HR, 25-06-2013, nr. 12/03673

HR, 25-06-2013, nr. 12/03673

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 25‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Wijziging tll en ‘hetzelfde feit’. Art. 313 Sv, art. 68 Sr, art. 21, aanhef en onder a, RVV 1990 en art 181.1 WVW 1994. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BM9102. Wijziging van een oorspronkelijk op art. 21, aanhef en onder a, RVV 1990 toegesneden tll. in een op art. 181.1 WVW1994 toegesneden tll. is niet toegestaan. Zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen is dermate groot dat geen sprake kan zijn van ‘hetzelfde’ feit i.d.z.v. art. 68 Sr. Een andere opvatting zou onvoldoende recht doen aan de regeling van de bijzondere excepties in het tweede en derde lid van art. 181 WVW 1994 indien het in het eerste lid omschreven feit eerst bij de behandeling van de tlgd. verkeersovertreding ttz. in e.a. of in h.b. op de wijze als voorzien in art. 313 Sv alsnog aan de tll. zou worden toegevoegd.

Partij(en)

25 juni 2013

Strafkamer

nr. 12/03673

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 1 september 2011, nummer 21/001449-09, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1968.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.O. Zandt, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1.

Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

2.2.1.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 24 januari 2008 te Ewijk, gemeente Beuningen, buiten de bebouwde kom, als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto) op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de rijksweg A50, welke weg als autosnelweg was aangeduid, heeft gereden met een snelheid van ongeveer 162 kilometer per uur, in elk geval de aldaar toegestane maximumsnelheid van 120 kilometer per uur met meer dan 40 kilometer per uur heeft overschreden."

2.2.2.

Blijkens de aan het Hof overgelegde vordering heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat het oorspronkelijk tenlastegelegde als subsidiair tenlastegelegd feit geldt, nadat aan de tenlastelegging als primair feit is toegevoegd dat:

"een bij de ontdekking van het hierna omschreven strafbaar feit onbekend gebleven bestuurder van een motorvoertuig (personenauto), gekentekend [AA-00-BB], op of omstreeks 24 januari 2008 te Ewijk, in de gemeente Beuningen, op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Rijksweg A50, heeft gereden met een snelheid van ongeveer 162 kilometer per uur, in elk geval de aldaar toegestane maximumsnelheid van 120 kilometer per uur met meer dan 40 kilometer per uur heeft overschreden, terwijl verdachte toen eigenaar of houder, als bedoeld in de Wegenverkeerswet 1994, van dat motorvoertuig was."

2.2.3.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 10 februari 2011 houdt met betrekking tot de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in:

"De advocaat-generaal is van oordeel dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd en legt de op schrift gestelde wijziging aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten.

De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:

Ik maak bezwaar tegen de wijziging, want deze geschiedt in een laat stadium van de procedure en het betreft niet hetzelfde feit. Het tenlastegelegde waarover de kantonrechter heeft beslist, betreft schuldaansprakelijkheid en deze ruimere tenlastelegging betreft risicoaansprakelijkheid. Dit is ontoelaatbaar.

De advocaat-generaal merkt -zakelijk weergegeven- op:

Ik ben het niet eens met de raadsman. De wijziging van de tenlastelegging is niet ontoelaatbaar, want het blijft hetzelfde feit.

Het hof wijst, gehoord de advocaat-generaal, verdachte en de raadsman, de vordering toe. De vordering blijft binnen de door de wet en de rechtspraak geschapen grenzen en betreft hetzelfde feitencomplex. Aan de verdachte wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de wijziging ter hand gesteld. Met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt het onderzoek aanstonds voortgezet."

2.2.4.

Het arrest van het Hof houdt voorts nog in:

"Voor zover is aangevoerd dat de vordering wijziging tenlastelegging zoals deze is toegewezen ter terechtzitting van dit hof op 10 februari 2011 niet had mogen worden toegewezen, wordt overwogen dat de wijziging valt binnen de door artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht gestelde grenzen. Na de wijziging, waarbij kort gezegd de hiervoor weergegeven primaire tenlastelegging werd toegevoegd, werd verdachte nog steeds een snelheidsovertreding op de in de tenlastelegging genoemde tijd en plaats verweten. Het door de raadsman aangehaalde artikel 181 van de Wegenverkeerswet 1994 stelt eisen aan de dagvaarding. Daarvan was bij de voorliggende gang van zaken geen sprake. Verdachte is wel ter terechtzitting uitvoerig in de gelegenheid gesteld aan te geven wie er dan wel op genoemde tijd en plaats gereden had in zijn voertuig."

2.3.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.(A) De juridische aard van de feiten.Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.(B) De gedraging van de verdachte.Indien de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.Uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. (Vgl. HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394)

2.4.1.

De aan de verdachte verweten gedraging is in de tenlastelegging oorspronkelijk omschreven als – kort gezegd - het als bestuurder van de personenauto met kenteken [AA-00-BB] op 24 januari 2008 te Ewijk op de Rijksweg A50 begaan van een snelheidsovertreding. Na de toegestane vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt de verdachte primair verweten dat door een onbekend gebleven bestuurder met de personenauto waarvan hij eigenaar of houder is deze snelheidsovertreding is begaan.

2.4.2.

De oorspronkelijke tenlastelegging is toegesneden op overtreding van art. 21, aanhef en onder a, RVV 1990 en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op art. 181, eerste lid, WVW 1994. Deze bepalingen luidden, voor zover hier van belang, ten tijde van het bewezenverklaarde feit als volgt:

- art. 21 RVV 1990:

"Buiten de bebouwde kom gelden de volgende maximumsnelheden:

a. voor motorvoertuigen op autosnelwegen 120 km per uur, op autowegen 100 km per uur en op andere wegen 80 km per uur."

- art. 181 WVW 1994:

"1. Indien een bij of krachtens deze wet als overtreding strafbaar gesteld feit wordt begaan door een bij de ontdekking van het feit onbekend gebleven bestuurder van een motorrijtuig, kunnen de op het feit gestelde straffen worden uitgesproken tegen de eigenaar of houder van dat motorrijtuig voor zover deze niet reeds naast de bestuurder voor dat feit aansprakelijk is.

2. Het eerste lid geldt niet, indien de eigenaar of houder:

a. binnen twee weken na daartoe door een der in artikel 159 bedoelde personen in de gelegenheid te zijn gesteld, de naam en het volledige adres van de bestuurder heeft bekend gemaakt;

b. uiterlijk op de dag vóór die der terechtzitting, schriftelijk en onder vermelding van de zaak en de dag der terechtzitting, de naam en het volledige adres van de bestuurder aan het openbaar ministerie bekend maakt;

c. tijdens de terechtzitting, dadelijk na de ondervraging, bedoeld in artikel 273, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, de naam en het volledige adres van de bestuurder bekend maakt;

d. niet heeft kunnen vaststellen wie de bestuurder was en hem daarvan redelijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt.

3. Op straffe van nietigheid wijst de dagvaarding op het tweede lid, onderdelen b en c."

2.5.

Art. 21, aanhef en onder a, RVV 1990 bevat het tot de bestuurder van een motorvoertuig gerichte verbod om met dat motorvoertuig als zodanig aangeduide maximumsnelheden te overschrijden. Art. 181, eerste lid, WVW 1994 richt zich tot de eigenaar of houder van een motorrijtuig en verplicht hem ervoor zorg te dragen dat met dat motorrijtuig geen overtredingen van verkeersvoorschriften worden begaan welke bij gebreke van een bekende dader onbestraft blijven. Gelet hierop is zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen dermate groot dat geen sprake kan zijn van 'hetzelfde' feit in de zin van art. 68 Sr. Een andere opvatting zou onvoldoende recht doen aan de regeling van de bijzondere excepties in het tweede en derde lid van art. 181 WVW 1994 indien het in het eerste lid omschreven feit eerst bij de behandeling van de tenlastegelegde verkeersovertreding ter terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep op de wijze als voorzien in art. 313 Sv alsnog aan de tenlastelegging zou worden toegevoegd.

2.6.

Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 juni 2013.

Conclusie 19‑03‑2013

Inhoudsindicatie

Wijziging tll en ‘hetzelfde feit’. Art. 313 Sv, art. 68 Sr, art. 21, aanhef en onder a, RVV 1990 en art 181.1 WVW 1994. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BM9102. Wijziging van een oorspronkelijk op art. 21, aanhef en onder a, RVV 1990 toegesneden tll. in een op art. 181.1 WVW1994 toegesneden tll. is niet toegestaan. Zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen is dermate groot dat geen sprake kan zijn van ‘hetzelfde’ feit i.d.z.v. art. 68 Sr. Een andere opvatting zou onvoldoende recht doen aan de regeling van de bijzondere excepties in het tweede en derde lid van art. 181 WVW 1994 indien het in het eerste lid omschreven feit eerst bij de behandeling van de tlgd. verkeersovertreding ttz. in e.a. of in h.b. op de wijze als voorzien in art. 313 Sv alsnog aan de tll. zou worden toegevoegd.

Nr. 12/03673

Zitting: 19 maart 2013

Mr. Vellinga

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens “overtreding van het bepaalde bij artikel 21, aanhef en onder a van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990” veroordeeld tot een geldboete van € 1.000,--, subsidiair 20 dagen hechtenis, alsmede tot voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van vijf maanden.

2. Namens verdachte heeft mr. J.J.O. Zandt, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft miskend dat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“een bij de ontdekking van het hierna omschreven strafbaar feit onbekend gebleven bestuurder van een motorvoertuig (personenauto), gekentekend [AA-00-BB], op 24 januari 2008 te Ewijk op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Rijksweg A50, heeft gereden met een snelheid van ongeveer 162 kilometer per uur terwijl verdachte toen eigenaar of houder, als bedoeld in de Wegenverkeerswet 1994, van dat motorvoertuig was.”

5. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat wel bewezen is verklaard hoe snel de bestuurder ter plaatse heeft gereden maar niet wat ter plekke de maximumsnelheid was.

6. Art. 21 (oud) RVV 1990 luidt:

“Buiten de bebouwde kom gelden de volgende maximumsnelheden:

a. voor motorvoertuigen op autosnelwegen 120 km per uur, op autowegen 100 km per uur en op andere wegen 80 km per uur;

b. (…)”

7. Art. 92 (oud) RVV 1990 luidt:

“1. Overtreding van de artikelen 3 tot en met 12, 14 tot en met 27, 31 tot en met 43, 45, 46, 49 tot en met 61b, 62, met uitzondering van verkeersbord C22 van bijlage 1, 68, zesde lid, 74, tweede lid, 82, 83 en 86b is een strafbaar feit.

2. Bij de veroordeling van de bestuurder van een motorvoertuig, een bromfietser of een snorfietser wegens een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan hem de bevoegdheid om motorvoertuigen, bromfietsen en snorfietsen te besturen voor ten hoogste twee jaren worden ontzegd.”

8. Uit deze bepalingen, gelezen in onderling verband en samenhang, volgt, dat tot de bestanddelen van het in deze bepalingen vervatte strafbaar feit behoort dat sneller is gereden dan ter plaatse geoorloofd was. Kern van het in deze bepalingen vervatte strafbaar feit is immers dat een van de gedragsregels van het RVV 1990 is geschonden, dus dat sneller is gereden dan ter plaatse is toegestaan.

9. In de onderhavige bewezenverklaring is niet met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat sneller is gereden dan ter plaatse is toegestaan. Tot vernietiging van het arrest van het Hof lijkt dit op het eerste gezicht niet behoeven te leiden. Zoals de art. 20 e.v. (oud) RVV 1990 laten zien was het destijds in Nederland nergens toegestaan op de weg sneller te rijden dan 120 km/u. Dit betekent dat in de bewezenverklaring, die immers inhoudt dat de bestuurder op de weg heeft gereden met een snelheid van 162 km/h, besloten ligt dat de bestuurder sneller heeft gereden dan (waar dan ook) was toegestaan.

10. Het bewezenverklaarde feit is gepleegd in het jaar 2008. Toen hield art. 21, aanhef en onder a, RVV 1990 nog in dat op autosnelwegen een maximumsnelheid gold van 120 km/h en niet, zoals thans, een maximumsnelheid van 130 km/h. Van enig gewijzigd inzicht1.in de strafbaarheid van de onderhavige overtreding van de maximumsnelheid geeft die wetswijziging geen blijk.2.Die wetswijziging kan hier dus buiten beschouwing blijven.

11. Tegenover het feit dat in de bewezenverklaring besloten ligt dat de bestuurder sneller heeft gereden dan (waar dan ook) was toegestaan, staat echter dat uit de bewezenverklaring niet kan worden opgemaakt welke gedragsregel is overtreden. Reed de bestuurder op een autosnelweg dan gold (toen) een maximumsnelheid van 120 km/h (art. 21 (oud) RVV 1990), reed hij op een autoweg dan was de maximumsnelheid 100 km/h, reed hij buiten de bebouwde kom dan gold een maximumsnelheid van 80 km/h (art. 21 (oud) RVV 1990), reed hij in de bebouwde kom dan was de maximumsnelheid van 50 km/h (art. 20 (oud) RVV1990). Verder is ook nog mogelijk dat ter plaatse door borden een andere maximumsnelheid was aangegeven bij overschrijding waarvan de verdachte zich schuldig zou maken aan overtreding van art. 62 RVV 1990, inhoudende dat weggebruikers verplicht zijn gevolg te geven aan verkeerstekens die een gebod of verbod inhouden. Dat verkeersteken zou dan kunnen zijn bord A1 van bijlage I RVV 1990 “maximumsnelheid”.

