HR, 29-11-2013, nr. 12/04301

Het Gerechtshof 's‑Gravenhage heeft bij uitspraak van 27 juli 2012 (BK/SK-09/00600 en 601), de beroepschriften van eiser tot cassatie tegen de ongegrondverklaring van zijn beroepschriften inzake de (navorderings)aanslag betreffende IB/Pv2001 ongegrond verklaard (en de aangevallen uitspraak van de rechtbank bevestigd) en betreffende IB/Pv 2003 gegrond verklaard (prod.1).

Eiser kan zich niet verenigen met de inhoud van de onjuist geachte uitspraak van het Hof en komt daartegen op middels dit beroepschrift in cassatie.

Eiser lijdt ernstige schade ten gevolge van de onderhavige uitspraak van het Hof, de bestreden uitspraken van de rechtbenk en de bestreden aanslagen, reden waarom eiser uitdrukkelijk aanspraak maakt op volledige vergoeding van de geleden schade waaronder een bedrag voor kosten van rechtsbijstand zowel in de bezwaarschriftprocedure, de beroepsprocedure, het hoger beroep en het beroep in cassatie;

Ten aanzien van de gronden van dit beroepschrift in cassatie voert eiser aan dat sprake is van schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm. Eiser verwijst primair naar de gronden van de hoger beroepschriften tegen uitspraken van de rechtbank ter zake, die eiser als herhaald en hier ingelast beschouwt, als zijnde een onderdeel van dit beroepschrift in cassatie. Eiser licht de cassatiegronden toe met het voorbehoud om deze nader te mogen aanvullen.

Eiser is van oordeel dat sprake is van schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm nu het Hof ten principale — zonder deugdelijke feitelijke grondslag en zonder deugdelijke motivering — heeft geoordeeld dat eiser wel rekeninghouder zou zijn van een bankrekening met vermogen in Luxemburg ondanks dat eiser gemotiveerd heeft bestreden dat hij rekeninghouder zou zijn of bezitter van vermogens in Luxemburg. Eiser heeft in dit verband nadrukkelijk verwezen naar zijn eigen minimalistisch verleden en karig bestaan terwijl eiser nadrukkelijk heeft aangevoerd dat op de gestelde (en nadrukkelijk betwiste) tenaamstelling ‘[VOORNAAM X]’ zou zijn vermeld zonder achternaam, terwijl daarachter de letters ‘OU’ en de voor- en achternaam van zijn reeds geemigreerde zoon zou zijn vermeld. Eiser heeft daarenboven herhaaldelijk aangevoerd dat de door verweerder in cassatie kennelijk gehanteerde lijst met namen volgens eigen verklaring van verweerder niet volledige bewijs oplevert dat alle daarin kennelijk vermelde namen, personen betreft die ook daadwerkelijk een bankrekening of vermogen in Luxemburg zouden hebben. Verweerder heeft nadrukkelijk erkend dat niet slechts een enkel keer maar in 38 gevallen gebleken van namen van personen die geen rekening hadden in Luxemburg, nog daargelaten wat de situatie zou zijn in andere gevallen. Het Hof heeft niet deugdelijk gemotiveerd waarom bij eiser wel de conclusie zou zijn gerechtvaardigd dat hij rekeninghouder zou zijn van de door verweerder gestelde rekeninng in Luxemburg en hoe dit is te rijmen met het minimale inkomens- en bestaansverleden van eiser. Het Hof heeft verzuimd de feiten zorgvuldig en correct vast te stellen en daarbij de identificatie geheel veronachtzaamd. Het oordeel van het Hof is in strijd met artikel 3:2 Awb en artikel 6 EVRM.

