent dat de omvang van het door [verweerders] als gevolg van gemiste winstdelen ondervonden nadeel niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dus zal moeten worden geschat.” Aan deze overweging gaat het volgende oordeel vooraf.

- Het hof ziet geen aanleiding terug te komen van het oordeel in het tussenarrest (eerste zin).

- Het hof stelt vast dat de door partijen begrote winstdelen over 2017, 2018 en 2019 aanzienlijk verschillen, wat volgens het hof onder meer verband houdt met de omstandigheid dat partijen, althans hun adviseurs, uitgaan van een andere systematiek, bepaalde posten op onderdelen anders waarderen en een andere inschatting maken van deels nog toekomstige inkomsten en kosten (tweede en derde zin).

- Het hof stelt voorop dat het bij de begroting van de aan [verweerders] toekomende compensatie uiteindelijk gaat om een redelijke inschatting van het door hen als gevolg van de vroegtijdige beëindiging gemiste winstdeel, welke inschatting gemaakt moet worden op basis van een vergelijking tussen de bestaande situatie waarin zij na beëindiging van hun werkzaamheden per 1 januari 2017 over genoemde jaren geen winstdeel ontvangen en de hypothetische situatie waarin zij tot en met 2019 werkzaam waren gebleven en dus wel een winstdeel zouden hebben ontvangen (vierde en vijfde zin).

- Het hof overweegt dat die inschatting noodzakelijkerwijs is gebaseerd op een aantal min of meer onzekere factoren, nu laatstgenoemde situatie zich in werkelijkheid niet heeft voorgedaan (zesde zin).

- Het hof stelt vast dat het op grond van hetgeen elk van partijen daartoe heeft aangevoerd niet met zekerheid kan vaststellen wie van hen ten aanzien van elk van de verschillende keuzes die ter begroting van de hypothetische winstdelen over 2017, 2018 en 2019 zijn gemaakt het gelijk aan zijn/haar zijde heeft (zevende zin).

Tegen deze achtergrond volgt het hof de door [verweerders] in hun akte uitlating productie van 12 maart 2019 gedane suggestie om bij wijze van schatting aan te knopen bij het gemiddelde van de door elk van partijen berekende winstdelen per jaar (negende zin), waarover ook onder 3.58 hiervoor.

Het oordeel van het hof berust dus op meer dan “slechts/vooral” de derde, zevende en negende zin waar het subonderdeel naar verwijst. Met de motivering zoals hiervoor weergegeven, heeft het hof m.i. voldoende inzicht gegeven in de aan zijn beslissing ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor de Hoge Raad controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Het hof heeft uitdrukkelijk rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de beslissing (een schatting als bedoeld in art. 6:97 tweede zin BW) en het partijdebat terzake. Voor zover de benadering in het Mazars-rapport is gebaseerd op actuelere informatie zou het weliswaar in beginsel de voorkeur verdienen daarbij aan te sluiten. Uit de reactie van [verweerders] op het Mazars-rapport blijkt echter dat de gepresenteerde cijfers over 2017 inclusief het vierde kwartaal niet controleerbaar inzichtelijk zijn gemaakt (zie onder 3.58 hiervoor), zodat het hof niet zonder meer gehouden was bij die actuelere cijfers aan te sluiten.

Ik werk nog verder uit hoe de schatting door het hof tot stand is gekomen. Het hof geeft in rov. 2.2 eindarrest weer dat [verweerders] aan de hand van het SMAN-rapport het winstaandeel dat zij ieder zonder de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten hadden kunnen ontvangen, begroten op € 265.000,-- (2017), € 310.000,-- (2018) en € 317.000,-- (2019). Deze bedragen zijn tot stand gekomen als het gemiddelde van de winstaandelen die in het SMAN-rapport zijn berekend op grond van vier verschillende benaderingen:224.

“1. Vanuit de stukken die eerder in de procedure zijn ingebracht door HAB kan worden afgeleid welke winstverwachting HAB per november 2014 had.

2. Vanuit historische winstontwikkeling kan een verwachting worden uitgesproken over de toekomstige winstontwikkeling.

3. Een alternatieve benadering is om vanuit de beperkte en onvolledige ons voor 2017 beschikbare rapportages van de bedrijfsresultaten, en op basis van begroting voor 2018, een analyse te maken van de winstverwachting en verdeling over 2017 en volgende jaren.

4. Gezien de omstandigheid dat er sprake is van een geschil tussen [verweerders] en HAB, en dat beslissingen nu [verweerders] geen actieve betrokkenheid meer hebben bij HAB genomen (kunnen) zijn op een wijze die nadelig is voor [verweerders] hebben wij gemeend ook een analyse te moeten toevoegen waarin we de winst van HAB normeren langs de lijnen van wat als benchmark voor een kantoor van deze omvang normaal geacht mag worden.”

In de akte uitlating na tussenarrest van 20 maart 2018 zijdens [verweerders] wordt op basis van figuur 10 (“Samenvattend overzicht winstaandeel diverse benaderingen”) uit het SMAN-rapport een overzicht gegeven van de winstaandelen op basis van de verschillende benaderingen, welke tabel ik hier, voor zover relevant, weergeef:225.

[vetgedrukt in origineel, A-G]

De suggestie die [verweerders] in hun akte uitlating productie hebben gedaan om bij wijze van schatting aan te knopen bij het gemiddelde van de door elk van partijen berekende winstdelen per jaar, komt dus ook niet zomaar uit de lucht vallen. In de akte uitlating na tussenarrest van 20 maart 2018 zijdens [verweerders] wordt al gerekend met een gemiddelde op basis van vier verschillende in het SMAN-rapport gebruikte benaderingen van de winstaandelen.