12. Naar mijn mening kan het onderhavige gebrek niet worden verholpen door in aanmerking te nemen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de plaats waar de verdachte ten tijde van de overtreding reed een autosnelweg was. De bestanddelen van een strafbaar feit dienen te blijken uit de bewezenverklaring, niet (louter) uit de bewijsmiddelen.

13. Het middel slaagt.

14. Het tweede middel houdt in dat het Hof door de vordering tot wijziging van de tenlastelegging te honoreren, heeft miskend dat door die wijziging de tenlastelegging een ander feit ging betreffen in de zin van art. 68 Sr dan het feit dat de verdachte oorspronkelijk was tenlastegelegd, alsmede dat die wijziging betekent dat de bescherming die art. 181 lid 3 WVW 1994 aan de verdachte biedt geen reële betekenis kon hebben.

15. De tenlastelegging luidde oorspronkelijk:

“hij op of omstreeks 24 januari 2008 te Ewijk, gemeente Beuningen, buiten de bebouwde kom, als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto) op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, De Rijksweg A50, welke weg als autosnelweg was aangeduid, heeft gereden met een snelheid van ongeveer 162 kilometer per uur, in elk geval de aldaar toegestane maximumsnelheid van 120 kilometer per uur met meer dan 40 kilometer per uur heeft overschreden”

16. Na wijziging luidt de tenlastelegging dat:

“een bij de ontdekking van het hierna omschreven strafbaar feit onbekend gebleven motorvoertuig (personenauto), gekentekend [AA-00-BB], op of omstreeks 24 januari 2008 te Ewijk, in de gemeente Beuningen, op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Rijksweg A50, heeft gereden met een snelheid van ongeveer 162 kilometer per uur, in elk geval de aldaar toegestane maximumsnelheid van 120 kilometer per uur met meer dan 40 kilometer per uur heeft overschreden, terwijl verdachte toen eigenaar of houder, als bedoeld in de Wegenverkeerswet 1994, van dat motorvoertuig was;

Subsidiair (indien ter zake van het voren staande geen veroordeling zou volgen):

hij op of omstreeks 24 januari 2008 te Ewijk, gemeente Beuningen, buiten de bebouwde kom, als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto) op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, De Rijksweg A50, welke weg als autosnelweg was aangeduid, heeft gereden met een snelheid van ongeveer 162 kilometer per uur, in elk geval de aldaar toegestane maximumsnelheid van 120 kilometer per uur met meer dan 40 kilometer per uur heeft overschreden.”

17. Het proces-verbaal van de terechtzitting 10 februari 2011 houdt met betrekking tot deze wijziging in:

“De advocaat-generaal is van oordeel dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd en legt de op schrift gestelde wijziging aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten.

De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:

lk maak bezwaar tegen de wijziging, want deze geschiedt in een laat stadium van de procedure en het betreft niet hetzelfde feit. Het tenlastegelegde waarover de kantonrechter heeft beslist, betreft schuldaansprakelijkheid en deze ruimere tenlastelegging betreft risicoaansprakelijkheid. Dit is ontoelaatbaar.

De advocaat-generaal merkt -zakelijk weergegeven- op:

Ik ben het niet eens met de raadsman. De wijziging van de tenlastelegging is niet ontoelaatbaar, want het blijft hetzelfde feit.

Het hof wijst, gehoord de advocaat-generaal, verdachte en de raadsman, de vordering toe. De vordering blijft binnen de door de wet en de rechtspraak geschapen grenzen en betreft hetzelfde feitencomplex.”

18. Met betrekking tot bedoelde wijziging houdt het arrest van het Hof in:

“Voor zover is aangevoerd dat de vordering wijziging tenlastelegging zoals deze is toegewezen ter terechtzitting van dit hof op 10 februari 2011 niet had mogen worden toegewezen, wordt overwogen dat de wijziging valt binnen de door artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht gestelde grenzen. Na de wijziging, waarbij kort gezegd de hiervoor weergegeven primaire tenlastegelegging werd toegevoegd, werd verdachte nog steeds een snelheidsovertreding op de in de tenlastelegging genoemde tijd en plaats verweten. Het door de raadsman aangehaalde vierde lid van artikel 181 van de Wegenverkeerswet 1994 stelt eisen aan de dagvaarding. Daarvan was bij de voorliggende gang van zaken geen sprake. Verdachte is wel ter terechtzitting uitvoering in de gelegenheid gesteld aan te geven wie er dan wel op genoemde tijd en plaats gereden had in zijn voertuig.”

19. De wijziging van de tenlastelegging komt hierop neer dat verdachte aanvankelijk werd verweten dat hij sneller had gereden dan ter plaatse was toegestaan, terwijl de tenlastelegging na wijziging de verdachte verwijt dat een onbekend gebleven bestuurder van een personenauto waarvan het kenteken staat op naam van verdachte, een snelheidsovertreding heeft begaan. De tenlastelegging was dus oorspronkelijk toegespitst op het bepaalde in art. 21 (oud) RVV 1990, na wijziging is deze gebaseerd op art. 181 lid 1 WVW 1994 jo. art 21 (oud) RVV 1990.

20. Art. 313 lid 2 Sv houdt in dat een wijziging van de tenlastelegging niet wordt toegelaten wanneer het gevolg daarvan is dat de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr zou inhouden. Omtrent het begrip “hetzelfde feit” als bedoeld in art. 68 Sr overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011, 394 m.nt. Y. Buruma:

“2.2.3. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is volgens bestendige jurisprudentie de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient - aldus onder meer HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008/127 - te worden onderzocht:(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.(…)

Verduidelijking van de toetsingsmaatstaf

2.8. Hieronder zal de Hoge Raad de door hem ontwikkelde toetsingsmaatstaf verduidelijken. Inhoudelijk is daarmee geen verandering beoogd. Ook gelet op de Europese rechtspraak acht de Hoge Raad voor een inhoudelijke verandering geen grond aanwezig. Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (vgl. rov. 81 van de hiervoor onder 2.7.2 aangehaalde uitspraak van het EHRM), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component. Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, ("onlosmakelijk met elkaar verbonden" onderscheidenlijk "facts which are substantially the same"), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten (vgl. bijv. HR 27 juni 1932, NJ 1932, p. 1659 e.v.).

2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.(A) De juridische aard van de feiten.Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.(B) De gedraging van de verdachte.Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr.”3.

21. Aan art. 181 WVW 1994 is voorafgegaan art. 40 WVW (oud). Deze bepaling luidde oorspronkelijk:

“1. Voorzoover bij deze wet of den in artikel 2 bedoelden algemeenen maatregel van bestuur de eigenaar of houder van een motorrijtuig niet reeds naast den bestuurder voor overtreding van de daarin vervatte strafbepalingen aansprakelijk is gesteld, zal die eigenaar of houder op gelijke wijze aansprakelijk zijn voor de door den bestuurder van een motorrijtuig gepleegde overtreding van de tegen dezen als zoodanig gerichte strafbepalingen, vervat in die wet en dien algemeenen maatregel van bestuur, tenzij bekend is, wie de bestuurder is, of wel deze op de eerste aanmaning van den betrokken ambtenaar van het Openbaar Ministerie binnen een daarbij te stellen termijn door den eigenaar of houder is bekend gemaakt.

2. Het bepaalde bij het eerste lid geldt slechts dan niet, wanneer door den eigenaar of houder van het motorrijtuig aannemelijk wordt gemaakt, dat van dat rijtuig tegen zijn wil is gebruik gemaakt en dat hij dit gebruik redelijkerwijze niet heeft kunnen beletten.”

Ten aanzien van de juridische aard van deze bepaling overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 21 november 1972, NJ 1973, 123, m.nt. C.B, VR 1973, 127:

“dat (…) de in dat artikel vervatte regeling, waarbij de wetgever kennelijk er van is uitgegaan dat op de eigenaar of houder van een motorrijtuig de plicht rust om zorg te dragen dat met dat motorrijtuig geen overtredingen van verkeersvoorschriften worden begaan welke bij gebreke van een bekende dader onbestraft blijven, hierop neerkomt dat op niet-nakoming van die verplichting door de eigenaar of houder dezelfde straf is gesteld als die welke is bedreigd tegen het strafbaar feit dat de onbekend gebleven bestuurder met het motorrijtuig heeft begaan.”

22. Art. 40 WVW (oud) werd uiteindelijk, na een hier niet ter zake doende wijziging bij Wet van 26 september 1974, Stb. 5464., opgevolgd door een gewijzigd art. 40 WVW (oud).5.Deze laatste bepaling luidde:

“1. Indien een bij of krachtens deze wet als overtreding strafbaar gesteld feit wordt begaan door een bij de ontdekking van het feit onbekend gebleven bestuurder van een motorrijtuig, kan de eigenaar of houder van dat motorrijtuig voor dat feit worden gestraft voor zover deze niet reeds naast de bestuurder voor dat feit aansprakelijk is.2. Het bepaalde in het eerste lid geldt niet, indien de eigenaar of houder:

a. binnen veertien dagen na daartoe door een der in artikel 42 bedoelde personen in de gelegenheid te zijn gesteld, de naam en het volledige adres van de bestuurder heeft bekend gemaakt;

b. uiterlijk op de dag vóór die der terechtzitting, schriftelijk en onder vermelding van de zaak en de dag der terechtzitting, de naam en het volledige adres van de bestuurder aan het openbaar ministerie bekend maakt;

c. tijdens de terechtzitting, dadelijk na de ondervraging bedoeld in artikel 278 van het Wetboek van Strafvordering, de naam en het volledige adres van de bestuurder bekend maakt;

d. niet heeft kunnen vaststellen wie de bestuurder was en hem daarvan redelijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt.

3. Op straffe van nietigheid wijst de dagvaarding op het in het tweede lid, onder b en c, bepaalde.4. Voor de toepassing van het eerste en tweede lid wordt, tenzij anders blijkt, met betrekking tot een motorrijtuig dat is ingeschreven in het in artikel 20, eerste lid, onder f, bedoelde register van opgegeven kentekens, als eigenaar of houder beschouwd degene op wiens naam het voor het motorrijtuig opgegeven kenteken ten tijde van het feit in dat register was ingeschreven.”

Over de juridische aard van deze bepaling houdt de memorie van toelichting onder meer in:

“In het voetspoor van het eerder vermelde arrest van de Hoge Raad uit 1972 zou men van de eigenaar of houder van een motorrijtuig mogen verwachten, dat hij er toe medewerkt dat met zijn motorrijtuig geen strafbare feiten worden begaan welke bij gebreke van een bekende dader onbestraft blijven. Door het in het verkeer brengen en houden van het motorrijtuig draagt hij immers mede verantwoordelijkheid voor een deel van het algemene risico waaraan het verkeer een ieder blootstelt, en ter beteugeling waarvan onder andere het strafrecht wordt gehanteerd. Daarom mag van hem een zekere mate van zorg verwacht worden, niet alleen dat zijn motorrijtuig niet tegen zijn wil gebruik wordt, maar ook dat hij na redelijke tijd nog kan achterhalen wie ten tijde van het strafbare feit zijn motorrijtuig heeft gebruikt.”6.

23. In de kern van de zaak is het huidige art. 181 WVW 1994 gelijkluidend aan laatstgenoemde vorm van art. 40 WVW (oud). Dit betekent dat de juridische aard van het huidige art. 181 WVW 1994 gelijk is aan laatstgenoemde vorm van art. 40 WVW (oud). Deze bestaat naar luid van de memorie van toelichting hierin dat de overtreder van deze bepaling wordt gestraft omdat hij is tekortgeschoten in naleving van de plicht zorg te dragen dat met het motorrijtuig, waarvan hij eigenaar of houder is, geen overtredingen van verkeersvoorschriften worden begaan welke bij gebreke van een bekende dader onbestraft blijven.

24. Zowel het in art. 21 (oud) jo 92 (oud) RVV 1992 vervatte verbod als de strafrechtelijk gesanctioneerde zorgplicht die besloten ligt in art. 181 WVW 1994 beogen de verkeersveiligheid te bevorderen en beschermen dus hetzelfde rechtsgoed. Op beide bepalingen staat dezelfde straf.7.Dit neemt niet weg dat beide strafbepalingen wezenlijk verschillen in juridische aard. Art. 21 (oud) jo 92 (oud) RVV 1992 legt op de bestuurder de verplichting niet sneller te rijden dan toegestaan is, terwijl art. 181 WVW 1994 op de eigenaar of houder van een motorrijtuig de verplichting legt ervoor zorg te dragen dat met dat motorrijtuig geen overtredingen van verkeersvoorschriften worden begaan.8.Dat verschil in juridisch karakter komt ook tot uitdrukking in het feit dat art. 21 (oud) jo 92 (oud) RVV 1992 zich richt tot de bestuurder van een motorrijtuig, en art. 181 WVW 1994 tot de eigenaar of houder van een motorrijtuig. Beide hoedanigheden kunnen samenvallen, maar dat hoeft niet het geval te zijn. Die samenval wordt door de wet ook niet geëist.

