CBb, 11-01-2016, nr. 15/98

Appellant voert aan dat de rechtbank hem alleen op basis van zijn instemming met de opslag van de antennemast op zijn perceel als functioneel dader heeft aangemerkt. Volgens appellant is de rechtbank uitgegaan van een te vergaande vorm van risicoaansprakelijkheid. Omdat appellant niet wist van de uitzending, kon van hem immers niet verwacht worden de uitzending te voorkomen. Appellant stelt dat hij alleen toestemming heeft gegeven voor de opslag van de mast en dat de mast zonder zijn toestemming is opgebouwd en gebruikt voor een illegale uitzending, zodat niet gezegd kan worden dat hij zeggenschap had over de verboden gedraging en de overtreding aanvaard heeft.

De minister heeft appellant als functionele dader aangemerkt, omdat hij aan een aantal jongens die hij kende van de voetbalvereniging toestemming heeft gegeven voor het opslaan van een antenne-installatie op zijn perceel. Appellant wist dus dat er een antenne-installatie op zijn perceel aanwezig was en hij had er daarom alert op moeten zijn wat daarmee op zijn perceel gebeurde. De minister stelt dat uit de situatie ter plaatse overduidelijk bleek dat de mast niet opgeslagen lag en dat het appellant niet kan zijn ontgaan dat er een mast van dertig meter hoog op zijn perceel was opgericht. Appellant heeft nagelaten actief toezicht te houden op wat er op zijn erf gebeurde. Hij heeft geen enkele actie ondernomen, maar vertrouwde er naar eigen zeggen op dat er geen illegale activiteiten zouden plaatsvinden met de antenne-installatie op zijn perceel. Dit kennelijke vertrouwen ontslaat hem niet van zijn eigen verantwoordelijkheid. Voorts stelt de minister dat voor het aannemen van functioneel daderschap kennis van de overtreding niet vereist is. Als perceeleigenaar heeft appellant zeggenschap over wat er op zijn perceel gebeurt en hij had het dus in zijn macht om de overtreding te voorkomen. Temeer omdat hij wist dat er een antenne-installatie op zijn perceel aanwezig was, had hij maatregelen moeten treffen, maar hij heeft dat nagelaten. Omdat hij tekort geschoten is in wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden heeft hij de overtreding aanvaard.

Het College overweegt dat als overtreder wordt aangemerkt degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult, maar ook de functionele dader (zie het IJzerdraad-arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1954). De functionele dader is degene in wie zijn machtssfeer de fysieke handelingen liggen waardoor de overtreding is begaan en die voorts die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Van dit laatste is in beginsel reeds sprake als de functionele dader tekortgeschoten is in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen.

Het College neemt in aanmerking dat appellant al eerder, in 2010, een waarschuwingsbrief heeft gekregen en hij zelf heeft gesteld dat hij in verband daarmee afspraken met de jongens heeft gemaakt over de opslag van de antenne. Appellant wist dus dat de bij hem opgeslagen antenne gebruikt zou kunnen worden voor uitzendingen. Nadat hij had ingestemd met de opslag van de antenne bij hem op het terrein had appellant dan ook serieus rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de antenne opgesteld zou worden en gebruikt zou worden voor uitzendingen en had hij extra alert moeten zijn. De minister heeft vastgesteld dat er op het perceel van appellant een uitschuifbare en kantelbare antenne-installatie met daaraan gemonteerde antennes stond opgesteld van dertig meter hoog, die met draden aan de bomen getuid was. De minister heeft onweersproken gesteld dat er voor het opbouwen van het geheel minstens een paar uur en veel mankracht nodig is en dat er dus een aantal personen geruime tijd bezig moet zijn geweest op het perceel van appellant om de installatie op te bouwen en in werking te stellen. Deze feiten en omstandigheden bij elkaar genomen wijzen erop dat appellant wist dat er op zijn perceel een antennemast was opgericht en dat deze gebruikt werd voor uitzenden. In zoverre volgt het College de uitspraak van de rechtbank niet. Als eigenaar van het perceel lag het in de macht van appellant om de overtreding te voorkomen en het mocht redelijkerwijs van hem verwacht worden dat hij de overtreding had voorkomen. Appellant heeft nagelaten maatregelen te treffen om te verhinderen dat de opgeslagen antenne-installatie op zijn perceel zou worden gebruikt voor een illegale uitzending. Hij is daarom tekortgeschoten bij het voorkomen van de overtreding, zodat er van uitgegaan wordt dat hij de overtreding in het algemeen placht te aanvaarden. Appellant is daarom terecht als functionele dader aangemerkt. Deze grond slaagt niet.

Appellant voert verder aan dat de boete te hoog is en gematigd had moeten worden. Volgens appellant mocht de rechtbank zijn standpunt dat hem niets te verwijten valt niet afdoen met de overweging dat hij maar meer toezicht had moeten houden. Appellant stelt dat de rechtbank enkel aandacht heeft besteed aan het feit dat appellant eigenaar is van het perceel en niet aan de overige omstandigheden, zoals zijn leeftijd, ligging van zijn woning ten opzichte van de opgezette mast, de grootte van het perceel met bebossing en het feit dat er twee ingangen zijn om op zijn perceel te komen. Appellant stelt dat de minister de mate van verwijtbaarheid en de ernst van de overtreding onvoldoende heeft gemotiveerd door enkel te verwijzen naar de Beslisboom.