In het Mazars-rapport valt over de door HAB gehanteerde methode onder meer het volgende te lezen:226.

“De vermogensschade dient in zijn algemeenheid te worden bepaald aan de hand van de Differenzhypothese: het verschil tussen de hypothetische situatie indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden (lees: de uittredingsleeftijd van de partners/aandeelhouders van HAB nog steeds 65 jaar zou zijn, de SOLL-positie) en de werkelijke situatie waarbij de uittredingsleeftijd is verlaagd naar 62 jaar (de IST-positie). De IST-positie oftewel de werkelijke situatie is dat de heren [verweerder 3] en [verweerder 4] per 1.1.2017 op 62-jarige leeftijd zijn uitgetreden en de daaropvolgende vijf jaar recht hebben op een goodwillvergoeding. De SOLL-positie is de hypothetische situatie dat de uittredingsleeftijd niet zou zijn verlaagd. In dat geval hadden de heren [verweerder 3] en [verweerder 4] drie jaar langer een partnerbijdrage kunnen leveren aan HAB en hadden de heren daarmee recht op een deel van de winsten 2017 tot en met 2019. Wij berekenen de gemiste opbrengsten van de heren [verweerder 3] en [verweerder 4] (of althans de vennootschappen) door het verschil tussen de SOLL-positie en de IST-positie te bepalen.”

Deze benadering wordt blijkens rov. 2.4, vijfde zin eindarrest ook door het hof gevolgd. In het Mazars-rapport worden voor de zogenoemde SOLL-positie winstaandelen (100%) berekend van € 120.000,--, € 157.000,-- en € 222.000,-- die “tot stand gekomen [zijn] op basis van een historische analyse HAB, de concept jaarrekening 2017, de prognoses HAB 2018 en 2019 en een uitgevoerde marktanalyse.”227.Het hof geeft deze zijdens HAB berekende bedragen weer in rov. 2.3 eindarrest. In het Mazars-rapport is dus voor het berekenen van de winstdelen over 2017, 2018 en 2019 ook gebruikgemaakt van een combinatie van verschillende benaderingen.

Mede gelet op het partijdebat als hiervoor uiteengezet, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof bij wijze van schatting als bedoeld in art. 6:97 tweede zin BW het gemiddelde van de door [verweerders] en HAB berekende winstdelen over 2017 t/m 2019 neemt. De aldus berekende winstdelen zijn weliswaar hoger dan volgens de berekeningen van HAB op basis van het Mazars-rapport, maar lager dan de meest conservatieve schatting van [verweerders] op basis van de stukken die eerder door HAB in de procedure zijn ingebracht, zoals uiteengezet in het SMAN-rapport (vgl. de rij “O.b.v prognose HAB” in de tabel hiervoor).228.Zoals het hof in rov. 2.4, vierde zin eindarrest (in cassatie onbestreden) overweegt, gaat het uiteindelijk om een “redelijke inschatting” van het door [verweerders] als gevolg van de vroegtijdige beëindiging gemiste winstdelen. Het subonderdeel maakt althans niet duidelijk waarom met het door het hof gehanteerde gemiddelde geen sprake zou zijn van een redelijke inschatting als bedoeld in rov. 2.4 eindarrest. Ik merk nog op dat de door het hof berekende winstdelen ook dicht in de buurt liggen van “een gemiddelde jaarwinst van € 200.000”, waar door HAB in ander verband (met betrekking tot goodwillvergoedingen) bij wordt aangeknoopt (zie ook onder 3.28 hiervoor).229.Aan een en ander doet niet af dat het hof bij het berekenen van het gemiddelde over 2017 een kennelijke rekenfout heeft gemaakt, waarop het subonderdeel ook niet wijst.230.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 18: hoezo aanspraak van [verweerders] op 2/3 deel van de betreffende winstdelen? (rov. 2.4)

Onderdeel 18 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 2.4 eindarrest dat [verweerders] redelijkerwijs aanspraak zouden kunnen maken op 2/3 deel van genoemde winstdelen, onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd, ook indien het hof daarmee toepassing beoogt te geven aan art. 6:100 BW. Volgens het onderdeel onderkent het hof dat tegenover de desbetreffende winstdelen (2017, 2018 en 2019) geen arbeidsinspanning door [verweerders] ( [verweerder 3] en [verweerder 4] ) wordt geleverd, zodat reeds daarom niet (laat staan zonder meer) valt in te zien waarom [verweerders] niettemin aanspraak zouden hebben op maar liefst 2/3 deel van de winstdelen of waarom het in de zin van art. 6:100 BW redelijk zou zijn om het voordeel dat bestaat in het niet hoeven leveren van deze arbeidsinspanning slechts voor 1/3 deel in rekening te brengen bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Uitgangspunt voor het hof in rov. 2.4 eindarrest is mede het oordeel in rov. 3.5 tussenarrest dat “een dergelijke compensatie niet gelijkgesteld kan worden aan (vrijwel) de volledige winstdelen zonder dat daar nog arbeid tegenover staat (…).” Met dat oordeel in het tussenarrest sluit het hof aan bij de eis van [verweerders] , zoals gewijzigd bij hun akte van 23 juni 2016, waarin subsidiair “betaling van compensatie ter hoogte van een winstaandeel over de jaren 2017, 2018 en 2019 met een redelijke aftrek in goede justitie te bepalen” wordt geëist (zie ook onder 2.1 hiervoor).231.In hoger beroep hebben zij die redelijke aftrek aldus gespecificeerd dat er “compensatie dient te komen van ten minste 80 % van een partnerinkomen voor de jaren 2017/18/19.”232.In de akte uitlating na tussenarrest van 20 maart 2018 gaan [verweerders] ook uit van een compensatie van 80% van de gemiste winstaandelen 2017 t/m 2019 op basis van de berekeningen in het SMAN-rapport.233.Het hof begrijpt dat standpunt van [verweerders] blijkens rov. 2.2 eindarrest ook aldus: “In verband met de omstandigheid dat daartegenover geen werkzaamheden meer worden verricht beperken zij hun vordering tot 80% van genoemde bedragen (…).”