25. Verschil in beschermd rechtsgoed tussen de beide bepalingen zou kunnen worden geconstrueerd9.door als rechtsgoed dat art. 21 (oud) RVV 1990 beschermt de verkeersveiligheid te zien, en als door art. 181 WVW 1994 beschermd rechtsgoed de strafrechtelijke handhaving van de overtreding van gedragsregels in het wegverkeer. Dit spreekt mij niet aan.10.Art. 181 WVW 1994 zou dan worden “losgezongen” van het feit dat dit artikel is geplaatst in de verkeerswetgeving, die zoals art. 2 WVW 1994 laat zien is gericht op bevordering van de veiligheid van het verkeer op de weg en niet op strafrechtelijke sanctionering van de op de Wegenverkeerswet gebaseerde gedragsregels, alsmede van de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis.

26. Ook qua tijd ligt het begaan van beide overtredingen uit elkaar. Pas wanneer de eigenaar of houder, overeenkomstig art. 181 lid 3 onder a WVW 1994 in de gelegenheid is gesteld geweest de bestuurder bekend te maken, deze niet bekend maakt, staat in beginsel vast dat hij niet aan de op hem rustende zorgplicht heeft voldaan. In beginsel, want ook ter terechtzitting kan hij de naam en het volledige adres van de bestuurder nog aan het openbaar ministerie bekendmaken (art. 181 lid 3 onder b WVW 1994).

27. Gelet op het hiervoor beschreven verschil in aard van de strafbare feiten, vervat in de tenlastelegging vóór respectievelijk ná wijziging, alsmede op het hiervoor gesignaleerde verschil tussen de oorspronkelijk tenlastegelegde gedraging en de na wijziging tenlastegelegde gedraging geeft het oordeel van het Hof dat de tenlastelegging na wijziging hetzelfde feit vormt in de zin van art. 68 Sr als de tenlastelegging voor wijziging blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip feit als bedoeld in art. 68 Sr.

28. Het verschil tussen beide feiten springt temeer in het oog wanneer wordt bedacht dat art. 181 lid 3 onder b WVW 1994 de eigenaar of houder de gelegenheid biedt uiterlijk op de dag vóór die van de terechtzitting de naam en het volledige adres van de bestuurder aan het openbaar ministerie bekend te maken. Op het moment dat de tenlastelegging wordt gewijzigd heeft hij die gelegenheid niet meer. Dan is de terechtzitting immers al aangevangen. Natuurlijk had de eigenaar of houder eigener beweging de naam van de bestuurder bekend kunnen maken, maar nu hij niet wegens nalatigheid de naam van de bestuurder bekend te maken werd vervolgd was daarvoor voor hem geen reden en kan hem dus niet voor de voeten worden geworpen dat hij de naam van de bestuurder niet bekend heeft gemaakt.

29. Zoals uit het voorgaande volgt bracht de wijziging van de tenlastelegging mee dat de verdachte realiter niet meer gebruik kon maken van de gelegenheid op de dag vóór die van de terechtzitting de naam en het volledige adres van de bestuurder aan het openbaar ministerie bekend te maken. Het Hof heeft dat proberen op te vangen door te overwegen dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep uitvoerig in de gelegenheid is gesteld aan te geven wie er dan wel op genoemde tijd en plaats in zijn voertuig gereden had, maar dat is te laat om de verdachte de gelegenheid te geven op de voet van art. 181 lid 3 WVW 1994 bestraffing te voorkomen. Het middel klaagt daarover terecht.

30. Voor het overige kan het middel buiten bespreking blijven.

31. Het middel slaagt.

32. Alvorens de volgende middelen te bespreken merk ik op dat deze nopen tot een verdergaande doorbreking van de papieren muur dan doorgaans in cassatie gebruikelijk is. Dat komt omdat gevoerde verweren en de verwerping daarvan niet goed zijn te begrijpen wanneer van een aantal stukken, die de griffier van het Hof op de voet van art. 434 lid 1 Sv aan de griffier van de Hoge Raad heeft gezonden, geen kennis wordt genomen. Dit hangt samen met de aard van de bewezenverklaarde overtreding en de wijze waarop het bewijs daarvan pleegt te worden geleverd.

33. Het derde middel richt zich tegen hetgeen het Hof ter verwerping van een verweer heeft overwogen over de bruikbaarheid van het proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant] voor het bewijs.

34. Het middel doelt op hetgeen blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota als verweer is gevoerd:

“3. De foto’s bewijzen niets

(…)

De foto's in zaak 2 zijn zo mogelijk nog mysterieuzer. Ze tonen letterlijk niets meer dan twee lichtjes en daartussen een kentekenplaat [AA-00-BB]. Geen datum, geen snelheid, geen fotofilmnummer, geen apparaattype, etc etc: alle essentiële informatie ontbreekt volledig. Alleen hierom al dient vrijspraak te volgen. En natuurlijk ook vanwege het feit dat uit niets blijkt dat cliënt op dat moment de bestuurder van het voertuig was, terwijl hij zelf zeker weet op dat moment niet te hebben gereden, wederom gebaseerd op zijn kilometerregistratie.”

35. Het Hof heeft met betrekking tot de bruikbaarheid van bedoeld proces-verbaal voor het bewijs overwogen:

“Voorafgaand aan de overige verweren

In het dossier bevindt zich een op ambstbelofte opgemaakt proces-verbaal van 14 mei 2008 waarin wordt vermeld dat met “een op de voorgeschreven wijze gebruikte radarsnelheidsmeter" een

overeenkomstig de aanwijzing snelheidsoverschrijdingen en snelheidsbegrenzers van het college van procureurs-generaal reg.nr A 2006A008" gecorrigeerde werkelijke snelheid is vastgesteld van 162 km per uur bij een ter plaatse toegestane snelheid van 120 kilometer per uur. In het proces-verbaal wordt voorts vermeld dat de overtreding is begaan met het op naam van verdachte geregistreerde voertuig met het kenteken [AA-00-BB].

Dit is een volwaardig bewijsmiddel dat de conclusie dat, kort gezegd, de snelheidsmeting op een juiste wijze is geschied kan dragen. Gegeven de hiervoor tussen aanhalingstekens weergegeven passages uit het proces-verbaal kan met name de conclusie getrokken worden dat

- de radarsnelheidsmeter voldeed aan de daaraan te stellen eisen,

- de bedienaar bevoegd was de radarsnelheidsmeter te bedienen,

- bij de snelheidsmeting de daarvoor geldende voorschriften, bijvoorbeeld de minimale afstand tussen gebod en meetlocatie, in acht zijn genomen en

- de correctietabel op een voor de betreffende radarsnelheidsmeter juiste wijze is toegepast.

Door de verdediging zijn in de loop van de procedure een aantal verzoeken gedaan om onderliggende stukken aan het dossier te voegen zoals:

- een ijkrapport,

- lograpporten over het gebruik van de apparatuur na ijking

- stukken betreffende de certificering van de bedienaar

Vooropgesteld moet worden dat het niet aanwezig zijn van die stukken geen formeel beletsel oplevert voor het bezigen tot bewijs van het bedoelde proces-verbaal in de hiervoor weergegeven in.

Wel kan het zo zijn dat door of namens verdachte feiten en omstandigheden aangedragen worden die de bewijswaarde van het proces-verbaal aantasten, of dat die feiten en omstandigheden anderszins aannemelijk worden.

Daarvan is in de onderhavige zaak geen spraken. Inhoudelijk is door en namens verdachte slechts gesteld dat verdachte niet gereden heeft. Het hof verdachte daarin overigens volgen.

De overige verweren betreffen vraagpunten die gissenderwijs aan de orde stellen wat er zoal mis kan gaan bij een snelheidsmeting. Feiten en omstandigheden die de bewijswaarde van het voormelde proces-verbaal aantasten zijn niet aangedragen en ook overigens niet aannemelijk geworden.

Ook de stukken die op verzoek van de verdediging aan het dossier zijn toegevoegd leveren niet een begin van de vereiste aannemelijkheid op. Integendeel. In het voornoemd proces-verbaal wordt als ijkdatum van de apparatuur vermeld 23 mei 2007. Aan het dossier is toegevoegd een ijkrapport van 23 mei 2007 en een formulier “statiefcontrole EVT” van een meting op de A50 op de datum, tijd en plaats vermeld in bedoeld proces-verbaal waarbij opnieuw als “ijkdatum” is weergegeven 23 mei 2007. Aan de raadsman kan worden toegegeven dat de “chain of evidence” tussen deze stukken en het proces-verbaal niet sluitend is. Specifieke, aansluitende setnummers ontbreken in de reeks van documenten. Maar dat hiaat in de bewijsketen mag niet omgedraaid worden, in die zin dat daardoor op enigerlei wijze aannemelijk zou worden dat de snelheidsmeting met een niet geijkte radarsnelheidsmeter zou zijn uitgevoerd.

Het zelfde geldt voor de op verzoek van de verdediging gevoegde foto. Aan het dossier is bij brief van de KLPD van 10 mei 2010 onder vermelding van parketnummer 21-001449-09 een foto toegevoegd van het kenteken [AA-00-BB]. Door vermelding van het parketnummer is aannemelijk dat de foto betrekking heeft op de onderhavige zaak. Op zichzelf kan ook hier de raadsman worden toegegeven dat de foto niet intrinsiek te koppelen is aan de onderhavige zaak. Het is enkel een foto van het kenteken. Maar door dit gebrek wordt niet aannemelijk (of meer aannemelijk) dat het proces-verbaal onjuist zou zijn.

“De foto’s bewijzen niets”

Voor zover de raadsman doelt op de verdenking dat verdachte zelf de bestuurder was, wordt dit verweer gevolgd. Voor zover de raadsman doelt op het ontbreken van zaaksspecificieke informatie op de in deze zaak overgelegde foto (afgezien van het kenteken), wordt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is vermeld, het verweer verworpen in die zin dat het bewijs wordt gevonden in het eerder bedoelde proces-verbaal. De overgelegde foto geeft geen aanleiding om aan de juistheid van de inhoud van dat verbaal te twijfelen.”

36. Hetgeen het Hof overweegt over de bruikbaarheid van het proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant] voor het bewijs is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik behalve de gebruikelijke wijze waarop de snelheidscontrole pleegt te worden uitgevoerd in aanmerking dat zich in het dossier een formulier statiefcontrole bevindt, dat daarop als datum van snelheidscontrole door de verbalisant [verbalisant] 24 januari 2008 en als controletijd 17.57-22.30 uur is vermeld en dat op de zich in het dossier bevindende foto met het (op verdachtes naam staande) kenteken [AA-00-BB] als datum 24 januari 2008 staat en als tijd 20.34.08 uur. Voor het overige stuit het middel af op de vrijheid van de feitenrechter bij de waardering van de bewijsmiddelen.

37. Het middel faalt.

38. Het vierde middel richt zich tegen de hiervoor onder 35 aangehaalde overweging van het Hof.

39. In de eerste plaats wordt geklaagd dat geen afschrift aan de raadsman is gestuurd van het ijkrapport en van het voorblad statiefcontrole, welke stukken buiten weten van de raadsman aan het dossier zijn toegevoegd, en dat de raadsman er ook niet van op de hoogte is gesteld dat - onder meer - die stukken aan het dossier waren toegevoegd.

40. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 augustus 2011 houdt in dat de raadsman heeft opgemerkt dat ondanks herhaald verzoek de stukken niet in het dossier zitten en dat de voorzitter daarop opmerkt dat de raadsman de stukken bij het Hof had kunnen inzien. Hieruit moet worden afgeleid dat bedoelde stukken, die zich bevinden bij de stukken die de griffier van het Hof op de voet van art. 434 lid 1 Sv aan de griffier van de Hoge Raad heeft gezonden, zich ten tijde van de berechting in hoger beroep bij de stukken van het geding bevonden. Voorts moet hieruit worden afgeleid dat de raadsman de stukken bij het Hof niet heeft ingezien. Een en ander betekent dat voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat bedoelde stukken na de berechting nog aan het dossier zijn toegevoegd, de klacht feitelijke grondslag mist. Voor het overige stuit de klacht af op de omstandigheid dat de raadsman, hoewel hij op grond van de op de zitting van 20 mei 2010 aan het openbaar ministerie gegeven opdracht de betreffende ijkrapporten in het dossier te voegen kon verwachten dat die ijkrapporten aan het dossier zouden worden toegevoegd, kennelijk het dossier kort voor de zitting niet heeft ingezien noch om afschrift van die stukken heeft verzocht.