Voorts is sprake van schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm nu het Hof heeft geweigerd zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag wanneer de bezwaartermijn inzake de IB/Pv 2001 is aangevangen (was de datum van bekendmaking wel 10 september 2004?. Dit is immers van belang om te beoordelen of er wel sprake is geweest van een termijnoverschrijding, mede in het licht van de schriftelijke bevestiging van de inspecteur dat het bezwaar op of omstreeks 1 oktober 2004 is ingediend) teneinde in het kader van de toetsing van de ontvankelijkheid te berekenen wanneer de bezwaartermijn zou zijn verstreken, terwijl het Hof heeft geweigerd de juiste getuige — [B] — ter zitting te horen inzake diens schriftelijke bevestiging in het besluit op bezwaar dat het bezwaar van eiser tegen de aanslag IB/Pv 2001 op of omstreeks 1 oktober 2004 is ingediend. De weigering om [B] te mogen horen is een schending van artikel 3:2 Awb en het bepaalde in artikel 6 EVRM, te meer daar het Hof het wel met eiser eens was dat [B] gehoord diende te worden, maar zich ten onrechte liet afschepen toen verweerder met de verkeerde getuige ter zitting verscheen ([C] die zelf aangaf niet relevants te kunnen melden) en waartegen eiser meteen bezwaar heeft gemaakt. Het is de getuige [B] die helderheid kan verschaffen waar het bezwaarschrift is gebleven die hem aanleiding gaf tot zijn schriftelijke overweging in het besluit op bezwaar. Eiser heeft het Hof reeds beantwoord dat een vergissing met 1 december 2004 niet kan, nu [B] alsdan het bezwaarschrift direct niet-ontvankelijk had verklaard.

Anders dan het Hof overweegt, is de aangifte IB in kwestie correct ingediend. Eiser bestrijdt nogmaals ten gronde dat te weinig IB/Pv op de aangifte is aangegeven en betaald. De onmogelijke bewijslast ter zake ligt bij de inspecteur. De feitelijke juistheid van de in de beweerde — en nadrukkelijke betwiste — microfiche aangetroffen gegevens die beweerdelijk aan de naam van eiser zouden zijn gerelateerd, is door de inspecteur op geen enkele wijze aangetoond. Evenmin is de betrouwbaarheid van de beweerdelijk gehanteerde gegevens uit de beweerde microfiche aangetoond. Door zich ongeremd te beroepen op een proces-verbaal van verweerder schendt het Hof in navolging van de rechtbank het beginsel van onpartijdige rechtspraak in de zin van artikel 6 EVRM. Verweerder heeft belang bij proces-verbaal over de microfiches zoals in het geding gebracht en heeft niet aangetoond op dit onderdeel volstrekt onpartijdig te handelen. Zo is door verweerder op geen enkele wijze aangetoond welke rol de naam [A] zou spelen in de door verweerder aangereikte gegegevens. Het staat vast dat — zo de door verweerder aangevoerde naam betrouwbaar zou zijn — banken in het algemeen zeer precies omgaan met de identiteit van rekeninghouders. Immers, aan de tenaamstellingen dient de bank vermogensrechten te verbinden. Volstrekt onbegrijpelijk is dat de rechtbank zonder deugdelijke motivering ‘[X] OU [A]’ identificeert met eiser. De naam [ACHTERM X] staat immers evident niet vermeld achter [VOORNAAM X]. Het FlOD-rapport meldt evenwel op de tweede pagina:‘Op de afdruk van de microfiche van KB Lux komt onder meer voor de naam: [X] ou [A].’ Deze zinsnede van de FIOD-onderzoeker [D] is mitsdien evident onjuist. Op basis van deze ogenschijnlijk kleine maar verstrekkende omissie wordt eiser gerelateerd aan de door verweerder gehanteerde middelen.Voorts wordt gemakshalve afgezien van een onderzoek naar de ander naam op de door verweerder gehanteerde middelen, waardoor volstrekt onduidelijk is welke rol wordt toegedicht aan de anderen namen ([A])

Voor terughoudendheid van het Hof in navolging van de rechtbank is eens te meer grond nu door verweerder is toegegeven dat in maar liefst 38 gevallen (dus niet bij enkele toevallige gevallen) een persoon ten onrechte werd geïdentificeerd als rekeninghouder. Het Hof heeft dit belangrijk gegeven volstrekt ongemotiveerd ter zijde gesteld en daarmede in strijd gehandeld met artikel 6 EVRM. Eiser heeft recht op deugdelijke, zorgvuldige en onpartijdige rechtspraak. De uitspraak van de rechtbank kan niet stand houden en behoort te worden vernietigd