HAB stelt in dit verband in haar antwoordakte van 12 juni 2018 - niet, zoals het onderdeel doet, in de sleutel van art. 6:100 BW, maar in de sleutel van art. 6:98 BW - dat het hof “[t]erecht (…) tot uitgangspunt genomen [heeft] dat de compensatie niet kan bestaan uit het verwerven van de (vrijwel) volledige winstdelen en dat de winstdelen derhalve moeten worden verminderd met de waarde van de arbeidsprestatie die immers niet meer wordt verricht.”234.In het Mazars-rapport wordt het genoemde uitgangspunt uit rov. 3.5 tussenarrest als volgt uitgelegd:235.

“7.2.2 (…) Conform dit door het Hof gestelde uitgangspunt hebben wij een vergoeding bepaald voor het verrichten van arbeid en in mindering gebracht op de gemiste winstdelen van de heren [verweerder 3] en [verweerder 4] .

De partners/aandeelhouders van HAB zijn ondernemers en ontvangen voor de geleverde werkzaamheden een variabele vergoeding. Deze vergoeding is afhankelijk van de gerealiseerde winst en is op te splitsen in een arbeidscomponent en een ondernemerscomponent. Om het equivalent van de arbeidscomponent van de heren [verweerder 3] en [verweerder 4] te betalen hebben wij de arbeidscomponent gelijk gesteld aan de loonsom van de best verdienende medewerker binnen HAB. Deze benadering is naar onze mening conservatief immers de heren [verweerder 3] of [verweerder 4] bezitten ieder afzonderlijk ruim 20 jaar meer werkervaring dan deze medewerker in loondienst. Tevens is de opgenomen pensioenpremie door een lagere leeftijd van deze medewerker relatief laag. De arbeidscomponent hebben wij gekwantificeerd op een jaarlijkse vergoeding van € 123k. (…).”

Dit standpunt van HAB, dat op de door haar aan de hand van het Mazars-rapport berekende winstdelen “voor elk jaar, als aftrek voor de gemiste arbeidsbijdrage van [verweerders] , telkens het loon van de best betaalde medewerker van HAB ad € 123.000,- in mindering [moet] worden gebracht”, wordt als zodanig door het hof in rov. 2.3 eindarrest onderkend. Over dit standpunt merken [verweerders] in hun akte uitlating productie van 12 maart 2019 mede op dat de daarin gehanteerde “uitleg van het oordeel van het Hof in het tussenarrest naar de mening van [verweerders] volledig in strijd [is] met tekst en de strekking daarvan”,236.daarbij nog uitweidend over de waarde die HAB “aan de arbeidsbijdrage van [verweerders] toekent”, met als afrondende opmerkingen: “Een reële arbeidsvergoeding voor personen als [verweerders] ligt op een niveau van ten minste € 175K. Dat soort bedragen wordt ook als arbeidsbeloning voor ervaren vennoten in de benchmark onderzoeken genoemd. Wanneer [verweerders] hadden kunnen blijven werken had hen in ieder geval jaarlijks een dergelijke arbeidsbeloning kunnen toekomen.”

Bezien tegen de hiervoor weergegeven achtergrond van het partijdebat over de “arbeidskorting”, en gelet op de beperkte motiveringseisen die aan een schatting kunnen worden gesteld, kan niet gezegd worden dat het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven om het oordeel zowel voor partijen als voor de Hoge Raad controleerbaar en aanvaardbaar te maken,237.of anderszins tot een nadere motivering gehouden was. Het hof is in rov. 2.4 eindarrest van oordeel “dat nu tegenover de winstdelen over de genoemde jaren geen arbeidsinspanning door [verweerders] meer geleverd wordt, zij redelijkerwijs slechts aanspraak kunnen maken op 2/3 deel van genoemde winstdelen.” De omvang van de aftrek voor de gemiste arbeidsinspanning - dát er hier een aftrek dient plaats te vinden, is tussen partijen dus in confesso en blijkt ook uit rov. 3.5 tussenarrest, waartegen in middel I zonder succes wordt geklaagd - wordt door het hof dus redelijkerwijs geschat op 1/3 deel van de genoemde winstdelen. Dat is een bepaald betekenisvolle aftrek, die groter is dan de aftrek van 20% die [verweerders] hebben voorgesteld en kleiner is dan het absolute bedrag van € 123.000,-- dat in de benadering van HAB van de jaarlijkse winstdelen dient te worden afgetrokken.238.Aldus overschrijdt het hof ook niet de marges van de hem hier toekomende vrijheid inzake die - in het licht van het partijdebat en de omstandigheden van het geval te verrichten - redelijke schatting, zodat van een onjuiste rechtsopvatting evenmin sprake is. Het enkele gegeven dat [verweerders] ( [verweerder 3] en [verweerder 4] ) geen arbeidsinspanning hebben geleverd tegenover de betreffende winstdelen (2017, 2018 en 2019), zoals het onderdeel slechts opmerkt, en welk gegeven het hof dus ook kenbaar verdisconteert in de redelijke schatting, maakt dat althans niet anders.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 19: verboden aanvulling/vermeerdering eis - goodwillvergoeding (rov. 2.5)

