HR, 25-10-2011, nr. 10/05346

25 oktober 2011

Strafkamer

nr. 10/05346

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 februari 2010, nummer 23/006574-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Midden Holland, locatie De Geniepoort" te Alphen aan den Rijn.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt onder meer over de verwerping van het verweer dat de door de verdachte aan de politie afgelegde verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen.

2.2. Overeenkomstig de tenlastelegging heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"onder 1 primair

hij in de periode van l5 september 2007 tot en met 18 september 2007 in Nederland,

tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1, lid 5 van de Opiumwet,

36,7 kilogram cocaïne;"

2.3. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:

een proces-verbaal van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als op 29 november 2007 (omstreeks 14.05 uur) afgelegde verklaring van de verdachte:

"Beschrijf dinsdag 18 september 2007 eens. Hoe is die dag voor jou verlopen?

Misschien heb ik achterin een auto gezeten (...)

Tapgesprek dinsdag 18 september 2007, gesprek 409.

Wie kan het krijgen voor 31 en een half.

Ik weet het niet, misschien zei ik dat zomaar, het betekent niets.

Praten we over geld of over drugs?

Ik geloof iets van wisselkoers (...)

Waar was jij dan toen ze bij die locatie (het hof begrijpt: [a-straat] in [plaats])

waren?

Misschien was ik daar wel.

Hoe ben je daar naar toe gegaan?

(...)

Kan het een taxichauffeur zijn?

Ik denk dat ik met een taxi gekomen ben.

Wat moest daar gebeuren op die locatie? Op die plek?

(...) Ik was daar alleen maar.

Wat moest je doen?

Niets, ik hoefde er alleen te zijn. Het was een halve gunst van hun voor mij.

Wat is jouw rol geweest op dinsdag de 18e september 2007?

Ik was er gewoon, ik dacht dat ik iets bij kon verdienen."

2.4. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2010 het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities, die onder meer het volgende inhouden:

"Cliënt is in eerste aanleg vrijgesproken voor feit 1.

(...)

Ook nadat op 12 januari door het openbaar ministerie nog tien aanvullende processen - verbaal aan het dossier zijn toegevoegd, ben ik van mening dat het dossier onvoldoende redengevende feiten en omstandigheden bevat die dwingen tot de conclusie dat cliënt bij het onder 1 aan hem tenlastegelegde feit betrokken is geweest.

Om die reden zal ik uw hof verzoeken om cliënt vrij te spreken voor feit 1.

(...)

Aanvulling 1.7

Deze aanvulling betreft het verhoor van cliënt op donderdag 29 november 2007.

Ik ben van mening dat deze verklaring van cliënt, alsmede alle onderzoeksbevindingen die daaruit zijn voortgekomen dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Kortweg baseer ik mij bij die stelling op de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens in de zaken Salduz vs. Turkije, Panovitz vs. Cyprus en Pichalnikov vs. Rusland alsmede HR 30 juni 2009 BH3079.

Waarom?

Cliënt is aangehouden op 28 november 2007 om 23.15 uur (C5 0026).

Op 29 november 2007 omstreeks 11.00 uur is hij in verzekering gesteld (C5 0028). Het dossier vermeldt daarover:

"Hij werd niet vergezeld van zijn raadsman"

Het dossier bevat geen piketformulier.

Vanaf 12.15 zijn de verhoren van cliënt begonnen. Uit de processen-verbaal van verhoren blijkt niet dat cliënt tijdens of voorafgaand aan zijn verhoren rechtsbijstand heeft gehad.

Uitgangspunt is derhalve dat cliënt geen rechtsbijstand heeft gehad.

Op 30 november 2007 is cliënt voorgeleid bij de rechter-commissaris. Het proces-verbaal van de voorgeleiding vermeldt als opmerking van de raadsvrouw:

"Ondanks dat cliënt meerdere malen heeft aangegeven een advocaat te willen spreken heeft hij op het politiebureau geen rechtsbijstand gehad. Mijn kantoorgenote is pas gisteravond laat op de hoogte gebracht van de aanhouding van cliënt en dat ging niet via de politie of de piketcentrale. De verklaring die cliënt heeft afgelegd bij de politie die moet dan ook buiten beschouwing worden gehouden voor zover u die wilt nemen in de ernstige bezwaren."

Sinds cliënt rechtsbijstand heeft gehad, heeft hij gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht.

De Hoge Raad leidt uit de EHRM-rechtspraak (Salduz) af dat een door de politie aangehouden verdachte aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid moet worden geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.

Dat is in casu niet gebeurd. Daarmee is het belang geschonden dat cliënt heeft bij een eerlijk proces. Dat belang beoogt artikel 6 EVRM te waarborgen.

In bovenvermeld arrest bepaalt de Hoge Raad ook dat indien een aangehouden verdachte niet, of niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden overleg te plegen met een advocaat, dat in beginsel een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv oplevert.