41. In de tweede plaats klaagt het middel dat het Hof blijk heeft gegeven van een verkeerde verdeling van de bewijslast door te overwegen dat de hiaat in de bewijsketen bestaande in het ontbreken van specifieke, aansluitende setnummers in de reeks van documenten, niet mag worden omgedraaid in die zin dat daardoor op enigerlei wijze aannemelijk zou worden dat de snelheidsmeting met een niet geijkte radarsnelheidsmeter zou zijn uitgevoerd.

42. Het oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat het ontbreken van bedoelde setnummers niet meebrengt dat redelijke twijfel ontstaat aan het uit de stukken in onderlinge samenhang af te leiden feit dat de snelheidsmeting is uitgevoerd met een geijkte snelheidsmeter. Aldus verstaan geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet van een onjuiste verdeling van de bewijslast, en is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

43. Ten derde wordt geklaagd dat verdachte in zijn verdediging is geschaad doordat het Hof het ijkrapport heeft toegelaten als bewijs terwijl de daarin vervatte gegevens bij gebreke aan enige onderbouwing met documenten op geen enkele wijze verifieerbaar zijn. Deze klacht stuit af op de vrijheid van de rechter bij de keuze en de waardering van het voorhanden bewijsmateriaal. Daarbij teken ik aan dat zich in het dossier een ijkrapport bevindt van 23 mei 2007 dat betrekking heeft op een snelheidsmeter van het fabricaat Multanova en dat ook op de hiervoor onder 36 beschreven foto als naam van de snelheidsmeter staat aangegeven Multanova.

44. Het middel faalt.

45. Het vijfde middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van de verwerping van het verweer, dat niet duidelijk is of de ijking nog geldig was.

46. Het Hof heeft onder verwijzing naar het hiervoor genoemde ijkrapport overwogen dat geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die meebrengen dat de snelheidsmeting met een niet geijkte snelheidsmeter is verricht. In het licht van hetgeen verdachtes raadsman heeft aangevoerd, kort gezegd erop neerkomende dat niet valt uit te sluiten dat de geldigheid van het ijkrapport door herstel of verandering van de snelheidsmeter is komen te vervallen, heeft het bedoeld verweer op toereikende wijze weerlegd. Daarbij wijs ik erop dat de overtreding heeft plaatsgevonden in de periode waarvoor het ijkrapport was afgegeven.

47. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld heeft het Hof aan het verzoek tot nader onderzoek de juiste maatstaf ten grondslag gelegd. Uit hetgeen het Hof te dier zake overweegt blijkt niet dat het Hof een prognose over de uitkomst van het onderzoek aan de verwerping van het verzoek ten grondslag heeft gelegd. Het Hof heeft immers overwogen dat ook geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zouden nopen tot een dergelijk onderzoek.

48. Het middel faalt.

49. Het zesde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat niet valt uit te sluiten dat het gebruikte meetapparaat een foutmarge van 5% heeft.

50. Volgens de correctietabel zoals deze onder 3.1. (radarsnelheidsmeter) jo. 3.1.1 is opgenomen in de toenmalige Aanwijzing snelheidsoverschrijdingen en snelheidsbegrenzers11.diende bij een gemeten snelheid van 166 t/m 200 km/h een aftrek te worden toegepast van 6 km/h. In dit licht is het oordeel van het Hof dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden waardoor aannemelijk is dat in weerwil van de duidelijke bewoordingen van het proces-verbaal op dit punt een onjuiste meetcorrectie is toegepast niet onbegrijpelijk en vormt dit een toereikende weerlegging van hetgeen door verdachtes raadsman met betrekking tot de toe te passen meetcorrectie is aangevoerd.

51. Het middel faalt.

52. Het zevende middel houdt in dat het Hof een verkeerde verdeling van de bewijslast aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd omdat het heeft overwogen dat ervan uit moeten worden gegaan dat de verbalisant beëdigd, aangesteld en gecertificeerd was totdat de verdachte overtuigend heeft aangetoond dat dat niet het geval is.

53. Het middel heeft het oog op de volgende overweging van het Hof:

“Bevoegdheid en kwalificatie verbalisanten”

Feiten en omstandigheden waardoor aannemelijk wordt dat er een gebrek zou kleven aan de bevoegdheid en de certificering van de bij het dossier betrokken verbalisant, zijn niet gebleken. Het verweer wordt verworpen.”

54. Blijkens hetgeen het Hof heeft overwogen wordt aan het middel ten onrechte ten grondslag gelegd dat het Hof heeft geoordeeld dat de verbalisant beëdigd, aangesteld en gecertificeerd was totdat de verdachte overtuigend heeft aangetoond dat dat niet het geval is. Het middel mist dus feitelijke grondslag.

55. In aanmerking genomen dat verdachtes raadsman in zijn pleidooi geen enkel concreet aanknopingspunt geeft voor twijfel aan de bevoegdheid en de bekwaamheid van de verbalisant en deze verbalisant blijkens het proces-verbaal deel uitmaakt van de verkeerspolitie van het Korps landelijke politiediensten geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste verdeling van de bewijslast.

56. Het middel faalt.

57. Het derde tot en met het zevende middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

58. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

59. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 22‑10‑2012

De Hoge Raad der Nederlanden

t.a.v. strafkamer

Postbus 20303

2500 EH Den Haag

Edelhoogachtbaar college,

Hierbij stel ik mij als raadsman van de heer [verdachte] ten aanzien van het bovengenoemde cassatieberoep. Ik verklaar dat ik bepaaldelijk door de heer [verdachte] ben gemachtigd om de hieronder geformuleerde cassatiemiddelen voor te stellen en hem ook verder in het cassatieberoep te vertegenwoordigen.

Het bewezenverklaarde feit

Cliënt is op 1 september 2011 door het Gerechtshof te Arnhem veroordeeld wegens overtreding van — kennelijk, zo blijkt uit de toegepaste wettelijke voorschriften — artikel 21a RVV 1990. Meer specifiek heeft het hof bewezen verklaard dat1.:

Een bij de ontdekking van het hierna omschreven strafbaar feit onbekend gebleven bestuurder van een motorvoertuig (personenauto), gekentekend [AA-00-BB], op 24 januari 2008 te Ewijk, op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Rijksweg A50, heeft gereden met een snelheid van ongeveer 162 kilometer per uur, terwijl verdachte toen eigenaar of houder, als bedoeld in de Wegenverkeerswet 1994, van dat motorvoertuig was.

Deze bewezenverklaring bevat, na al hetgeen het hof uit de tenlastelegging heeft weggestreept, geen strafbaar feit meer. Immers, er wordt wel bewezen verklaard dat iemand 162 km/u heeft gereden, maar niet wat ter plekke de maximumsnelheid was. Ook wordt niet omschreven welke overschrijding van de maximumsnelheid dit zou opleveren. Zelfs wordt niet vermeld welke gedragsregel of welk verkeersteken zou zijn genegeerd. Op grond hiervan zou dus ontslag van alle rechtsvervolging moeten worden uitgesproken, hetgeen mij al direct brengt bij het eerste cassatiemiddel:

Middel 1:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof ten onrechte het bewezenverklaarde feit heeft gekwalificeerd als enig strafbaar feit, terwijl het dat niet vormt, zodat cliënt daarvoor niet had mogen worden veroordeeld doch had moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

De TUL vordering

Tevens speelde nog de tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke rijontzegging. De advocaat-generaal vond het niet opportuun om die rijontzegging ten uitvoer te doen leggen, maar hij stelde voor de proeftijd ervan te verlengen. Het hof heeft uiteindelijk de TUL-vordering geheel afgewezen. Tegen dat deel van het arrest keert zich uiteraard niet het cassatieberoep.

Voor alle duidelijkheid: onderscheid met de andere, tegelijk behandelde zaak

Er hebben in deze zaak maar liefst drie zittingen plaatsgevonden, op 20 mei 2010, 10 februari 2011 en op 18 augustus 2011. De zaak werd gezamenlijk behandeld met een andere zaak waarin met het voertuig van mijn cliënt eveneens een snelheidsovertreding zou zijn gepleegd (Hof Arnhem 21-001448-09).

In die andere zaak heeft het Gerechtshof nog geen uitspraak gedaan, maar de zaak voor nader onderzoek aangehouden. Het Hof wenst in die andere zaak te onderzoeken of er wellicht gebruik is gemaakt van mobiele radarsnelheidsapparatuur die volgens de Aanwijzing snelheidsoverschrijdingen en snelheidsbegrenzers (Aanwijzing 2006A008, hierna de ‘Aanwijzing’) een maximale foutmarge hebben van 5% (i.p.v. 3%) of — bij snelheden lager dan 100 km/u — van 5 km/u (i.p.v. 3 km/u).

In de processtukken bevinden zich de processen-verbaal van de zittingen, alsmede enkele door mij voorgedragen pleitaantekeningen d.d. 18 augustus 2012 met bijlagen. In de argumenten die in die stukken over en weer worden uitgewisseld lopen de twee zaken helaas nogal door elkaar heen, zodat een verwarrend beeld kan ontstaan. Voor een goed begrip van de zaak geef ik daarom eerst een aantal belangrijke handvaten om de twee zaken uit elkaar te houden:

•

De onderhavige zaak wordt in mijn pleitaantekening aangeduid als ‘zaak 2’;

•

Deze zaak betreft een snelheidsovertreding die zou zijn begaan op 24 januari 2008, (niet die van 1 april 2008);

•

Deze strafvervolging is gebaseerd op het PV van de heer [naam 1] d.d. 14 mei 2008 (niet het PV van de heer [naam 2]);

•

De foto waarop een bestuurder zichtbaar is heeft betrekking op die andere zaak. In deze zaak is een (zeer donkere) foto van achteren gemaakt, waarop (letterlijk!) slechts twee achterlichten en een kentekenplaat zichtbaar zijn. Alle beschouwingen over de vraag of cliënt al dan niet de persoon op de foto is, hebben dus geen betrekking op deze zaak;

•

Volgens het PV van [naam 1] is in deze zaak gebruik gemaakt van een ‘radarapparaat-merk M’. In de andere zaak rapporteert de verbalisant een Gatsometer te hebben gebruikt. Het dossier bevat slechts één ijkrapport2. (de NMi-verklaring van 17 oktober 2007), en die heeft betrekking op een Gatsometer. Dat ijkrapport, wat daar ook van zij, heeft voor deze zaak dus geen betekenis;

De in de procedure aangevoerde verweren

Uit de stukken blijkt dat namens de verdachte de volgende verweren ter verdediging zijn gevoerd, voor zover relevant hieronder kort opgesomd3.:

2)

Cliënt ontkent bestuurder te zijn geweest en het is in dit stadium niet meer mogelijk de tenlastelegging te wijzigen om hem alsnog kentekenhoudersaansprakelijkheid ten laste te leggen;

3)

De foto in deze zaak toont geen enkele informatie en bewijst dus helemaal niets;

4)

Het gebruikte meetapparaat was niet geijkt;

5)

Als het meetapparaat al geijkt zou zijn, kan niet worden vastgesteld of die ijking nog geldig was op het moment van de (vermeende) overtreding;

6)

Er is een onjuiste meetcorrectie toegepast;

7)

De verbalisant die het radarapparaat heeft bediend, beschikte niet over een certificaat van bekwaamheid voor dat apparaat. Ondanks uitdrukkelijk verzoek is dat immers niet boven water gekomen, zodat twijfel bestaat of deze verbalisant wel de voor dat apparaat bestemde cursus heeft doorlopen;

8)

Evenzo, zijn ondanks uitdrukkelijk verzoek geen stukken getoond waaruit blijkt dat de heer [naam 1] als buitengewoon opsporingsambtenaar beëdigd was;

Ad 2): Cliënt was geen bestuurder & tenlastelegging kan niet (meer) worden gewijzigd

Het hof heeft uitdrukkelijk het verweer van cliënt gevolgd dat hij ten tijde van de overtreding geen bestuurder van het voertuig was. Tegen dat oordeel worden (uiteraard) geen cassatiemiddelen voorgesteld.

Wijziging tenlastelegging

Wel klaagt cliënt in cassatie over het feit dat een wijziging van de tenlastelegging werd toegestaan waarmee hem plots kentekenhoudersaansprakelijkheid in de schoenen werd geschoven, op welke grond hij alsnog werd veroordeeld (overigens zonder dat het gerechtshof bij de opgave van de toepasselijke wettelijke voorschriften artikel 181 WVW noemt).

Het criterium dat geldt om te beoordelen of een wijziging tenlastelegging is toegestaan blijkt uit HR 1-2-2011 (LJN BM9102). Men moet letten (a) op de juridische aard van de feiten en (b) op de gedraging van de verdachte.

Het gevoerde verweer

In mijn pleitaantekeningen staat over dit aspect het volgende opgemerkt onder punt 2:

Een wijziging van de tenlastelegging is in dit stadium niet meer toelaatbaar, omdat daarmee de aard van het verwijt essentieel verandert; te weten van een schuldaansprakelijkheid naar een risicoaansprakelijkheid.

En daaronder:

Bovendien wordt niet voldaan aan het vereiste van artikel 181(4) WVW, dat op straffe van nietigheid is voorgeschreven. Voor zover de strafvervolging dus voortgang vindt op basis van de gewijzigde tenlastelegging, dient de dagvaarding of oproep dus nietig te worden verklaard.

Reeds ter zitting van 20 mei 2010 had ik woorden van gelijke strekking gesproken, maar die waren ten onrechte niet (volledig) in het PV opgenomen. Ook in de zittingen van 11 februari en 18 augustus 2011 heb ik dit verweer naar voren gebracht.

Het oordeel van het hof

Het hof oordeelt uiteindelijk over dit verweer als volgt (pagina 2 van het arrest, iets onder het midden):

Voor zover is aangevoerd dat de vordering wijziging tenlastelegging zoals deze is toegewezen ter terechtzitting van dit hof op 10 februari 2011 niet had mogen worden toegewezen, wordt overwogen dat de wijziging valt binnen de door artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht gestelde grenzen. Na de wijziging, waarbij kort gezegd de hiervoor weergegeven primaire tenlastelegging werd toegevoegd, werd verdachte nog steeds een snelheidsovertreding op de in de tenlastelegging genoemde tijd en plaats verweten. Het door de raadsman aangehaalde vierde lid van artikel 181 van de Wegenverkeerswet 1994 stelt eisen aan de dagvaarding. Daarvan was bij de voorliggende gang van zaken geen sprake.

Verdachte is wel ter terechtzitting uitvoering (gelezen wordt: uitvoerig) in de gelegenheid gesteld aan te geven wie er dan wel op genoemde tijd en plaats gereden had in zijn voertuig.

En daaronder:

Voor zover de raadsman met de woorden ‘in dit stadium’ beoogt te betogen dat bij een behandeling in hoger beroep het feit doorgaans zo lang geleden is dat een verdachte wellicht minder eenvoudig de feitelijke bestuurder kan traceren en aanwijzen, wordt miskent dat verdachte ook kort na de constatering van het feit door het CJIB in de gelegenheid is gesteld aan te geven wie de bestuurder is.

Mijn bezwaren tegen het oordeel van het hof

Niet hetzelfde feit

Ik meen allereerst dat het hof ten onrechte als uitgangspunt neemt dat de tenlastelegging na wijziging nog steeds hetzelfde feit betreft. Natuurlijk houden beide tenlasteleggingen verband met een snelheidsovertreding op dezelfde plaats en datum, maar het feit dat de verdachte wordt verweten is toch heel anders: er wordt hem niet meer verweten dat hij zelf die overtreding heeft begaan, maar dat hij niet heeft weten te verhinderen dat iemand anders met zijn voertuig die overtreding pleegde. Hem wordt geen snelheidsovertreding meer verweten, maar het schenden van een zorgplicht.

Dat is een heel ander verwijt. Uit de strafmotivering op pagina 5 van het arrest blijkt overigens dat het hof zich dat ook wel realiseert:

Deze strafmaat onderstreept dat waar het de ontzegging van de rijbevoegdheid betreft aan verdachte thans een allerlaatste kans geboden wordt. Hij dient onder alle omstandigheden te voorkomen dat er in de toekomst met zijn voertuig te hard wordt gereden, hetzij door hem zelf, hetzij door lieden aan wie hij (kennelijk) de auto uitleent.

Het hof is zich dus terdege bewust van het feit dat er twee volstrekt verschillende gedragingen zijn die mijn cliënt voortaan geacht wordt na te laten:

1e.

te hard rijden en

2e.

zijn auto aan personen uitlenen die daarmee wellicht te hard gaan rijden.

Maar toch meent het hof dat de wijziging tenlastelegging wel door de beugel kan.

Ik bestrijd dat oordeel. Het maakt essentieel verschil of iemand wordt verweten ergens schuldig aan te zijn of dat iemand het juridische risico van andermans schuld moet dragen. Zo gezien is de ‘juridische aard’ (één van de criteria als genoemd in HR 1-2-2011; LJN BM9102) van de tenlastegelegde feiten volstrekt anders (zoals gezegd: schuldaansprakelijkheid vs. risicoaansprakelijkheid).

Bovendien is er natuurlijk ook sprake van een geheel andere gedraging van de verdachte:

heeft hij zelf te hard gereden of is hij te weinig kritisch geweest aan wie hij zijn auto uitleent? Dat maakt nogal verschil.

Ander beschermd belang

Artikel 181 WVW, op grond waarvan een kentekenhouder vervolgd kan worden indien de bestuurder niet bekend wordt, beoogt ook een heel ander belang te beschermen, te weten het belang om de opsporing krachtens de Wegenverkeerswet niet te laten frustreren. Dat is een heel ander belang dan artikel 21a RVV beoogt te beschermen (verkeersveiligheid).

Verdachte geschaad in procedureel belang

Maar zelfs al zou men van oordeel zijn dat de wijziging wel hetzelfde feit betreft, dan nog wil dat niet zeggen dat de wijziging in dit stadium nog toegelaten is.

Immers, de verdachte die als kentekenhouder risicoaansprakelijk wordt gehouden voor andermans gedragingen, geniet niet voor niets de bescherming van artikel 181(3) WVW. Wil die bescherming enige reële betekenis hebben, dan moet aan die verdachte ook in een vroeg stadium worden duidelijk gemaakt dat hij verantwoordelijk wordt gehouden voor andermans gedragingen, zodat hij mogelijk nog kan achterhalen wie er heeft gereden.

De overweging van het hof dat cliënt ‘kort na de constatering’ door het CJIB in de gelegenheid is gesteld aan te geven wie de bestuurder was, doet daar niets aan af. Allereerst heeft het hof helemaal niets vastgesteld omtrent de vraag in hoeverre cliënt door het CJIB die mogelijkheid heeft gekregen, zodat de motivering om die reden al onbegrijpelijk is.

Voorts miskent deze motivering het feit dat op het moment dat het CJIB deze zaak voor het eerst bij cliënt onder de aandacht bracht, het voor cliënt nu juist niet duidelijk was dat hij aansprakelijk gehouden werd voor andermans gedragingen. Het CJIB heeft hem er toen niet op gewezen dat hij zelf als kentekenhouder zou worden vervolgd indien de werkelijke bestuurder niet bekend zou worden. Zodoende is hij door deze gang van zaken geschaad in zijn processuele belang tijdig te weten (exact) tegen welke aantijging hij zich moest verdedigen.

Voorschrift artikel 181(4) WVW-op straffe van nietigheid

Artikel 181(4) WVW bepaalt dat bij vervolging als kentekenhouder de dagvaarding op straffe van nietigheid wijst op het feit dat de verdachte tot de momenten als aangegeven in lid 3b en lid 3c de personalia kan opgeven van de bestuurder. Het hof overweegt dat daarvan ‘bij de voorliggende gang van zaken geen sprake’ was.

Allereerst is niet geheel duidelijk wat het hof hiermee bedoelt. Waarvan was geen sprake? Was er geen sprake van een dagvaarding? Natuurlijk wel, en die voldeed niet aan het wettelijke vereiste dat nodig is om iemand op grond van artikel 181 WVW te kunnen vervolgen. Dus had die dagvaarding nietig moeten worden verklaard.

Of bedoelt het hof te zeggen dat aan dit wettelijke vereiste niet (meer) kon worden voldaan vanwege de ‘voorliggende gang van zaken’? Welke voorliggende gang van zaken heeft het hof dan voor ogen gehad? Het feit dat niet de Officier van Justitie, maar pas de Advocaat-Generaal in hoger beroep op het idee kwam om artikel 181 WVW in stelling te brengen? Dan rijst toch de vraag aan wie die ‘voorliggende gang van zaken’ moet worden toegerekend.

Gezien de foto die van deze ‘overtreding’ is gemaakt, op welke foto letterlijk niets meer is te zien dan twee achterlichten en een kentekenplaat, had het voor iedere Officier van Justitie bij gebreke aan enige andere aanwijzing omtrent de bestuurder, direct volstrekt duidelijk moeten zijn dat hier aan niemand een snelheidsovertreding ten laste kon worden gelegd. Daar zou zelfs geen verweer van de verdachte voor nodig hoeven zijn. Dus had de Officier van Justitie direct moeten begrijpen dat hij zich zou moeten baseren op artikel 181 WVW, waarmee een schending van een zorgplicht ten laste kan worden gelegd. Het feit dat de OvJ die de zaak uiteindelijk heeft besloten te gaan vervolgen, dit over het hoofd heeft gezien, dient niet later in de procedure in het nadeel van mijn cliënt uit te werken.

Het lijkt mij niet de bedoeling dat dit soort essentiële wettelijke waarborgen, waarvan de niet-naleving uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd, eenvoudig kunnen worden omzeild door eerst op kenbaar gebrekkige wijze de vervolging te starten om dan in een later stadium te betogen dat inmiddels niet meer aan die wettelijke vereisten kan worden voldaan als enkel gevolg van het feit dat men het eerst verkeerd heeft gedaan. Dat is in feite een soort ‘culpa in causa’, en als dat voor verdachten al geen reden is om ervoor te worden gestraft, dan is het dat voor het O.M. zeker niet.

Eén en ander leidt mij tot het volgende cassatiemiddel, onderverdeeld in een aantal onderdelen:

Middel 2, onderdeel 1:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof ten onrechte de wijziging van de tenlastelegging heeft toegestaan, terwijl deze wijziging tot gevolg had dat aan cliënt een andere gedraging van bovendien een andere juridische aard werd verweten, welke gedraging bovendien met het oog op bescherming van een geheel ander belang strafbaar is gesteld, zodat het tenlastegelegde feit niet meer hetzelfde feit oplevert als bedoeld in artikel 68 WvS.

Middel 2, onderdeel 2:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof ten onrechte de wijziging van de tenlastelegging heeft toegestaan, terwijl deze wijziging tot gevolg had dat de bescherming die artikel 181(3) WVW biedt, voor cliënt geen reële betekenis meer kon hebben, zodat cliënt is geschaad in zijn processeuele belangen.

Middel 2, onderdeel 3:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof overweegt dat cliënt tijdig door het CJIB in de gelegenheid is gesteld om aan te geven wie de bestuurder was, terwijl het hof helemaal niets heeft vastgesteld over de vraag in hoeverre dat het geval was, zodat die motivering daarme onbegrijpelijk is.

Middel 2, onderdeel 4:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof ten onrechte na de wijziging van de tenlastelegging de dagvaarding en oproep in eerste aanleg en in hoger beroep niet nietig heeft verklaard wegens schending van artikel 181(4) WVW.

Middel 2, onderdeel 5:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat de motivering waarmee het hof nietigverklaring van de dagvaarding en oproep in eerste aanleg en in hoger beroep achterwege liet een ontoelaatbare omzeiling impliceert van de wettelijke, op straffe van nietigheid voorgeschreven vereisten waaraan een dagvaarding in geval van toepassing van artikel 181 WVW dient te voldoen.

Ad 3): De foto in deze zaak toont geen enkele informatie en bewijst dus helemaal niets

Het gevoerde verweer

In mijn pleitaantekeningen zeg ik hierover onderaan pagina 2:

De foto's in zaak 2 zijn zo mogelijk nog mysterieuzer. Ze tonen letterlijk niets meer dan twee lichtjes en daartussen een kentekenplaat [AA-00-BB]. Geen datum, geen snelheid geen fotofilmnummer, geen apparaattype, etc etc: alle essentiële informatie ontbreekt volledig. Alleen hierom al dient vrijspraak te volgen.

De foto waar het over gaat wordt hier voor alle duidelijkheid (voor zover die term in dit geval op zijn plek is) nogmaals overgelegd als productie 1, samen met de veelzeggende toelichting van het KLPD dat de foto nu eenmaal niet duidelijker kan. Anders dan het citaat hierboven doet vermoeden is er overigens slechts sprake van één foto. De andere foto is slechts een uitvergroting van de kentekenplaat.

In de processen-verbaal van de diverse terechtzittingen staat niets geregistreerd van discussie over deze foto (wel over de foto in de andere zaak, die hier dus niet aan de orde is).

Het oordeel van het hof

Uiteindelijk overweegt het hof op de 2e helft van pagina 3 van het arrest, na over het ijkrapport het volgende te hebben opgemerkt

Aan de raadsman kan worden toegegeven dat de ‘chain of evidence’ tussen deze stukken en het proces-verbaal niet sluitend is. Specifieke, aansluitende setnummers ontbreken in de reeks van documenten. Maar dat hiaat in de bewijsketen mag niet omgedraaid worden, in die zin dat daardoor op enigerlei wijze aannemelijk zou worden dat de snelheidsmeting met een niet geijkte radarsnelheidsmeter zou zijn uitgevoerd.

het volgende over de foto:

Het zelfde geldt voor de op verzoek van de verdediging gevoegde foto. Aan het dossier is bij brief van de KLPD van 10 mei 2010 onder vermelding van parketnummer 21-001449-09 een foto toegevoegd van het kenteken [AA-00-BB]. Door vermelding van het parketnummer is aannemelijk dat de foto betrekking heeft op de onderhavige zaak. Op zich zelf kan ook hier de raadsman worden toegegeven dat de foto niet intrinsiek te koppelen is aan de onderhavige zaak. Het is enkel een foto van het kenteken. Maar door dit gebrek wordt niet aannemelijk (of meer aannemelijk) dat het proces-verbaal onjuist zou zijn.

En verderop overweegt het hof nog:

Voor zover de raadsman doelt op het ontbreken van zaaksspecifieke informatie op de in deze zaak overgelegde foto (afgezien van het kenteken), wordt; onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is vermeld, het verweer verworpen in die zin dat het bewijs wordt gevonden in het eerder bedoelde proces-verbaal. De overgelegde foto geeft geen aanleiding om aan de juistheid van de inhoud van dat verbaal te twijfelen.

Mijn bezwaren tegen het oordeel van het hof

Daarmee miskent het hof echter dat het PV dat als enige bewijs kennelijk de bewezenverklaring moet dragen, op zijn beurt ook weer gebaseerd is op deze foto!

Althans, het hof heeft nagelaten te verifiëren waar de heer [naam 1] zijn relaas anders op heeft gebaseerd dan op die foto. Misschien heeft hij wel meegekeken terwijl het apparaat aan het flitsen was, en heeft hij bij elk kenteken de bijbehorende snelheid opgeschreven. Dan kan er zomaar een vergissing worden gemaakt. We zullen het niet weten, want de verbalisant heeft slechts het standaard sjabloon van PV ingevuld, welk sjabloon altijd wordt gebruikt als een overtreding op foto is vastgelegd. Maar dan hoort daar dus wel een duidelijke en verifieerbare foto bij, en die ontbreekt in dit geval.

Deze wijze van rapporteren schaadt de verdachte in zijn verdediging, omdat de foto geen enkel aanknopingspunt biedt om na te gaan of de gerapporteerde snelheid klopt, en of de andere gegevens ook kloppen, terwijl dit eenvoudig mogelijk was geweest en ook vrijwel altijd door justitie wordt nagestreefd.

Dit zou wellicht allemaal niet zo erg zijn als het om een boete van een paar tientjes ging, maar hier staat een boete van € 1.500 en een maandenlange rijontzegging op het spel. Dan zeker mag toch wat meer zorgvuldigheid worden verwacht.

Feit is dat cliënt nu is veroordeeld voor iets wat een ander heeft gedaan en wat slechts door een robot is geconstateerd terwijl het enige bewijsmiddel dat die robot heeft gefabriceerd een volstrekt nietszeggende foto is. En, zoals verderop nog zal blijken, is die robot bediend door iemand waarvan niet kan worden vastgesteld dat hij voor het bedienen van dat apparaat was opgeleid, en bovendien heeft hij de door die robot verzamelde gegevens in een PV verwerkt op een wijze die zich geheel aan ons zicht onttrekt, omdat het PV daarover niets vermeldt.

Ook hanteert het hof een wat merkwaardige verdeling van de bewijslast. Terwijl de politie zich kennelijk niet voldoende moeite heeft getroost om duidelijke en overtuigende bewijsmiddelen aan te leveren, wordt justitie nu tegen het daarop gerichte verweer van de verdachte in bescherming genomen. Het hof overweegt immers dat dit hiaat in de bewijsketen niet mag worden omgedraaid.

Dat is naar mijn mening de wereld op zijn kop! In plaats van het uitgangspunt dat pas een bewezenverklaring kan volgen als het feit wettig en overtuigend bewezen is, hanteert het hof hier kennelijk als maatstaf dat de verdachte overtuigend de onjuistheid van het PV moet aantonen.

Dit brengt mij tot het derde cassatiemiddel, in de volgende onderdelen:

Middel 3, onderdeel 1:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet inzichtelijk is hoe het hof tot de kennelijke conclusie is gekomen dat het proces-verbaal van [naam 1] op andere waarnemingen berust dan op de foto die op zich onvoldoende bewijs levert van de verweten gedraging.

Middel 3, onderdeel 2:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof ten onrechte het proces-verbaal heeft toegelaten als bewijs terwijl de daarin vervatte gegevens bij gebreke aan enig onderbouwend document op geen enkele wijze verifieerbaar zijn, zodat cliënt is geschaad in zijn verdediging.

Middel 3, onderdeel 3:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet inzichtelijk is op welke wijze het hof in ogenschouw heeft genomen dat het proces-verbaal niet een weergave is van eigen waarnemingen van de verbalisant, doch van die van een robot, zodat het gebrek van een duidelijke foto afbreuk doet aan de bewijswaarde van dat proces-verbaal.

Middel 3, onderdeel 4:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof een verkeerde verdeling van de bewijslast aan zijn oordeel ten grondslag legt, immers inhoudende dat de juistheid van het proces-verbaal vaststaat totdat de verdachte overtuigend de onjuistheid ervan heeft aangetoond.

Ad 4): Het gebruikte meetapparaat was niet geijkt

Zoals gezegd bevat het dossier slechts één ijkrapport4. (getoond als bijlage 1 van mijn pleitaantekeningen). Dat ijkrapport kan niet behoren bij deze zaak, omdat het uitdrukkelijk vermeldt dat het betrekking heeft op een ‘Gatsometer’, terwijl het PV als merk radar opgeeft ‘Radarapparaat Merk M’. Misschien hoort dat ijkrapport bij die andere zaak (zaak 1), maar in ieder geval niet bij de zaak die nu onderwerp van cassatie is.

Het gevoerde verweer

Er is dus, ondanks herhaald verzoek, en ondanks verwoede pogingen van het O.M., geen ijkrapport boven water gekomen dat behoort bij het radarapparaat dat in deze zaak is gebruikt. Ter zitting van 20 mei 2010 merkte de advocaat-generaal nog op (zie onderaan pagina 2 van het PV van die zitting):

De raadsman heeft stukken zoals foto's en een ijkrapport opgevraagd. Deze stukken zijn van belang voor deze zaak. In één zaak is al een ijkrapport binnengekomen. In de andere zaak moet deze nog binnenkomen. (…) Tevens moet het hof een beslissing nemen over de stukken die nog ingebracht moeten worden.

Daarop besliste het gerechtshof als volgt (zie pagina 3 van het PV van 20 mei 2010):

—

Dat het Openbaar Ministerie de betreffende ijkrapporten van het NMi in het dossier voegt en duidelijk vermeldt op welke zaak het rapport betrekking heeft;

In het PV van de zitting van 10 februari 2011 staat op de tweede pagina geregistreerd dat ik zou hebben gezegd:

Ik wil het graag zien op een later tijdstip. Dit is voor mij onwerkbaar. Ik wil u om aanhouding verzoeken. Ik heb meermalen om kopieën van het gehele dossier gevraagd. Die heb ik niet gekregen. Ik doe een beroep op de WOB.

Ter verklaring van dit citaat, dat overigens niet helemaal juist door de griffier is overgenomen, eerst even het volgende: Het ‘op een later tijdstip inzien’ heeft geen betrekking op het ijkrapport, maar op de aktes van uitreiking van alle drie de zaken (twee hoofdzaken en een TUL), in eerste aanleg en appèl. Ook om die aktes van uitreiking had ik reeds meermalen tevergeefs gevraagd. De voorzitter zei dat ik die stukken op de gang kon inzien maar dat ze dan wel met de behandeling van de volgende zaken zou doorgaan, zodat wij pas weer aan het eind van alle zittingen, wellicht zelfs pas om 17:00, aan de beurt zouden zijn (onze zitting was om 10:00!). Vandaar, in combinatie met het feit dat ik al sinds maart 2010 om die stukken vroeg, mijn opmerking dat dit zo onwerkbaar is, omdat het hof kennelijk van mijn verwachtte dat ik die stukken op de gang zou gaan bestuderen om vervolgens de hele dag in het gerechtsgebouw te wachten tot wij weer verder konden met onze zaak, hetgeen — zoals de voorzitter mij uitdrukkelijk informeerde — net zo goed om 17:00 in de middag zou kunnen zijn.

De verwijzing naar de WOB, zoals door de griffier in bovenstaand citaat genoteerd, doelt op mijn brieven als getoond in bijlage 2 van mijn pleitaantekeningen. Met die brieven trachtte ik informatie over deze zaak te verkrijgen met een beroep op de WOB (het is helaas noodzakelijk om zo'n verzoek te ondersteunen met een beroep op de WOB omdat men anders doorgaans nul op request krijgt. Het OM oordeelt immers standaard dat het sommige van de gevraagde stukken niet van belang acht, zodat die niet aan het dossier worden toegevoegd).

Hieruit blijkt dus dat het OM al vanaf maart 2010 door mij meermalen is gevraagd om de ijkrapporten van beide zaken te tonen. De A-G meende met mij dat dit van belang was, en ook het hof oordeelde op 20 mei 2010 expliciet, en wellicht op 10 februari 2011 nog eens impliciet, dat in ieder geval de ijkrapporten wel relevant zijn.

Ter zitting van 18 augustus 2011 betoogde ik ten aanzien van dat ijkrapport in zaak 2 als volgt onder punt 4:

Het PV in zaak 2 vermeldt bij‘merk/soort radar’dat het een‘Radarapparaat-Merk M’was, wederom zonder enige nadere aanduiding welk type en serienummer. Wel vermeldt het PV dat de ijkdatum 23-5-2007 zou zijn.

Pas na uitdrukkelijk en herhaald verzoek heeft het OM uiteindelijk één verklaring van het NMi overgelegd (bijlage 1), gedateerd 17-10-2007. Deze verklaring heeft kennelijk betrekking op een Gatsometer, dus kan die voor zaak 2 geen betekenis hebben want daar betrof het een Merk M (bovendien vermeldt het PV een andere ijkdatum).

Noch van de zijde van het OM, noch van het Hof is toen enige opmerking gemaakt die aan betrekking had op deze constatering, laat staan een opmerking die daaraan afbreuk zou doen.

Dus na te hebben geconstateerd dat het OM anderhalf jaar lang tevergeefs heeft geprobeerd om het ijkrapport boven water te krijgen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zo'n ijkrapport er niet is (en, voor een goed begrip, ten aanzien van die andere zaak: dat niet kan worden vastgesteld dat het getoonde ijkrapport bij het gebruikte meetapparaat hoort), betoogde ik ter zitting van 18 augustus 2011 zoals in mijn pleitaantekeningen onderaan pagina 3 is te lezen:

Nu in beide zaken niet kan worden vastgesteld dat de metingen zijn verricht met een geijkt meetapparaat, kan de daarmee verkregen informatie niet als wettig bewijsmiddel dienen, zodat bij gebrek aan enig ander bewijs in beide zaken vrijspraak dient te volgen.

Het oordeel van het hof

Uiteindelijk oordeelt het hof daarover, na eerst halverwege pagina 3 op te merken:

De overige verweren betreffen vraagpunten die gissenderwijs aan de orde stellen wat er zoal mis kan gaan bij een snelheidsmeting. Feiten en omstandigheden die de bewijswaarde van het voormelde proces-verbaal aantasten zijn niet aangedragen en ook overigens niet aannemelijk geworden.

als volgt over het ijkrapport:

Ook de stukken die op verzoek van de verdediging aan het dossier zijn toegevoegd leveren niet een begin van de vereiste aannemelijkheid op. Integendeel. In het voornoemd proces-verbaal wordt als ijkdatum van de apparatuur vermeld 23 mei 2007.

Aan het dossier is toegevoegd een ijkrapport van 23 mei 2007 en een formulier ‘statiefcontrole EVT’ van een meting op de A50 op de datum, tijd en plaats vermeld in bedoeld proces-verbaal waarbij opnieuw als ‘ijkdatum’ is weergegeven 23 mei 2007.

Aan de raadsman kan worden toegegeven dat de ‘chain of evidence’ tussen deze stukken en het proces-verbaal niet sluitend is. Specifieke, aansluitende setnummers ontbreken in de reeks van documenten. Maar dat hiaat in de bewijsketen mag niet omgedraaid worden, in die zin dat daardoor op enigerlei wijze aannemelijk zou worden dat de snelheidsmeting met een niet geijkte radarsnelheidsmeter zou zijn uitgevoerd.

En bovenaan pagina 4 van het arrest overweegt het hof over de ijking:

Voor zover de raadsman doelt op het niet aanwezig zijn van een ijkrapport, berust het verweer op een onjuiste bestudering van het dossier. In het dossier bevindt zich wel een ijkrapport. Feiten en omstandigheden waardoor aannemelijk wordt dat de in het proces-verbaal beschreven snelheidsmeting met een niet-geijkte radarsnelheidsmeter is verricht zijn niet aannemelijk geworden. Het verweer wordt verworpen.

Mijn bezwaren tegen het oordeel van het hof

Ik wreef mijn ogen uit toen ik dit las. Deze overwegingen zijn (voor mij) volstrekt onbegrijpelijk. Zoals ook blijkt uit mijn betoog ter zitting van 18 augustus 2011 zit er in het dossier, althans in mijn dossier, maar één ijkrapport, met datum 17 oktober 2007, en betrekking hebbend op een Gatsometer. Dit is het ijkrapport waarvan de A-G ter zitting van 20 mei 2010 inderdaad opmerkte ‘In één zaak is al een ijkrapport binnengekomen. In de andere zaak moet deze nog binnenkomen’, zoals hierboven al geciteerd.

Voor een goed begrip bedenke men overigens dat ik de uitgeschreven tekst van het arrest van 1 september 2011, waarin dus voor het eerst wordt vermeld dat zich in het dossier ook een ijkrapport met datum 23 mei 2007 en een formulier ‘statiefcontrole EVT’ zou bevinden, pas veel later onder ogen kreeg. Als productie 2 toon ik u de brief waarmee het arrest mij uiteindelijk pas werd toegestuurd, gedateerd 3 juli 2012, derhalve ruim 10 maanden na datum arrest!

Op dat moment was het mij niet opgevallen dat deze motivering — gezien het procesverloop en nadere details van deze zaak — natuurlijk ronduit onthutsend is. De details van deze zaak had ik op dat moment uiteraard niet scherp op mijn netvlies, omdat de behandeling al bijna een jaar geleden had plaatsgevonden en het opstellen van de cassatiemiddelen nog ver in de toekomst lag. Dus borg ik de ontvangen stukken op in het dossier om ze pas vorige week weer tevoorschijn te halen met het oog op het formuleren van de cassatiemiddelen. Toen ik daarmee eenmaal ver gevorderd was, besefte ik dinsdagavond 16 oktober 2012 plotseling dat er dus stukken aan het dossier waren toegevoegd waarvan ik geen afschrift had gekregen en zelfs zonder dat ik daarover was geïnformeerd!

Dus stuurde ik Uw Raad direct het faxbericht, hier overgelegd als productie 3, waarin ik deze ontluisterende ontdekking aan u rapporteerde, met het verzoek om met spoed afschriften van de stukken uit uw dossier te ontvangen, en overigens in de oprechte hoop dat daaruit zou blijken dat het hof zich gewoon had vergist door het ijkrapport uit die andere zaak aan te zien voor het ijkrapport in de onderhavige zaak.

Uw griffie stuurde mij de volgende dag per post afschrift van de processtukken en per fax alvast het ijkrapport. Dat faxbericht toon ik u hier als productie 4. Zoals u ziet bevond zich daarbij niet het gevraagde ijkrapport en het formulier ‘statiefcontrole EVT’. Ook in de per post verstuurde stukken waren die documenten niet bijgevoegd. Vandaag belde ik daarover met uw griffie, waarna bleek dat er toch nog meer stukken zijn, waaronder inderdaad een ijkrapport met datum 23 mei 2007 en het genoemde formulier ‘statiefcontrole EVT’.

In de mij vandaag toegestuurde stukken zitten overigens nog een paar documenten die ik niet eerder had gezien. Hierbij worden als productie 5 alle documenten getoond waarvan mij nu is gebleken dat die kennelijk achter mijn rug om aan het dossier zijn toegevoegd. Ik wijs er nadrukkelijk op dat ook uit het dossier niet blijkt op welk moment dit aan het dossier is toegevoegd. Als deze stukken voorafgaand aan de zitting van 18 augustus 2011 aan het dossier zouden zijn toegevoegd, dan zouden zij zeker onderwerp van gesprek zijn geweest en had daarover iets in het PV gestaan.

Ik breng in herinnering dat ik mijn pleitaantekeningen integraal heb voorgedragen, zoals overigens ook blijkt uit het PV van de zitting van 18 augustus 2011, waar de griffier onderaan pagina 2 heeft geregistreerd:

De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht (bijlage II).

Hij voegt eraan toe dat ondanks herhaald verzoek de stukken niet in het dossier zitten.

De voorzitter merkt op dat de raadsman de stukken bij het hof had kunnen inzien.

Wederom: die laatste opmerking van de voorzitter hield verband met de aktes van uitreiking waarom ik ook had gevraagd. Het is uitgesloten dat die opmerking betrekking had op het ijkrapport en het formulier ‘statiefcontrole EVT’, omdat dat natuurlijk een dramatische verandering van het pleidooi met zich zou hebben gebracht. Als dat ijkrapport immers opeens wel in het dossier zou blijken te zitten , dan zou mijn hele betoog onder punt 4 van mijn pleitaantekeningen moeten worden veranderd, zodat de griffier ook niet meer had kunnen registreren dat ik ‘overeenkomstig mijn pleitnota’ het woord had gevoerd.

Hieruit blijkt dus inderdaad dat ik mij ter terechtzitting van 18 augustus 2011, en naar nu blijkt: ook reeds tijdens de zitting van 11 februari 2011, op andere stukken heb gebaseerd dan het O.M. en het gerechtshof.

Tevens blijkt uit de vele pogingen die ik heb gedaan om juist deze stukken op tafel te krijgen, dat het niet aan mij toe te rekenen valt dat ik een onvolledig dossier had. Ik heb alle redelijke moeite gedaan om de relevante stukken te bemachtigen, maar ik werd daarbij eerlijk gezegd nogal tegengewerkt.

Voor zover dit het gevolg zou zijn geweest van een of meerdere misverstanden, dan moest het voor zowel advocaat-generaal als voor het gerechtshof toch zeker ter zitting van 18 augustus 2011 duidelijk zijn geweest dat ik een onvolledig dossier had. Desondanks nam niemand de moeite om mij hierop te attenderen. Men liet mij uitgebreid punt 4 van mijn pleitnota voordragen, welk betoog als kern had dat er in deze zaak geen enkel ijkrapport was getoond, terwijl OM en hof in hun dossier kennelijk wel een ijkrapport hadden dat betrekking zou hebben op deze zaak, welk ijkrapport nu dragend blijkt te zijn voor de beslissing van het hof op dit punt.

Ik acht deze gang van zaken onacceptabel. Een raadsman moet er minstens vanuit kunnen gaan dat hij over dezelfde stukken beschikt als het OM en de rechter. Schending van dat uitgangspunt dient mijns inziens zeer verstrekkende gevolgen te hebben, te weten een vernietiging van het arrest van het hof en alsnog niet-ontvankelijkheid van het OM. Dit raakt immers de basale beginselen van de rechtstaat.

Subsidiair zou het minstens ertoe moeten leiden dat de zaak wordt terugverwezen om alsnog op basis van deze stukken te worden behandeld, waarbij de verdediging dan ook de gelegenheid heeft om op de nieuwe stukken te reageren.

Dit leidt tot het volgende cassatiemiddel:

Middel 4, onderdeel 1:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof ten onrechte stukken in zijn overwegingen heeft betrokken die niet in afschrift aan mij als raadsman waren gestuurd, en waarvan ik zelfs niet was geïnformeerd dat die stukken aan het dossier waren toegevoegd, zodat de verdediging niet op die stukken heeft kunnen reageren omdat ze van het bestaan ervan onkundig zijn gehouden.

Een inhoudelijke behandeling van de nieuwe stukken zou thans te zeer van feitelijke aard zijn en daarom niet geschikt voor de onderhavige cassatieprocedure. Niettemin valt op dat op geen enkele wijze valt te verifiëren dat dit ijkrapport toebehoort aan het meetapparaat waarmee de foto is gemaakt. Ook de hoofdadvocaat-generaal blijkt zich dat te hebben gerealiseerd toen hij zijn brief van 22 oktober 20105. schreef aan het KLPD, waarin hij juist op dit punt ook om nadere toelichting verzocht.

Die toelichting kreeg hij niet, en zoals blijkt uit het aanvullende PV van 1 november 20106. was dat onder meer het gevolg van het feit dat de vraagstelling niet juist was. Niettemin heeft het OM daarna geen nadere vragen gesteld. De verdediging heeft niet de mogelijkheid gehad om hierop nader in te gaan en zelf aanvullende vragen te formuleren.

Uit de motivering van het hof kan worden opgemaakt dat kennelijk eenzelfde soort redenering is gebezigd als ten aanzien van de foto, te weten dat het feit dat uit niets blijkt dat dit ijkrapport bij deze overtreding hoort niet ertoe leidt dat ‘op enigerlei wijze aannemelijk’ is gemaakt dat de meting met een niet-geijkt meetapparaat is gedaan. Voor zover dat het geval is, meen ik dat daarmee een verkeerde maatstaf wordt aangelegd bij de verdeling van de bewijslast.

Middel 4, onderdeel 2:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof een verkeerde verdeling van de bewijslast aan zijn oordeel ten grondslag legt, immers inhoudende dat de juistheid van het proces-verbaal vaststaat totdat de verdachte overtuigend de onjuistheid ervan heeft aangetoond.

Middel 4, onderdeel 3:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof ten onrechte het ijkrapport heeft toegelaten als bewijs terwijl de daarin vervatte gegevens bij gebreke aan enig onderbouwend document op geen enkele wijze verifieerbaar zijn, zodat cliënt is geschaad in zijn verdediging.

Ad 5): Als het meetapparaat al geijkt zou zijn, kan niet worden vastgesteld of die ijking nog geldig was op het moment van de (vermeende) overtreding

Hierover had ik onder punt 5 (pagina 4) van mijn pleitaantekeningen naar voren gebracht:

Zoals blijkt uitbijlage 1worden er door het NMi wel wat voorwaarden gesteld aan het behoud van geldigheid. Niet alleen vervalt de ijking automatisch na 12 maanden, maar ook als het apparaat wordt hersteld of veranderd. Daarbij dient ook de opstellingswijze als omschreven in het ijkrapport in acht te worden genomen.

Ondanks uitdrukkelijk en herhaald verzoek (zie de hier alsbijlage 2getoonde correspondentie, waarvan een deel reeds eerder aan het gerechtshof was verschaft, is van beide apparaten geen overzicht van alle in- en buitenbedrijfstellingen getoond van de relevante periode.

Zodoende kan niet worden nagegaan of aan de vereisten van de NMi-verklaring is voldaan. Dat zou immers kunnen blijken uit de gevraagde overzichten. Daarin staat vaak aangegeven wanneer en waarom op bepaalde data een herstelling of verandering heeft plaatsgevonden en/of wanneer de verzegeling is verbroken, bijvoorbeeld omdat er sprake was van een storing.

Het feit dat deze lograpporten bewust niet worden verschaft doet het vermoeden rijzen dat in die rapporten inderdaad aanwijzingen zijn te vinden dat de ijkrapporten (indien die al zijn opgemaakt voor de gebruikte apparaten) hun geldigheid hadden verloren ten tijde van de metingen.

Het enige dat het hof hierover zegt, vinden we op pagina 4 van het arrest:

Feiten en omstandigheden waardoor aannemelijk wordt dat de in het proces-verbaal beschreven snelheidsmeting met een radarsnelheidsmeter is verricht, waarvan de ijking niet meer geldig was, zijn niet gebleken. Het verweer wordt verworpen. Het verzoek om nader onderzoek op dit punt wordt afgewezen, omdat er ook geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zouden nopen tot een dergelijk onderzoek. Het hof acht een dergelijk onderzoek derhalve niet noodzakelijk.

Mijn bezwaren tegen het oordeel van het hof

Mijns inziens is deze motivering onvoldoende om het uitdrukkelijk door de verdediging ingenomen standpunt te verwerpen. Dat standpunt hield immers in dat bij gebrek aan wetenschap moest worden betwist dat het ijkrapport, indien al aanwezig, zijn geldigheid had verloren. Dat gebrek aan wetenschap was het directe gevolg van de onwil van het OM om de gevraagde informatie te verschaffen, en het gebrek aan wetenschap is tevens het enige argument waarmee het standpunt wordt verworpen. Zo wordt de verdediging dus gestraft, en het OM beloont, voor het feit dat het OM weigert die informatie openbaar te maken.

Daarmee miskent het hof bovendien dat het innemen van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt iets anders is dan het kunnen bewijzen van de juistheid van dat standpunt. In feite speculeert het hof over de uitkomst van een eventueel onderzoek naar de juistheid van dit standpunt, maar daarmee loopt het hof ten onrechte vooruit op de — nog onbekende — resultaten van zo'n onderzoek. En op grond van speculatie over de uitkomst mag een verzoek om zo'n onderzoek niet worden afgewezen.

Dit leidt tot het volgende cassatiemiddel:

Middel 5, onderdeel 1:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet inzichtelijk is met welk argument anders dan speculatie het hof de stelling heeft verworpen dat het ijkrapport ten tijde van de waarneming zijn geldigheid had verloren.

Middel 5, onderdeel 2:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof het verzoek om een nader onderzoek naar de in- en buitenbedrijfsstellingen van het meetapparaat (om zodoende het verval van geldigheid van het ijkrapport aan te tonen) heeft verworpen door enkel speculatie over de uitkomst van een dergelijk onderzoek.