Onderdeel 19 klaagt dat het hof ten onrechte inhoudelijk heeft geoordeeld en beslist over de in rov. 2.5 eindarrest vermelde “onder II gevorderde compensatie voor verminderde goodwillvergoedingen”. Volgens het onderdeel doelt het hof klaarblijkelijk op hetgeen waarmee [verweerders] , bij akte uitlating na tussenarrest van 12 maart 2019, als vermeld in rov. 2.1 eindarrest, “hun eis aangevuld en vermeerderd” hebben. Het onderdeel klaagt dat het hof dit deel van het door [verweerders] gevorderde als tardieve aanvulling/vermeerdering van eis buiten behandeling had moeten laten, althans heeft het hof volgens het onderdeel verzuimd om naar behoren te motiveren waarom het dat deel niet als tardief buiten behandeling heeft gelaten. Volgens het onderdeel bestaat in casu geen uitzondering op de tweeconclusieregel, terwijl [verweerders] in strijd met deze regel pas in voornoemde akte zijn overgegaan tot deze aanvulling/vermeerdering van eis. Het onderdeel wijst er verder nog op, zakelijk weergegeven, dat [verweerders] , toen zij in eerste aanleg hun eis wijzigden, niet toen al een compensatie voor verminderde goodwillvergoedingen hebben geëist, terwijl zij toen volgens het subonderdeel “ook zeer wel hadden kunnen overwegen om tevens compensatie te eisen ter zake van verminderde goodwillvergoedingen.”239.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik geef eerst het partijdebat weer, voor zover relevant.

- In de akte wijziging c.q. vermeerdering van eis van 23 juni 2016 zijdens [verweerders] , waar het onderdeel naar verwijst, wordt onder het kopje “Vermeerdering c.q. wijziging van eis” onder meer opgemerkt:240.

“Op hun ingelegde kapitaal en betaling van goodwill (215 % van een winstaandeel in vijf jaar) hebben zij sowieso aanspraak (zij hebben ook een aanzienlijke goodwill betaald bij intreden). (…).”

- In de akte ter comparitie van 18 november 2016 zijdens [verweerders] wordt opgemerkt dat er naast de drie gemiste winstdelen over 2017, 2018 en 2019 “schade [is] doordat de goodwillregeling van in vijf jaar 215% van een partnerinkomen drie jaar eerder ingaat”.241.De conclusie van die akte wijst ook op “een compensatie voor de schade als gevolg van het eerder ingaan van de goodwillregeling”.242.

- In de memorie van grieven zijdens [verweerders] worden de desbetreffende passages uit hun akte ter comparitie van 18 november 2016 herhaald.243.Daar wordt onder meer nog het volgende aan toegevoegd:244.

“4.7.1. De bestaande (en per 13 november 2014 aangepaste) uittredingsvoorwaarden zijn zo dat op 1 januari 2017 het kapitaal opeisbaar wordt en binnen een jaar het kapitaal (in twee tranches) wordt terugbetaald. Aan goodwill wordt 215% van het partnerinkomen betaald en wel in vijf jaarlijks aflopende percentages als volgt: Over 2017 en volgende jaren : 80%, 6[5]%, 4[0]%, 2[0]%, 10%.

Aan deze uitgangspunten mag zeker niet getornd worden.”

- In de memorie van antwoord zijdens HAB wordt niet op dit punt over goodwillvergoedingen ingegaan.

- In de pleitnotities van mr. Spronken van 3 mei 2017 zijdens [verweerders] wordt voorts onder meer het volgende opgemerkt over de aan [verweerders] toekomende goodwillvergoedingen:245.

“Een compensatie dient voor de aan [verweerder 3] en [verweerder 4] toekomende goodwill uit het aan de goodwillberekening (80%, 65%, 40%, 20%, 10%) ten grondslag liggende totale partnerinkomen van [A] over 2017, 2018 en 2019 (en eventueel volgende jaren) te worden geëlimineerd. Het zal immers niet de bedoeling en niet redelijk zijn indien [verweerder 3] en [verweerder 4] zelf, als gevolg van een lagere goodwillontvangst, aan hun compensatie over 2017, 2018 en 2019 zouden moeten meebetalen.(…)[H]et feit dat zij vanaf 01 januari 2017 nog geen euro van HAB hebben ontvangen ten titel van goodwill of terugbetaling van kapitaal, waar zij zonder meer aanspraak op hebben, spreekt boekdelen. [verweerder 3] en [verweerder 4] zitten al 4 maanden zonder inkomen.”

- In rov. 3.5 tussenarrest stelt het hof partijen in de gelegenheid om een onderbouwde schatting van de winstdelen 2017-2019 te kunnen doen, zich uit te laten over de verwachte ontwikkeling van de winst over 2017 t/m 2019 en alle omstandigheden, die het hof naar hun oordeel bij zijn afwegingen ter zake van de hoogte van het vast te stellen bedrag dient te betrekken.

- In de akte uitlating na tussenarrest van 20 maart 2018 zijdens [verweerders] wordt onder meer opgemerkt:246.

“4.1 (…) Ook is meerdere malen in de procedure gesteld dat het toekennen van een compensatie aan [verweerder 3] en [verweerder 4] geen negatieve invloed mag hebben op de hoogte van de door HAB aan [verweerder 3] en [verweerder 4] te verrichten contractuele goodwillbetalingen. Dan wordt de compensatie deels een sigaar uit eigen doos en daarvoor wil ook het Hof in het tussenarrest van 19 december 2017 terecht waken omdat dit niet fair en zeker onrechtvaardig en onjuist zou zijn.