Van eiser kan niet gevergd worden gegevens en bescheiden te overleggen die er niet zijn. Voor de goede orde: eiser heeft ter dege brieven naar de door verweerder genoemde bank in Luxemburg gestuurd doch geen antwoord ontvangen. Eiser was echter niet bereid de modelbrieven van verweerder te ondertekenen, nu daarin tenn onrechte een expliciete erkenning van buitenlands rekeningen is vervat, terwijl eiser die buitenlandse rekeningen niet heeft. Daarom heeft eiser herhaaldelijk (onder meer op 22 oktober 2004 en wederom op 12 april 2006) aangetekende brieven naar de door verweerder genoemde bank in Luxemburg verzonden en daar geen reactie op ontvangen. Eiser heeft die brieven aan verweerder in kopie gezonden. Ten onrechte verwijt de rechtbank eiser onwil en heeft het Hof dit beaamd. Volstrekt onduidelijk en onbegrijpelijk is waarom in casu navordering van IB/Pv gerechtvaardigd zou zijn. De aanslag is volstrekt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel het verbod van willekeur, het verbod van misbruik van bevoegdheid (détournement de pouvoir) en het motiveringsbeginsel. Het Hof is in navolging van de rechtbank is ten onrechte eraan voorbij gegaan, althans heeft ongemotiveerd gelaten dat op geen enkele wijze is vast gesteld dat de gegevens die verweerder hanteert volstrekt juist zijn. In de praktijk is in vele gevallen gebleken — en door verweerder ook in 38 gevallen erkend — dat namen op de door verweerder gehanteerde lijst zijn vermeld die op geen enkele wijze konden worden gerelateerd aan bankrekeningen in Luxemburg. Dit gegeven brengt met zich mede dat het Hof zich terughoudend dient op te stellen ten aanzien van de betrouwbaarheid van de door verweerder gehanteerde namen op de beweerde lijst. Ten onrechte en in strijd met artikel 6 EVRM overweegt het Hof in navolging van de rechtbank dat de door verweerder erkende 38 gevallen van mismatch niet betekent dat eiser geen rekening in Luxemburg heeft om vervolgens over het hoofd te zien dat het gegeven dat bepaalde namen op de beweerde lijst tot een match hebben geleid evenmin hoeft te betekenen dat eiser wel een rekening in Luxemburg heeft. De uitspraak van de rechtbank is inconsistent, onjuist en behoort te worden vernietigd.

Eiser heeft in de aangiftefase alle gevraagde gegevens en bescheiden verstrekt. Niettemin heeft verweerder in afwijking van de aangifte een willekeurige extreme aanslag opgelegd met boete en heffingsrente als drukmiddel en om eiser schade toe te brengen ingeval hij niet tijdig bezwaar zou aantekenen. De boete ontbeert feitelijke en juridische grondslag en zijn onrechtmatig en disproportioneel. Verweerder treedt bewust en moedwillig alle zorgvuldigheidsnormen met voeten en maakt bewust misbruik van zijn aanslagbevoegdheid voor andere doeleinden dan die door de wet worden beoogd. De bevoegdheid tot het opleggen van een aanslag is bovendien verjaard. Het Hof heeft ten onrechte en zonder deugdelijke motivering de gronden van eiser ter zijde gesteld en kan niet in stand blijven.

Eiser is van oordeel dat sprake is van een ernstige overschrijding van de redelijke termijn die leidt tot onbevoegdheid van verweerder ten aanzien van de aanslagregeling zoals geschied in de onderwerpelijke aanslagen. De bestreden aanslagen met boeteoplegging behelzen een ernstige schending van het bepaalde in artikel 6 EVRM (in het bijzonder het fair trial-beginsel en de onschuldpresumptie). Voorts misbruikt verweerder de algemene bevoegdheid tot aanslagregeling in het onderhavige geval om het recht op eerbiediging van het privé-leven van eiser in de zin van artikel 8 EVRM onevenredig te schenden en hem mentaal langdurig te treffen, wetende dat eiser geen buitenlands vermogen heeft, en hopende dat eiser door de lange duur van de dreiging van de navorderingsaanslagen, uiteindelijk overstag zal gaan en tegen de feiten in tot erkenning van het door verweerder gestelde zal overgaan. Eiser stelt dat de inspecteur als belangrijkste middel om tegen beter weten in de aanslagen te handhaven, een strategie van de lange adem hanteert en hiermede in strijd handelt met het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Het Hof heeft in navolging van de rechtbank ten onrechte en volstrekt ondeugdelijk gemotiveerd de verweren van eiser ter zijde gesteld. De uitspraak van het Hof kan niet worden gehandhaafd en dient te worden vernietigd.