Ad 6): Er is een onjuiste meetcorrectie toegepast

In mijn pleitaantekeningen bracht ik onder punt 6 het volgende naar voren:

Indien gebruik is gemaakt van een ‘mobiele radarsnelheidsmeter’ als bedoeld in Aanwijzing 2006A008 (hier aangehecht alsbijlage 3,hierna te noemen de‘Aanwijzing’), dient geen 3% maar 5% foutcorrectie te worden toegepast, of (voor snelheden lager dan 100 km/u) geen 3 km/u maar 5 km/u. Dat bepaalt artikel 3.1 van de Aanwijzing in samenhang met artikel 3.2 (onder de afdeling ‘OPSPORING’ op pagina's 4, 5 & 6 van bijlage 3).

In zaak 1 zou dat resulteren in een werkelijke snelheid van 80 km/u. Dat zou dan dus slechts een mulderfeit zijn. Ook zaak 2 zou met een werkelijke snelheid van 159 km/u nog slechts een mulderfeit zijn. In beide zaken zou dit moeten leiden tot een vrijspraak.

De Aanwijzing definieert op pagina 2 wat onder een mobiele radarsnelheidsmeter moet worden verstaan: het is een apparaat dat is aangebracht in het metende voertuig, waarbij de gemeten snelheid wordt opgeteld bij de snelheid van het metende voertuig.

Die som van snelheden levert de (gemeten) snelheid van het voertuig waarvan de snelheid wordt gemeten.

In beide zaken is slechts de merknaam van het gebruikte meetapparaat gerapporteerd, geen nadere aanduiding van het gebruikte type (te selecteren uit de lijst van definities als opgenomen op pagina 2 van de Aanwijzing).

Uit de foto's die ten aanzien van zaak 1 zijn getoond, blijkt echter dat daar inderdaad sprake was van een mobiele radarsnelheidsmeter. Dat kan men immers zien aan de notatie van de gemeten snelheid op de display:‘000 + 085 = 085’. Dat betekent dat het politievoertuig kennelijk stil stond (‘000’) en dat er met het gemeten voertuig een snelheidsverschil van 85 km/u is gemeten, waaruit kan worden afgeleid dat de ongecorrigeerde snelheid van het gemeten voertuig dus 85 km/u was.

Voor alle duidelijkheid: de verhoogde foutcorrectie van 5% dan wel 5 km/u geldt ook als het metende voertuig stil stond. Het gaat er immers om op welke nauwkeurigheid het meetapparaat is getest. Deze apparaten worden goedgekeurd indien ze geen grotere fout hebben dan 5%. Als er door het NMi een verklaring voor zo'n apparaat wordt afgegeven, betekent dat dus dat het apparaat hooguit 5% onnauwkeurigheid heeft.

Geen 3%. Overigens wordt primair betwist dat het NMi voor de hier gebruikte apparaten überhaupt een (geldige) verklaring heeft afgegeven.

Ter bevestiging van de juistheid van bovenstaand betoog wordt verwezen naar een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch (29 september 2010), waarvan hier gemakshalve een geanonimiseerde kopie wordt getoond (bijlage 4).

Ten aanzien van zaak 2 kan uit geen van de documenten worden opgemaakt wat voor type meetapparaat is gebruikt, zodat niet kan worden uitgesloten dat ook hier gebruik werd gemaakt van een mobiele radarsnelheidsmeter. Ook in deze zaak moet dus een correctie van 5% worden toegepast, zodat ook hier slechts een mulderfeit resteert en vrijspraak moet volgen.

Het enige dat het hof daar tegenover stelt, is te lezen op pagina 4 van het arrest:

Feiten en omstandigheden waardoor aannemelijk wordt dat in weerwil van de duidelijke bewoordingen van het proces-verbaal op dit punt, een onjuiste meetcorrectie is toegepast, zijn niet gebleken. Het verweer wordt verworpen.

Mijn bezwaren tegen het oordeel van het hof

Opmerkelijk is echter dat in die andere zaak (zaak 1, die hier dus geen onderwerp van cassatie is maar die wel tegelijk door hof in zelfde samenstelling is behandeld) hetzelfde verweer aanleiding geeft om de zaak voor nader onderzoek aan te houden, terwijl in die zaak een exact gelijksoortig PV van de verbalisant voorlag. Ter vergelijking worden hier als productie 6 en productie 7 het arrest en het PV van terechtzitting in die andere zaak getoond.

In de onderhavige zaak overweegt het hof dat er geen omstandigheden zijn om te twijfelen aan de duidelijke bewoordingen van het PV waaruit zou blijken dat de juiste meetcorrectie is gehanteerd. In die andere zaak, met exact dezelfde bewoordingen in het PV, ziet hetzelfde hof wel omstandigheden die twijfel veroorzaken. Lezing van het arrest in die zaak, als hier bijgevoegd, maakt duidelijk dat dit slechts de volgende omstandigheden kunnen zijn:

•

Het feit dat de foto van voren werd genomen, hetgeen volgens het hof afwijkend zou zijn van de gangbare praktijk bij statische radarsnelheidsmeters;

•

De op de foto zichtbare informatie ‘000+085=085’;

De motivering waarmee het hof in de onderhavige zaak dit verweer verwerpt is onbegrijpelijk in het licht van de motivering waarmee het in die andere zaak dit verweer wel volgt. Immers, het enige verschil zit 'm in de twee bovengenoemde omstandigheden, terwijl die omstandigheden net zo goed ook voor de onderhavige zaak kunnen gelden. Immers:

•

Er is geen enkele reden waarom met dit apparaat geen foto's van de voorzijde zouden kunnen worden genomen, zodat het slechts toeval is dat er in deze zaak een foto van de achterzijde werd genomen. Ik snap ook niet waar het hof de wijsheid vandaan haalt dat er bij statische metingen een gangbare praktijk zou zijn om van achteren te fotograferen. Ik ken vele voorbeelden van het tegendeel. Overigens is dit aspect in het geheel niet ter zitting aan de orde geweest, zodat dit aspect, en ook het daarmee gemaakte onderscheid, dus als verrassingsbeslissing heeft te gelden;

•

Het feit dat de foto in de onderhavige zaak in het geheel geen informatie bevat, werkt nu dus in het nadeel van verdachte. Als deze motivering wordt gehonoreerd, dan wordt de politie dus gestimuleerd om te zorgen dat er vooral zo min mogelijk informatie op de foto (en in het PV?) staat, omdat ‘alles wat ze zeggen tegen hen kan worden gebruikt’. Het moge duidelijk zijn dat dit de wereld op zijn kop is;

Maar ongeacht de vergelijking met die andere zaak die tegelijkertijd door het hof in dezelfde samenstelling werd behandeld, is ook op zich de motivering ontoereikend om het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging te verwerpen. Immers, het standpunt hield duidelijk in dat er behalve meetapparaten met 3% foutmarge ook meetapparaten zijn die 5% foutmarge hebben, dat niet duidelijk is wat voor apparaat in dit geval is gebruikt, zodat het denkbaar is dat dit zo'n apparaat was met 5% foutmarge, dat in werkelijkheid slechts 3% foutcorrectie is toegepast terwijl met toepassing van 5% slechts een mulderfeit zou overblijven, zodat bij gebreke aan duidelijkheid hierover in het voordeel van de verdachte een foutmarge van 5% moet worden toegepast en vrijspraak moet volgen.

Niet alleen is de motivering waarmee dit standpunt wordt verworpen onvoldoende, ook geeft het hof ermee blijk van een verkeerde verdeling van de bewijslast. Ook hier weer is het hof kennelijk van oordeel dat de verdachte aannemelijk moet maken dat de verkeerde meetcorrectie is toegepast, in plaats van dat justitie moet aantonen dat de juiste correctie werd toegepast. Overigens meen ik dat de verdediging met het gevoerde betoog voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een gerede kans is dat de verkeerde foutcorrectie werd gebruikt.

Als laatste valt op dat het hof de onduidelijkheid die het laat bestaan over welke foutmarge toepasselijk is, in het nadeel van de verdachte laat werken, hetgeen uiteraard ook in strijd is met de onschuldspresumptie.

Dit aspect geeft aanleiding tot het volgende cassatiemiddel:

Middel 6, onderdeel 1:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet inzichtelijk is welke gedachtengang het hof ertoe heeft gebracht in deze zaak geen onderzoek naar het gebruikte meetmiddel en foutcorrectie te doen, terwijl het dat in de andere, op essentiële onderdelen identieke, zaak wel nodig en nuttig vond.

Middel 6, onderdeel 2:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het kennelijke oordeel van het hof dat een ‘voorzijde-foto’ afwijkend zou zijn van de gangbare praktijk bij statische metingen als een verrassingsbeslissing heeft te gelden, omdat dit aspect in het geheel niet aan de orde is geweest, zodat de verdediging zich daarover ook niet heeft kunnen uitlaten.

Middel 6, onderdeel 3:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof het uitdrukkelijk door de verdediging ingenomen en onderbouwde standpunt dat niet uit te sluiten valt dat het gebruike meetapparaat een foutmarge van 5% heeft, zonder toereikende motivering heeft verworpen.

Middel 6, onderdeel 4:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof bij gebreke aan duidelijkheid over de toepasselijke foutmarge (3% of 5%) ten onrechte de verdachte niet het voordeel van de twijfel te geven en de hogere foutmarge toe te passen.

Middel 6, onderdeel 5:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof ten onrechte cliënt niet heeft vrijgesproken, nu geen overschrijding van meer dan 40 km/u bewezen kon worden.

Ad 7) & 8): bevoegdheid en kwalificatie van de verbalisant

In mijn pleitaantekeningen bracht ik onder punt 7 het volgende naar voren:

Ondanks uitdrukkelijk en herhaald verzoek (zie de correspondentie vanbijlage 2) is in beide zaken geen enkel bewijs getoond dat alle betrokken verbalisanten als opsporingsambtenaar beëdigd waren en gekwalificeerd waren om dit type snelheidsmeters te gebruiken en bedienen.

Van belang is dat volgens de Aanwijzing 2006A008allehandelingen moeten zijn uitgevoerd door opsporingsambtenaren (zie artikel 1 onder ‘OPSPORING’ op pagina 2 & 3 van de Aanwijzing: die bevoegdheid moet blijken uit de aanwijzingsakte van het Ministerie van Justitie). Het betreft het plaatsen, afstellen en uitnemen van de camera, het uitlezen van de film of het bestand, alsmede het opmaken en tekenen van het PV.

Zoals gezegd: er is geen enkel bewijs getoond van de bevoegdheid van alle betrokken verbalisanten. Daar komt bij dat de vele gebreken die aan de foto's en de processen-verbaal kleven, een ernstig vermoeden doen rijzen dat deze personen wellicht inderdaad (nog) niet beëdigd en/of aangesteld waren als verkeershandhavings-verbalisanten.

Bovendien rijst twijfel of zij wel een certificaat van bekwaamheid hebben voor het bedienen van deze specifieke apparaten. Voordat zij daartoe bevoegd zijn, dienen ze immers met goed gevolg een cursus te hebben afgelegd, specifiek toegespitst op dat type meetapparaat.

Het zal niet de eerste keer zijn dat wegens personeelsgebrek onbevoegd personeel wordt ingezet om dit soort routineklusjes met een flitsapparaat te doen. Dit soort praktijken hebben al een keer het nieuws gehaald.

Ook hierover zegt het hof niet meer dan wij op pagina 4 (midden) lezen:

Feiten en omstandigheden waardoor aannemelijk wordt dat er een gebrek zou kleven aan de bevoegdheid en de certificering van de bij het dossier betrokken verbalisanten, zijn niet gebleken. Het verweer wordt verworpen.

Mijn bezwaren tegen het oordeel van het hof

Ook hier wordt de bewijslast ten onrechte omgedraaid. Namens de verdediging is meermalen gevraagd om simpelweg even te kunnen verifiëren of de verbalisant beëdigd was, of hij aangesteld was als verkeershandhaver en of hij de cursus had gevolgd voor het door hem gebruikte meetapparaat. Opvallend is dat de stukken waaruit dat zou moeten blijken niet (kunnen) worden getoond. De verdediging kan derhalve slechts bij gebrek aan wetenschap betwisten dat hier geen gebreken aan kleven, en dat gebrek aan wetenschap wordt wederom in het nadeel van verdachte uitgelegd omdat hij geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit aannemelijk wordt dat er gebreken zouden zijn.

Dit brengt mij tot het laatste cassatiemiddel:

Middel 7:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich mee brengt, doordat het hof een verkeerde verdeling van de bewijslast aan zijn oordeel ten grondslag legt, immers inhoudende dat ervan uit moet worden gegaan dat de verbalisant beëdigd, aangesteld en gecertificeerd was totdat de verdachte overtuigend heeft aangetoond dat dat niet het geval is.

Conclusie

Om al deze redenen komt het mij voor dat het bestreden arrest moet worden vernietigd, en dat u bovendien de zaak verder zelf kunt afdoen door ofwel het OM alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolgen, ofwel cliënt geheel van het tenlastegelegde feit vrij te spreken.

Ik zie uw verdere berichten met belangstelling tegemoet.

Hoogachtend,

namens Codex Mulder B.V.

Jeroen J.O. Zandt, advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.