(…)4.3 De denklijn is dat over de jaren 2017/2018/2019 een compensatie wordt betaald en per 1 januari 2020 de goodwillbetalingen ingaan. In ieder geval moet de invloed van de compensatie de hoogte van de goodwillbetalingen aan [verweerder 3] en [verweerder 4] niet raken.

(...)7.1 [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben een aanspraak op goodwillbetalingen (215%) die in de normale situatie (zonder AVA-besluit) ingaan op 01 januari 2020. Als deze (noodgedwongen) drie jaar eerder moeten ingaan, te weten op 01 januari 2017 dan lijden [verweerder 3] en [verweerder 4] schade omdat de partnerinkomsten (waar de goodwillbetalingen op zijn gebaseerd) in 2020 en volgende jaren hoger zijn. [verweerder 3] en [verweerder 4] ontvangen minder aan goodwillbetalingen als deze reeds ingaan op 01 januari 2017. Deze schade is berekend op € 196.000,- (…).”

De gewijzigde eis die het hof weergeeft in rov. 2.1, onder II eindarrest (zie ook onder 2.15 hiervoor) heeft betrekking op de goodwillbetalingen. Primair eisen [verweerders] dat HAB wordt veroordeeld tot betaling van de goodwillrechten vanaf 1 januari 2020, dus nadat de partnerinkomens over 2017, 2018 en 2019 zijn voldaan. Subsidiair, voor het geval het hof van oordeel is dat de betaling van de goodwillrechten met ingang van 1 januari 2017 dient plaats te vinden, eisen zij een aanvullende schadevergoeding van HAB van € 196.000,--.

In rov. 2.2 eindarrest geeft het hof het standpunt van [verweerders] als volgt weer:

“ [verweerders] [betogen] dat zij (primair) zonder vroegtijdige beëindiging over de jaren 2020 tot en met 2024 recht zouden hebben op goodwillbetalingen ter grootte van respectievelijk 80%/65%/40%/20%/10% van het winstdeel over elk van die jaren. Indien in dit verband met de vroegtijdige beëindiging de goodwillbetalingen over de jaren van af 2017 plaatsvinden zullen deze, mede als gevolg van de aan hen over die jaren nog te betalen vergoedingen en de verwachte toename van de omvang van de winstdelen, lager uitvallen dan wanneer de goodwillbetalingen vanaf 2020 plaatsvinden. Zij begroten hun schade in dat geval (subsidiair) op ieder € 196.000,-.”

- In de antwoordakte van 12 juni 2018 zijdens HAB wordt het volgende verweer gevoerd tegen de aanspraak van [verweerders] op goodwillbetalingen:

“8. Ten onrechte maken [verweerder 3] en [verweerder 4] in hun akte aanspraak op goodwill betalingen die in een normale situatie (zonder AVA-besluit) zouden ingaan op 1 januari 2020. In haar tussenarrest geeft het Hof aan dat zij voorlichting wenst over de vaststelling van een redelijk deel van de te schatten winstdelen van [verweerder 3] en [verweerder 4] op basis van de verwachte ontwikkeling van de winst over 2017 t/m 2019 en de daarop betrekking hebbende omstandigheden. Uit hetgeen het Hof onder randnummer 3.5 in haar arrest verwoordt volgt dat het onderhavige debat geen ruimte laat voor berekeningen van eventuele goodwill schade. Zoals Mazars terecht in haar rapport aangeeft dient, indien het Hof dit anders bedoeld heeft, ook de tijdswaarde van geld in ogenschouw te worden genomen (oftewel de goodwill betalingen contant maken). De contante waarde van het verschil in goodwill tussen de SOLL- en IST-situatie is dan nihil.(…)15. [verweerder 3] en Van de claimen, zoals hierboven is uiteengezet, ten onrechte compensatie ingevolge “goodwillschade” ten bedrage van € 196.000,- per persoon. Los daarvan volgt uit Hoofdstuk 7.4 van de rapportage van Mazars dat de geclaimde goodwillschade nihil is en daarom niet relevant is.”

Het hof onderkent dit standpunt in rov. 2.3 eindarrest:247.

“Ten aanzien van de gevorderde compensatie voor de goodwillbetalingen stelt HAB zich op het standpunt dat dit geen onderdeel uitmaakt van de in het tussenarrest bedoelde compensatie “op basis van een redelijk deel van de te schatten winstdelen van [verweerder 3] en [verweerder 4] , althans hun vennootschappen”. Voor zover dat wel zo mocht zijn betoogt HAB dat weliswaar een verschil van € 128.000,-- bestaat tussen de nominale waarde van het totaal van de vanaf 2017 verschuldigde goodwill betalingen en de nominale waarde van de totaal vanaf 2020 verschuldigde goodwillbetalingen, maar dat de contante waarde van de vanaf 2020 verschuldigde goodwillbetalingen op basis van de door Mazars gehanteerde disconteringsvoet van 15% gelijk is aan de contante waarde van de eventuele vanaf 2017 uit te betalen goodwillbetalingen, zodat geen grond bestaat voor enige compensatie.”

- In de akte uitlating productie van 12 maart 2019 zijdens [verweerders] wordt nog het verweer gevoerd dat de door Mazars gehanteerde methode “voor de onderhavige situatie zeer ongebruikelijk is” en dat “arbeidsinkomen (…) niet aan een vermogenskostenvoet contant [behoort] te worden gemaakt.”248.

Tegen deze achtergrond bezie ik nu het oordeel van het hof in rov. 2.5 eindarrest.

Het hof wijst “de onder II gevorderde compensatie voor verminderde goodwillvergoedingen” noch primair (vanaf 1 januari 2020), noch subsidiair (vanaf 1 januari 2017) toe. Dat blijkt ook uit het dictum van het eindarrest waarin ten aanzien van de goodwillvergoedingen geen veroordeling van HAB tot betaling van een bepaald bedrag staat, maar het hof alleen met een verklaring voor recht “bepaalt dat de betaling van de voormelde bedragen [2/3 deel van de berekende winstdelen over 2017, 2018 en 2019, A-G] geen negatieve invloed zal hebben op de vaststelling van de hoogte van de aan [verweerders] toekomende goodwillbetalingen over de jaren 2017 tot en met 2021”. Het hof heeft HAB gevolgd in het standpunt dat de gevorderde compensatie voor de goodwillbetalingen geen onderdeel uitmaakt van de in het tussenarrest bedoelde compensatie “op basis van een redelijk deel van de te schatten winstdelen van [verweerder 3] en [verweerder 4] , althans hun vennootschappen”. Het hof oordeelt in rov. 2.5 eindarrest immers dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de aansluitingsovereenkomsten per 1 januari 2017 zijn beëindigd, dat [verweerders] vanaf die datum aanspraak kunnen maken op betaling van de goodwillvergoedingen en dat het hof geen aanleiding ziet om in afwijking daarvan te bepalen dat de vergoedingen pas vanaf 2020 verschuldigd zijn. Het hof gaat dus ten aanzien van de goodwillvergoedingen uit van de IST-positie, waarin de aansluitingsovereenkomsten vanaf 1 januari 2017 zijn geëindigd en [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] op basis van de bestaande afspraken aanspraak kunnen maken op goodwillvergoedingen van in totaal 215% in de vijfjaarsperiode 2017 t/m 2021, die aflopen van 80% van het winstdeel in 2017 tot 10% van het winstdeel in 2021. In de SOLL-positie zouden de goodwillvergoedingen pas vanaf 2020 verschuldigd zijn (in totaal 215% over de vijfjaarsperiode 2020 t/m 2024 ofwel “de jaren 2020 tot 2025”). Het hof ziet geen aanleiding in verband met het eerder ingaan van de goodwillvergoedingen een aanvullende compensatie toe te kennen. Het hof gaat kennelijk, in lijn met het verweer van HAB, ervan uit dat het zo moge zijn dat de goodwillvergoedingen in de IST-positie (betalingen vanaf 1 januari 2017) lager uitvallen dan in de SOLL-positie (betalingen vanaf 1 januari 2020) mede in verband met de verwachte toename van de omvang van de winstdelen over de jaren (zie rov. 2.2 en 2.3 eindarrest), maar dat [verweerders] voor dat effect “deels al gecompenseerd worden door de omstandigheid dat zij hun goodwillvergoedingen thans eerder, namelijk vanaf 2017 ontvangen in plaats vanaf 2020” (zie rov. 2.5 eindarrest). Ook in zoverre wordt HAB dus gevolgd in het verweer dat de contante waarde van het verschil in goodwillvergoedingen tussen de SOLL- en IST-positie nihil is. Kortom, het hof kent ten aanzien van de goodwillvergoedingen geen aanvullende schadevergoeding toe, maar sluit aan bij de IST-positie waarin de goodwillvergoedingen ingaan op 1 januari 2017 (na de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten). In zoverre heeft HAB dan ook geen belang bij haar klacht over schending van de tweeconclusieregel door het hof, zodat de klacht in zoverre reeds daarop strandt (overigens laat het navolgende zien dat er ook geen sprake is van schending van de tweeconclusieregel door het hof).

Op één punt geeft het hof [verweerders] in rov. 2.5 eindarrest wel gelijk:

“Wel is het hof met [verweerder 3] [c.s., A-G] van oordeel dat door HAB ter compensatie van de beëindiging van de aansluitovereenkomsten te betalen bedragen over 2017, 2018 en 2019 bij de berekening van de omvang van de over de vanaf 2017 aan [verweerders] toekomende goodwillvergoedingen buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Indien dat niet zou worden gedaan dragen zij immers middels een korting op hun goodwillvergoedingen deels zelf bij aan de door HAB te betalen bedragen, met als gevolg dat nog steeds geen afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten plaatsvindt.”

Dat punt sluit aan op hetgeen het hof in rov. 3.5 tussenarrest overweegt (“Daarbij neemt het hof als uitgangspunt”, etc.). Ik memoreer dat bij de eiswijziging in eerste aanleg in de akte wijziging c.q. vermeerdering van eis van 23 juni 2016 zijdens [verweerders] , waar het onderdeel ook naar verwijst, al wordt gesteld dat [verweerders] “sowieso aanspraak” hebben op de goodwillvergoedingen (strokend met de strekking van de op compensatie voor gemiste winstdelen over de jaren 2017 t/m 2019 gerichte schadevergoedingsvordering van [verweerders] , die naar de aard een ‘sigaar uit eigen doos’ uitsluit) en dat in hoger beroep, in de memorie van grieven zijdens [verweerders] , nog eens wordt opgemerkt dat aan de goodwillvergoedingen “zeker niet getornd [mag] worden.” Ik wijs er verder op dat, nu HAB in haar antwoordakte van 12 juni 2018 zonder voorbehoud inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de bij akte uitlating na tussenarrest van 20 maart 2018 zijdens [verweerders] gewijzigde eis, zoals ook onderkend door het hof in rov. 2.3 eindarrest, aan te nemen valt dat zij ondubbelzinnig heeft toegestemd.249.Bij deze stand van zaken kan ook op dit punt dan geen sprake zijn van schending van de tweeconclusieregel door het hof.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 20: buiten beschouwing laten van de te betalen bedragen over 2017, 2018 en 2019 bij de omvang van de vanaf 2017 toegekende goodwillvergoedingen (rov. 2.5)