De minister heeft aan appellant een boete opgelegd van € 14.022,- opgebouwd uit een, vanwege gebruik van gescheiden mobiele antenne-installatie en aanstuurzender verhoogde basisboete van € 5.000,-, verhoogd met een opslag € 5.000,- wegens een geografisch bereik van 35 km, een opslag € 1.522,- wegens een demografisch bereik van 80.448 potentiële luisteraars en een opslag € 2.500- wegens storing van Radio 4.

Voor het bepalen van de hoogte van de boete voor overtredingen van artikel 10.9, eerste lid, Tw hanteert de minister een vaste gedragslijn, die is neergelegd in de memo ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’ van 17 maart 2013 (Beslisboom). De minister beoogt met het opleggen van boetes voor illegaal FM-gebruik speciale en generale preventie. De boetes zijn zo vastgesteld dat er noemenswaardige preventie vanuit gaat. Substantieel lagere boetes hebben weinig effect, omdat een boete veelal door overtreders wordt ingecalculeerd door een spaarpot aan te leggen en geld in te zamelen om de boete te betalen, waardoor het bedrag per persoon laag is. In de Beslisboom wordt gewezen op de aantasting van de commerciële belangen van de legale omroepzenders door de inbreuk op hun frequentierechten en het mislopen van reclame-inkomsten, de belangen van de luisteraars bij een ongestoorde ontvangst van de legale omroepzenders en het algemeen belang dat wordt gediend met een ongestoorde communicatie van de hulpdiensten (C2000) en het luchtvaartverkeer. Ook het belang van de toezichthouder speelt een rol. Er worden hogere boetes opgelegd als het opsporen van overtredingen bemoeilijkt wordt door het gebruik van constructies als mobiele apparatuur, aanstuurzenders of een gescheiden opstelling, omdat hierdoor de pakkans wordt verkleind en de inzet van dergelijke middelen van een meer professionele aanpak getuigt. De boete wordt ook verhoogd als de toezichthouder wordt belemmerd bij de rechtmatige uitoefening van zijn taak. In de Beslisboom is met de draagkracht van de overtreder rekening gehouden doordat voor de hoogte van de basisboetebedragen is uitgegaan van financieel zwakke overtreders.

Op grond van de Beslisboom bedraagt de boete bij illegale uitzendingen in de FM-band ten hoogste € 45.000,-. Voor de klassieke etherpiraat op een vaste locatie, die geen middelen inzet om zich aan het toezicht te onttrekken, is de basisboete € 2.500,-. Bij gebruik van mobiele apparatuur, aanstuurzender of een gescheiden opstelling geldt, omdat daardoor de opsporing bemoeilijkt wordt, een verhoogde basisboete van € 5.000,-. Bij de basisboetes is rekening gehouden met een geografische bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Als het geografische en/of het demografische bereik groter is wordt het basisbedrag verhoogd met een opslag. De boete kan verder worden verhoogd bij een daadwerkelijke storing en/of bij daadwerkelijke belemmering van de toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak.

De minister wijst op de effecten van het jarenlange toezicht dat is uitgeoefend op illegale uitzendingen, zoals steeds professionelere overtreders, hogere masten, groter zendvermogen, gebruik van een gescheiden opstelling, verplaatsen van de antenne-opstelling en agressie en geweld tegenover inspecteurs. De minister stelt dat het direct opleggen van de uit de Beslisboom voortvloeiende boetes, zonder eerst te waarschuwen, het gewenste effect heeft op een lastig te beïnvloeden groep potentiële overtreders en dat het aantal illegale uitzendingen sedertdien is afgenomen.

In het geval van appellant heeft de minister ter onderbouwing van de boete niet enkel volstaan met een verwijzing naar de Beslisboom, maar heeft hij ook aangegeven hoe hij in het geval van appellant daaraan invulling heeft gegeven. Van een motiveringsgebrek, zoals appellant stelt, is geen sprake.

Gelet op de overwegingen onder 3.3 is er geen sprake van een situatie dat appellant geheel geen verwijt treft voor de overtreding, in welk geval op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden.

Op grond van artikel 5:46, tweede lid, Awb moet de boete zijn afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Volgens de eigen vaste gedragslijn van de minister geldt voor de klassieke etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500,-. Het College is van oordeel dat van deze basisboete in het algemeen en blijkbaar ook naar de eigen inzichten van de minister een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat naar een functionele dader in de ten opzichte van de etherpiraten beperkte rol als die van appellant. In het geval van appellant is geprobeerd het uitzenden te verhullen, waarmee geprobeerd is de pakkans te verkleinen, zodat zich een strafverzwarende omstandigheid voordoet wegens het onttrekken aan het toezicht. Het opleggen van een hogere boete van € 5.000,- is zodoende passend en geboden. De verdere verhogingen van de boete betreffen factoren die appellante als functioneel dader niet kunnen worden toegerekend en kunnen derhalve niet in stand blijven. Het College zal zelf de door appellant verschuldigde boete vaststellen op een bedrag van € 5.000,-.

5. Het hoger beroep slaagt voor zover het de hoogte van de boete betreft.

6. Het College veroordeelt de minister in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1). Daarbij merkt het College op dat gemachtigde van appellant een hoger beroepschrift heeft ingediend en daarmee een proceshandeling heeft verricht. Dat de gronden naderhand niet door de gemachtigde zijn aangevuld, maar door appellante zelf, doet er niet af dat de gemachtigde met het indienen van het pro forma beroepschrift een proceshandeling heeft verricht.

7. Tevens dient het griffierecht in beroep (€ 165,-) en in hoger beroep (€ 248,-) aan appellant te worden vergoed.