Het gevolg van dit verzuim moet m.i. zijn dat alle verklaringen die cliënt heeft afgelegd vóórdat hij rechtsbijstand heeft gehad, van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Dat geldt ook voor bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring.

Mijns inziens is er zonder meer sprake van een rechtstreeks verband tussen de verklaring/het verhoor van 29 november 2007 en de waarnemingen van de verbalisanten tijdens dat verhoor. Het proces-verbaal dat de onder 1.7 en 1.9 aan het dossier is toegevoegd en waarnemingen tijdens de verhoren relateren, dienen dus ook van het bewijs te worden uitgesloten."

2.5. Het Hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande het volgende overwogen en beslist:

a. De gronden die de raadsman heeft aangevoerd dwingen, noch op zichzelf, noch in samenhang bezien tot de gevolgtrekking dat de verdachte niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen.

b. uit een proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1 en 2] van 14 december 2007 (C5 0057) leidt het hof af dat de verdachte wel uitdrukkelijk op zijn consultatierecht is gewezen en ook daarvan reeds op de hoogte was, maar daar kennelijk geen gebruik van heeft willen maken. Dit proces-verbaal houdt immers onder meer in als verklaring van verbalisanten:

"Op donderdag 29 november 2007 hebben wij, verbalisanten, [betrokkene 1] gehoord. Tijdens het eerste sociale verhoor en het eerste zakelijke verhoor gaf [betrokkene 1] ons aan dat hij contact wilde met zijn advocaat die hem ook in een eerdere zaak had bijgestaan. Hierop hebben wij hem gevraagd naar de naam van de advocaat die hij wenste en hoe wij deze persoon konden contacten. Hij gaf hierop aan dat hij geen naam of telefoonnummer van deze advocaat had. Hij kon zich de naam niet herinneren en had ook in zijn fouillering of bagage hieromtrent geen gegevens. Hij gaf ons hierbij tevens aan dat hij onvermogend was.

Tevens hebben wij [betrokkene 1] op dat moment ook aangegeven dat hij voor eigen kosten zich door een willekeurige advocaat kon laten bijstaan. Hem is ook medegedeeld dat hij recht had op een pro deo advocaat van rechtswege, vanaf het moment van inverzekeringstelling en dat hij dan wordt aangemeld bij de Piket Centrale van Advocaten. Hem is ook nog meegegeven dat hij mogelijk via deze advocaat zijn voorkeursadvocaat kon inschakelen. Bovenstaande verdachte is bij de Piket Centrale van Advocaten aangemeld onder de naam [betrokkene 1], de ons toen bekende naam van [verdachte]. Eerst tijdens latere verhoren bleek dat [betrokkene 1] zich bediende van een valse identiteit en in werkelijkheid [verdachte] heette."

c. In het dossier bevindt zich voorts een bevel inverzekeringstelling van 29 november 2007 om 11.30 uur, waarin is vermeld dat een afschrift van het bevel is verzonden aan de raadsman van de verdachte (C5 0029).

d. Voorts is niet gebleken dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft genomen van zijn bij de politie afgelegde verklaringen. Hij is ter terechtzitting in eerste aanleg met de desbetreffende verklaringen geconfronteerd en heeft daarover toen verklaard:

"Ik heb mezelf op de observatiefoto van 17 september 2007 herkend voor het huis van [betrokkene 2]. Ik zat in de auto. Ik heb ook het getal 2000 genoemd bij de politie maar dat heeft te maken met de 17e september. lk ben het niet eens met de weergave van sommige stukken van mijn verhoor bij de politie. Ik heb iets verklaard over maandag 17 september en daar heeft de politie dinsdag 18 september van gemaakt."

Hij heeft aldus op een paar punten zijn verklaringen verduidelijkt of aangevuld, en niet nader geconcretiseerd met de weergave van welke stukken van zijn verhoren bij de politie hij het overigens niet eens is. Hij heeft zich verder - ook in hoger beroep - op zijn zwijgrecht beroepen.

2.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht dan wel anderszins gronden zijn voor bewijsuitsluiting van de verklaringen van de verdachte zoals afgelegd bij de politie. Hetgeen de raadsman overigens naar voren heeft gebracht doet daar niet aan af."

2.6. Het Hof heeft uit het proces-verbaal van politie van 14 december 2007 afgeleid dat de verdachte is gewezen op zijn recht voorafgaande aan het eerste verhoor een raadsman te raadplegen en dat hij daarvan geen gebruik heeft willen maken. Die door het Hof aan dat proces-verbaal gegeven uitleg is, gelet op hetgeen door het Hof daaruit is weergegeven, niet begrijpelijk. De daarop gerichte klacht slaagt.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 25 oktober 2011.