Onderdeel 20 klaagt dat het hof in rov. 2.5 eindarrest miskent dat de omvang van de goodwillvergoedingen bepaald wordt op basis van de door HAB behaalde winst (dus: omzet minus kosten), terwijl de door HAB aan [verweerders] over 2017, 2018 en 2019 te betalen bedragen ter compensatie van de beëindiging van de aansluitingsovereenkomsten als kosten de winst over die jaren drukken en derhalve bepalend zijn voor de omvang van de goodwillvergoedingen, zodat deze kosten niet buiten beschouwing gelaten mogen worden. Anders zouden [verweerders] volgens het onderdeel zonder rechtvaardiging bevoordeeld worden ten nadele van de overige zittende partners en ex-partners die een goodwillrecht hebben.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Dat HAB de aan [verweerders] te betalen bedragen over 2017, 2018 en 2019 bij de berekening van de omvang van de over de vanaf 2017 aan [verweerders] toekomende goodwillvergoedingen buiten beschouwing dient te laten, heeft het hof in rov. 2.5, laatste zin eindarrest als volgt gemotiveerd:

“Indien dat niet zou worden gedaan dragen zij immers middels een korting op hun goodwillvergoedingen deels zelf bij aan de door HAB te betalen bedragen, met als gevolg dat nog steeds geen afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten plaatsvindt.”

[verweerders] hebben verschillende keren in de procedure gesteld dat het toekennen van compensatie voor gemiste winstdelen over 2017 t/m 2019 geen negatieve invloed mag hebben op de hoogte van de door HAB aan [verweerders] te betalen contractuele goodwillvergoedingen, omdat anders de compensatie deels een ‘sigaar uit eigen doos’ zou zijn (zie de aangehaalde passages uit de gedingstukken zijdens [verweerders] onder 3.74 hiervoor). De goodwillvergoedingen komen toe aan “voormalige BV’s” waarmee de aansluitingsovereenkomsten zijn beëindigd. Voor [verweerster 1] en [verweerster 2] is dat dus vanaf 1 januari 2017 (rov. 2.5 eindarrest). De hoogte van de goodwillvergoedingen hangt af van het resultaat van HAB (de winst) dat wordt verdeeld tussen de B.V.’s en voormalige B.V.’s, waarbij de B.V.’s (afgezien van 30% B.V.’s die hier niet aan de orde zijn) recht hebben op 100%-winstdelen en de winstdelen van de voormalige B.V.’s in vijf jaar aflopen van 80% in het eerste jaar, 65% in het tweede jaar, 40% in het derde jaar, 20% in het vierde jaar, tot 10% in het vijfde en laatste jaar (rov. 2.2 eindarrest).250.HAB is door het hof veroordeeld tot betaling van compensatie voor gemiste winstdelen aan [verweerder 3] / [verweerster 1] en [verweerder 4] / [verweerster 2] over de jaren 2017, 2018 en 2019. Die compensatie voor [verweerders] zou aldus het resultaat van HAB drukken, wat vervolgens een negatieve invloed zou hebben op de aan [verweerders] toekomende goodwillvergoedingen. De goodwillvergoedingen zouden dan, anders gezegd, niet meer alleen worden opgebracht door de (voortzettende) B.V.’s, maar de voormalige B.V.’s [verweerster 1] en [verweerster 2] zouden dan zelf via lagere goodwillvergoedingen bijdragen aan de door HAB aan hen te betalen compensatie. Het bestreden oordeel van het hof is dan ook alleszins begrijpelijk en niet onjuist. Van miskenning door het hof dat de omvang van de goodwillvergoedingen bepaald wordt op basis van de door HAB behaalde winst geeft dat oordeel geen blijk. De goodwillvergoedingen dienen te worden betaald aan voormalige B.V.’s uit de winst die wordt behaald door, kort gezegd, de (voortzettende) B.V.’s. Anders dan het onderdeel meent, worden [verweerders] daarmee door het oordeel van het hof niet zonder rechtvaardiging bevoordeeld ten nadele van de overige zittende partners en ex-partners met een goodwillrecht, gelet ook op de veroordeling van HAB, kort gezegd en voor zover hier relevant, tot betaling aan [verweerders] uit hoofde van onrechtmatige daad van compensatie voor de gemiste winstdelen over 2017 t/m 2019 (met wettelijke rente) zoals vastgesteld door het hof in rov. 2.4 eindarrest en tot uitdrukking gebracht in het dictum van het eindarrest. Indien het hof anders geoordeeld zou hebben, zouden de overige zittende partners en ex-partners met een goodwillrecht juist zonder rechtvaardiging bevoordeeld worden ten koste van [verweerders]

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 21: kosten SMAN-rapport komen niet voor vergoeding in aanmerking (rov. 2.6)