Het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008 is in het onderhavige geval niet van toepassing nu in het onderhavige geval eiser nu juist geen vermogen in Luxemburg heeft. De inspecteur heeft ook geen enkel reden aangegeven om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van eiser en baseert zich ten onrechte op onjuiste en onbetrouwbare kennelijke bronnen. De inspecteur handelt voorts in strijd met het verbod van vooringenomenheid door slechts de beweerdelijke bronnen te hanteren die het standpunt van de inspecteur beweerdelijk steunen en verzuimt de omstandigheden die evident voor eiser pleiten, zoals een consistent en betrouwbaar aangiftegedrag en een vermogenpositie die ander vermogen dan welke vermeld wordt in de aangiften, onaannemelijk maakt. De uitspraak van het Hof is onjuist en onhoudbaar nu de terechte gronden van eiser volstrekt ondeugdelijk zijn verworpen.

Nu het Hof niet feietelijk heeft kunnen vaststellen dat eiser rekeninghouder in Luxemburg is geweest, kan het Hof ook niet toekomen aan een berekening van het bedrag van de aanslag in afwijking van de aangifte van eiser ter zake.

De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven en behoort te worden vernietigd.

Eiser verzoekt om een termijn om de nadere gronden van het cassatieberoep in te dienen.

bij beslissing in cassatie

Den Haag, [- 5 SEP 2012]

Kenmerk: DGB 2012-4822

Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 25 juli 2012, nr. 09/00600 en 09/00601, inzake [X] te [Z] betreffende de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2001. Van deze uitspraak is op 27 juli 2012 een afschrift aan de Belastingdienst/[P] toegezonden.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het recht, met name van artikel 6 EVRM en/of artikel 8:77 Awb, doordat het Hof een immateriële schadevergoeding heeft toegekend van resp. € 3.500 (minister van Veiligheid en Justitie), zulks ten onrechte dan wel op gronden die beslissing niet kunnen dragen, omdat het Hof de Minister van Veiligheid en Justitie veroordeelt tot een schadevergoeding, zonder deze minister in de zaak te betrekken;

Het Hof heeft in onderdeel 8 van de uitspraak een immateriële schadevergoeding toegekend omdat zowel in de fase van eerste feitelijke instantie als in de fase van hoger beroep de redelijke termijn is overschreden. Het Hof heeft zich daarbij onder andere gebaseerd op het arrest HR 10 juni 2011, nr. 09/05113, BNB2011/234 (LJN: BO5087).

Uit dit arrest volgt (zie r.o. 3.3.6 ) dat bij overschrijding van de termijn tijdens de gerechtelijke procedures de Minister van Veiligheid en Justitie in de zaak betrokken dient te worden. Het Hof heeft echter zonder deze Minister in de zaak te betrekken, geoordeeld dat aan deze Minister een verplichting tot schadevergoeding groot € 3.500 wordt opgelegd. Daarmee heeft het Hof de Minister van Veiligheid en Justitie de mogelijkheid onthouden om zich uit te laten over mogelijke rechtvaardigingen van overschrijding van de termijn.

Het Hof heeft het in het verzoek van belanghebbende tot schadevergoeding gelezen verzoek om ook immateriële schade te vergoeden, niet inhoudelijk behandeld tijdens de zitting. Zowel belanghebbende als de inspecteur heeft zich dan ook niet uitgelaten over de overschrijding van de redelijke termijn en de oorzaken daarvan. Ook is er geen mogelijkheid geweest om er op te wijzen dat de thans door het Hof toegekende schadevergoeding meer bedraagt dan de op basis van de aangebrachte correcties meer verschuldigde belasting.

In dat kader wil ik er tevens op wijzen dat er voor de Minister van Veiligheid en Justitie een rechtstekort lijkt te bestaan. De Hoge Raad heeft weliswaar aangegeven dat de Minister van Veiligheid en Justitie bij de zaak betrokken dient te worden, doch wanneer dat is gebeurd en de Minister van Veiligheid en Justitie het niet eens is met de beslissing van de rechter dan ontbreekt voor hem de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep en/of cassatie. In zowel artikel 27h als artikel 28 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is niet voorzien in een rechtsgang voor de bij de zaak betrokken Minister van Veiligheid en Justitie. Om deze reden stel ik in deze zaak (zo nodig namens de minister van Veiligheid en Justitie) beroep in en verzoek ik de Hoge Raad om aan te geven op welke wijze de Minister van Veiligheid en Justitie in de diverse fasen bij de zaak betrokken dient te worden.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco