Rb. Rotterdam, 18-12-2014, nr. ROT 14/3265

Bij besluit van 19 december 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 14.022,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens illegale uitzendingen in de FM-omroepband.

Bij besluit van 4 april 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2014. Eiser en zijn zoon,

[naam 2], zijn verschenen, bijgestaan door eisers gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Op grond van 3.13, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van artikel 3.5 is toegewezen, een vergunning vereist.

Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.

2. Verweerder heeft aan eiser een bestuurlijke boete van € 14.022,- opgelegd en een last onder dwangsom van € 4.500,- per geconstateerde overtreding per dag met een maximum van € 67.500,-.

3. Verweerder heeft zijn besluit gebaseerd op het op 18 november 2013 opgemaakte rapport van bevindingen (rapport).

4. Uit het rapport blijkt dat op zondag 17 november 2013, omstreeks 14:00 uur, twee toezichthouders van verweerder vanuit de dienstauto op een frequentie van 94,5 megahertz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender met muziek en soms spraak beluisterden. Via een daartoe geschikte decoder hebben de toezichthouders tevens vastgesteld dat via deze zender een zogenaamd Radio Data Signaal (RDS) werd verzonden met de tekst: “Goeiedag Vanuit [plaats] Is dit de[naam 3] !!SMS[telefoonnummer][tekstbericht]”. De toezichthouders hebben door middel van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek vastgesteld dat de radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld op het perceel[adres] te [woonplaats 1],[gemeente 1], dat in eigendom is van eiser. Verder is vastgesteld dat de antenne-installatie een geschatte hoogte had van dertig meter. De toezichthouders namen waar dat in de antenne-installatie vier verticaal gepolariseerde antennes waren gemonteerd. Het was de toezichthouders ambtshalve bekend dat deze antennes bij uitstek geschikt waren voor het uitstralen van radiocommunicatiesignalen in de FM-omroepband. Uit het rapport blijkt dat de uitschuifbare en kantelbare antenne-installatie was gemonteerd op een verrijdbare wagen.

Er was hier kennelijk sprake van een mobiel karakter. De toezichthouders namen waar dat er in de directe omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties stonden opgesteld waarvandaan de betreffende radiocommunicatiesignalen konden worden uitgestraald.

De toezichthouders hebben door de combinatie van de hiervoor beschreven visuele en technische waarnemingen uitgesloten dat het radiosignaal vanaf een andere antenne-installatie op een ander, dan het voornoemde, perceel werd uitgezonden. De toezichthouders namen waar dat in de antenne-installatie naast de voornoemde antennes ook een zogenaamde richtantenne was gemonteerd. In het rapport is vermeld dat de toezichthouders ambtshalve bekend waren dat een dergelijke antenne geschikt was voor de ontvangst van een radiocommunicatiesignaal op een andere, veelal hogere, frequentie en dat dit radiocommunicatiesignaal het audiosignaal bevatte dat werd uitgezonden vanuit een radiostudio die zich op een andere locatie bevond (aanstuurconstructie). Het audiosignaal wordt hierbij vanaf de radiostudio uitgezonden en na ontvangst op een andere locatie opnieuw uitgezonden, echter dan in de FM-omroepband. Zonder deze aanstuurconstructie zou de illegale radio-uitzending in de FM-omroepband niet hebben plaatsgevonden. Verder blijkt uit het rapport dat tijdens het onderzoek van de toezichthouders het aanstuursignaal uit de ether verdween waardoor een onderzoek naar de locatie van waaruit werd aangestuurd niet meer mogelijk was. Het Agentschap Telecom stelde via het “Landelijk Meetnet Telecom” vast dat de radiocommunicatiesignalen die door de illegale radiozender werden uitgezonden waren te ontvangen op de meetposten [naam 4],[naam 5] en[naam 6]. In het rapport is verder vermeld dat de toezichthouders middels de in de dienstauto aanwezige navigatieapparatuur en het geografisch informatie programma, Google Earth, vaststelden dat de afstand tussen voornoemde locatie, de rotonde[provinciale weg 1] met de [provinciale weg 2] in de[gemeente 2], waar de toezichthouders de illegale radio-uitzending nog ongestoord ontvingen, en het perceel waarvandaan illegaal werd uitgezonden, hemelsbreed ongeveer vijfendertig kilometer bedroeg. De toezichthouders hebben vastgesteld dat eiser geen frequentievergunning heeft.

5. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat hij zich van geen kwaad bewust was en zeker niets wist van de illegale praktijken. Eiser is van mening dat hem geen verwijt kan worden gemaakt en hem daarom geen boete kan worden opgelegd. Eiser kan zich niet vinden in de hoogte van het boetebedrag. Eiser stelt de voorlichtings- en waarschuwingsbrief niet te hebben ontvangen. De door verweerder aangevoerde argumenten kloppen niet. Volgens eiser hebben de toezichthouders van verweerder geen aanstuursignaal kunnen traceren. Een illegale uitzending zou daarom helemaal niet hebben kunnen plaatsvinden. Eiser is van mening dat de opgelegde boete onevenredig is gelet op eisers situatie. Verweerder had dit moeten meewegen bij het bestreden besluit. Ter zitting heeft eiser verklaard dat het beroep

- op dezelfde gronden - ook is gericht tegen de last onder dwangsom.

6. De rechtbank overweegt allereerst dat zich in het dossier een telefoonnotitie bevindt van een gesprek dat[naam 7] namens verweerder met eiser gevoerd heeft op 5 december 2013. Ter zitting heeft de heer[naam 7] desgevraagd nader toegelicht hoe dit telefoongesprek is verlopen. De rechtbank is van oordeel dat niet die waarde mag worden toegekend aan de tekst van de telefoonnotitie, die verweerder daar thans aan heeft gehecht. Van een verhoorsituatie is geen sprake geweest waardoor ook niet nader bij eiser is doorgevraagd wat hij precies bedoeld heeft te zeggen. De korte samenvatting die in de telefoonnotitie is opgenomen acht de rechtbank onvoldoende om hieruit de conclusie te trekken dat eiser, naast dat hij heeft erkend dat hij wist dat er een antennemast op zijn perceel zou worden geplaatst, ook wist dat deze gebruikt zou gaan worden voor een illegale uitzending in de FM-omroepband.

Ook de schriftelijke zienswijze van eiser, die zich als gedingstuk in het dossier bevindt, verschaft dat bewijs niet. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de zin in de zienswijze “Wanneer of wat werd uitgezonden met deze mast was mij niet bekend” afgeleid kan worden dat eiser (dus) in ieder geval wist dat er zou worden uitgezonden. De rechtbank is echter van oordeel dat die conclusie niet zonder meer getrokken kan worden. Eiser heeft in beroep gesteld dat hij na de constatering op 17 november 2013 wist dat er illegaal was uitgezonden en dat daarvoor de antennemast op zijn perceel was gebruikt. Meer dan dat heeft eiser niet beoogd met de hiervoor genoemde zinsnede te zeggen. De rechtbank acht de verwijzing naar deze zinsnede onvoldoende om het bewijs op te baseren dat eiser op de hoogte was van het illegaal uitzenden via de - met zijn toestemming - op zijn perceel geplaatste antennemast.

7. Het bovenstaande kan eiser echter niet baten. Aangezien eiser toestemming had gegeven voor de aanwezigheid van een antenne-installatie op zijn perceel, mocht van eiser als perceeleigenaar verwacht worden dat hij de geconstateerde overtreding zou hebben voorkomen. Eiser heeft dit in zijn macht gehad maar heeft nagelaten om hierop toezicht te houden. Eiser kan daarom worden aangemerkt als functioneel dader, nu eiser het in zijn macht had om de illegale situatie vanaf zijn perceel te voorkomen.

8. Eisers stelling dat hij geen voorlichtings- of waarschuwingsbrief heeft ontvangen is juist omdat verweerder, zoals ter zitting ook nader is toegelicht, na een overgangsperiode tussen mei 2012 en november 2013 waarin waarschuwingsbrieven zijn verzonden, sinds

1 november 2013 geen waarschuwingsbrieven meer verstuurt maar direct overgaat tot beboeting bij de constatering van een overtreding. Nu de overtreding heeft plaatsgevonden op 17 november 2013 mocht verweerder hier, zonder voorafgaande waarschuwing, toe overgaan.

9. Verweerder heeft de aan eiser opgelegde boete op basis van de ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’(Beslisboom) vastgesteld. De rechtbank acht de kennelijke vaste gedragslijn, zoals neergelegd en de Beslisboom, niet onredelijk. De rechtbank verwijst daarbij naar haar uitspraken van 26 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7305 en ECLI:NL:RBROT:2013:7306.

Bij de beslisboom is uitgegaan van een geografisch bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Indien het geografische en/of demografische bereik groter is geldt een opslag bovenop de basisboete, die hoger is naarmate het geografische en/of demografische bereik groter is. In de basisboete met de eventuele opslagen wegens een groter geografisch en/of demografisch bereik is rekening gehouden met de kans dat inbreuk wordt gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van vergunninghouders, omdat een groter geografisch en/of demografisch bereik leidt tot een hogere boete. Bij een groter geografisch bereik neemt de kans op storing toe en bij een groter demografisch bereik kunnen meer luisteraars storing ondervinden en worden meer luisteraars bereikt ten koste van legale omroepen. De kans op daadwerkelijke storing is niet verwerkt in de basisboete met eventuele opslagen. Indien er daadwerkelijk een storing op

C 2000 of de luchtvaart optreedt of als een inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van een vergunninghouder aannemelijk gemaakt is, dan vindt er een extra opslag plaats. Ook als een toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak wordt belemmerd kan een extra opslag plaatsvinden die hoger is naar gelang de ernst.

Verweerder heeft op basis van de Beslisboom de aan eiser opgelegde boete in bezwaar als volgt vastgesteld: een basisboete van € 5.000, omdat er gebruik is gemaakt van een gescheiden mobiele antenne-installatie en aanstuurzender. Bij dergelijke installaties is sprake van een hogere mate van verwijtbaarheid, omdat overtredingen moeilijker zijn vast te stellen dan bij gebruik van de klassieke vaste masten. Daarbij is een opslag van € 5.000,- vastgesteld wegens een geografisch bereik van (ten minste) 35 km en een opslag van

€ 1.522,- wegens een demografisch bereik van 80.448 potentiële luisteraars.

Naar het oordeel van de rechtbank is de boete van € 14.022,- vastgesteld overeenkomstig de vaste gedragslijn. Daarbij heeft verweerder het begrip demografisch bereik in het licht van de vaste gedragslijn niet onjuist uitgelegd. Voor zover eiser heeft aangevoerd dat hem geen verwijt treft, heeft verweerder terecht opgemerkt dat eiser als eigenaar van het perceel verantwoordelijk is en toezicht had moeten houden op wat er op zijn perceel gebeurde.

De rechtbank ziet in dit geval geen omstandigheden die verweerder aanleiding hadden moeten geven de opgelegde boete te matigen.

10. Het beroep is ongegrond.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, rechter, in aanwezigheid van R.P. Evegaars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2014.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.