Onderdeel 21 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.6 eindarrest dat de kosten van het SMAN-rapport als redelijkerwijs noodzakelijke kosten ter vaststelling van (de omvang van) de schade voor vergoeding in aanmerking zouden komen, onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd. Volgens het onderdeel miskent het hof dat deze kosten niet aan te merken zijn als redelijke kosten ter vaststelling van de schade in de zin van art. 6:96 lid 1, aanhef en onder b BW, nu het in casu bij gebreke van een tekortkoming of onrechtmatige daad van HAB niet gaat om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Het onderdeel voert verder aan dat, zelfs indien ’s hofs oordeel in rov. 3.4 tussenarrest dat de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in art. 15 van de Algemene Bepalingen zonder een afdoende compensatievergoeding voor het wegvallen van de inkomsten in de gegeven omstandigheden jegens [verweerster 1] en [verweerster 2] “naar R&B-maatstaven onaanvaardbaar zou” zijn alsmede de compensatiebeslissing in rov. 3.5 tussenarrest zouden standhouden, niet (laat staan zonder meer) valt in te zien waarom het bij de kosten van het SMAN-rapport zou gaan om schade in de zin van art. 6:96 lid 1, aanhef en onder b BW (“deze bepaling”). Zou ten slotte uit het wegens de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet van toepassing zijn van een tussen partijen geldende regel (art. 6:248 lid 2 BW) kunnen volgen dat een partij aan haar wederpartij een afdoende compensatie zou moeten betalen voor het wegvallen van inkomsten, dan wil dit niet zeggen dat het ‘dus’ zou gaan om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding in de zin van Afdeling 10 van Titel 1 van Boek 6 BW, aldus nog steeds het onderdeel.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Op grond van art. 6:96 lid 1, aanhef en onder b BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking. In de literatuur worden hieronder onder meer expertisekosten en kosten van bijstand van deskundigen begrepen.251.Het onderdeel ziet eraan voorbij dat, kort gezegd, het onrechtmatige handelen van HAB wegens strijd met de Wgbl, dat ’s hofs oordeel in rov. 3.3-3.5 tussenarrest (waarop het eindarrest voortbouwt) zelfstandig draagt, een wettelijke verplichting tot schadevergoeding in de zin van afdeling 10 van Titel 1 van Boek 6 BW met zich brengt, en dat dát ook is wat in het eindarrest voorlag (zie ook onder 3.51 hiervoor). Aldus kunnen ook de kosten van het SMAN-rapport als redelijke kosten ter vaststelling van de schade in de zin van art. 6:96 lid 1, aanhef en onder b BW voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof was niet gehouden dat oordeel nader te motiveren. Door HAB is kennelijk ook niet een verweer gevoerd over de hoogte van de kosten. Het onderdeel bevat althans geen verwijzingen naar de gedingstukken zijdens HAB ter zake een dergelijk verweer. Het enige verweer dat HAB tegen deze vordering heeft aangevoerd (waar het onderdeel dus niet naar verwijst), blijkt uit de antwoordakte van 12 juni 2018 zijdens HAB:252.

“Evenmin zijn er redenen aanwezig op grond waarvan HAB de kosten van de rapportage van Sman aan [verweerder 3] en [verweerder 4] zou moeten vergoeden. Primair meent HAB dat [verweerder 3] en [verweerder 4] in de kosten moeten worden veroordeeld en subsidiair is HAB van mening dat ieder der partijen zijn eigen kosten behoort te dragen nu beide partijen gedeeltelijk in het gelijk/ongelijk zijn gesteld en de rapportage van zowel Sman als Mazars noodzakelijkerwijs voortvloeien uit de wens van uw Hof om ter zake door partijen te worden geïnformeerd.”

Het hof was, ook gelet op dit verweer, niet gehouden het oordeel over vergoeding door HAB van de door [verweerders] gemaakte kosten van het SMAN-rapport nader te motiveren. Het onderdeel behoeft overigens geen behandeling.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 22: voortbouwklachten

Onderdeel 22 bevat twee voortbouwklachten.

Subonderdeel 22.1 klaagt dat hetgeen waarover een vorig onderdeel van dit middel klaagt, (tevens) al hetgeen vitieert waarmee het hof in het eindarrest voortbouwt op hetgeen waarover dat vorige onderdeel klaagt.

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de onderdelen 14 t/m 21, die falen. Zie onder 3.60-3.78 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 22.2 klaagt dat hetgeen waarover de middelen I en II klagen, vitieert hetgeen het hof in het eindarrest oordeelt, in het bijzonder in rov. 2.4-2.6 en dictum eindarrest.

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de voorgaande 21 onderdelen, die falen. Zie onder 3.16-3.78 hiervoor. Ook dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

De slotsom luidt dat het principale cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden.

In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de klachten van HAB in het principale cassatieberoep slaagt. Aan die voorwaarde is m.i. dus niet voldaan. Dit betekent dat het incidentele cassatieberoep verder onbesproken kan blijven.

Slotbeschouwing

In de schriftelijke toelichting zijdens HAB wordt in een slotbeschouwing opgemerkt dat “[h]et (gelukkig) slechts zelden voor[komt] dat een hof de plank zo vaak en zo ver misslaat als in dit geding het geval is.”253.M.i. ligt het een slag anders. Het hof heeft de plank niet misgeslagen, los van enige kennelijke verschrijvingen en een kennelijke rekenfout (die zich m.i. voor eenvoudig herstel leent, zie bij noot 230 onder 3.70 hiervoor) in het tussen- en eindarrest. Grond voor cassatie vormt dit laatste evenwel niet. En wat daartoe door HAB allemaal is aangevoerd, in welk licht ook de omvang van deze conclusie moet worden bezien, levert die grond dus evenmin op. Dat beide partijen “niets begrijpen” van rov. 3.3-3.4 tussenarrest en van de wijze waarop het hof in zijn eindarrest te werk is gegaan, zoals ook in de slotbeschouwing van die schriftelijke toelichting door HAB wordt gesteld,254.valt m.i. intussen ook moeilijk vol te houden, mede gelet op het voorwaardelijke karakter van het incidentele cassatieberoep van [verweerders]255.en het verweer daartegen van HAB.256.Daarmee bereik ik de conclusie.