Rb. Rotterdam, 26-09-2013, nr. AWB-13, 01565

Bij besluit van 10 oktober 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder een bestuurlijke boete van € 45.000 en een last onder dwangsom opgelegd wegens illegale uitzendingen in de FM-omroepband.

Bij besluit van 27 februari 2013 (besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiser wat betreft de hoogte van de boete gegrond verklaard en de boete lager vastgesteld op € 15.000.

Eiser heeft tegen besluit 1 beroep ingesteld.

Bij besluit van 30 mei 2013 (besluit 2) heeft verweerder besluit 1 ingetrokken en in plaats daarvan onder gedeeltelijke gegrondverklaring van het bezwaar de boete verder verlaagd tot € 6.100.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2013. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D. van Bolhuis en

mr. W.R.R.H. Cordes, bijgestaan door A. Prijt, toezichthouder.

Op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning van Onze Minister vereist.Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van deze wet een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.

Verweerder heeft aan eiser een bestuurlijke boete van (uiteindelijk) € 6.100 opgelegd wegens overtreding van artikel 3.3, eerste lid, en artikel 10.9, eerste lid, van de Tw.

Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van het op 25 juli 2012 opgemaakte rapport van bevindingen (rapport). In dit rapport verklaart een toezichthouder van verweerder dat hij op woensdag 18 juli 2012 en woensdag 25 juli 2012 vanuit zijn dienstauto op een frequentie van [getal] respectievelijk [getal] MHz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender beluisterde, die werd aangekondigd als ‘[zendernaam]’ en waarbij een telefoonnummer werd genoemd voor het doorgeven van reacties. Via een daartoe geschikte decoder stelde de toezichthouder vast dat via deze zender tevens een zogenaamd Radio Data Signaal (RDS) werd verzonden met hetzelfde telefoonnummer. Verder heeft de toezichthouder door middel van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek vastgesteld dat de radiocommunicatiesignalen van deze zender afkomstig waren vanaf een vaste antenne-installatie van ongeveer 25 m hoog met twee verticaal gepolariseerde antennes, die stond opgesteld op het perceel [adres]te [plaats], dat wordt gehuurd door eiser. De toezichthouder heeft vastgesteld dat eiser geen frequentievergunning heeft en dat het bereik van deze zender ongeveer 30 km was.

Eiser voert aan dat het opleggen van de boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Eiser stelt dat verweerder in andere gevallen na het uitpeilen eerst waarschuwt, zodat de betrokkene de gelegenheid heeft om het zenden te staken en niet meteen een boete opgelegd krijgt. In zijn geval is dat niet gebeurd. Eiser stelt dat hij nooit een waarschuwingsbrief heeft gehad. Eiser stelt dat, als hij wel op de hoogte was gesteld van het uitpeilen, hij dan niet meer zou hebben uitgezonden en dat hem dan geen boete opgelegd zou zijn. Eiser onderbouwt het beroep op het gelijkheidsbeginsel met een aantal (geanonimiseerde) brieven van verweerder aan andere personen. Eiser stelt verder dat bij hem niet eerder een overtreding is geconstateerd, zodat er geen sprake is van recidive en de boete te hoog is vastgesteld. Voorts stelt eiser onder het bijvoegen van jaaropgaven over 2012 dat hij de boete niet kan betalen. Eiser heeft overigens bestreden dat er op 25 juli 2012 vanuit zijn woning zou zijn gezonden. Eiser stelt dat toen is gezonden vanaf het perceel van zijn broer, die twee huizen verder woont.

Ter zitting heeft verweerder gesteld dat de boete alleen voor de op 18 juli 2012 geconstateerde overtreding is opgelegd. De rechtbank gaat hier bij haar beoordeling van uit. Hetgeen eiser heeft aangevoerd ten aanzien van de op 25 juli 2012 vastgestelde overtreding laat de rechtbank daarom buiten beschouwing. De rechtbank beziet of de door verweerder opgelegde boete van € 6.100 gebaseerd kan worden op enkel de op 18 juli 2012 vastgestelde overtreding, die eiser niet bestreden heeft.

De rechtbank stelt vast dat, anders dan eiser stelt, hij wel door verweerder is gewaarschuwd. Naar aanleiding van het aantreffen op zijn perceel van een antenne-installatie die geschikt is voor uitzendingen in de FM-omroepband is hem op 26 augustus 2010 een algemene voorlichtingsbrief uitgereikt, waarin verweerder zijn beleid ten aanzien van illegale uitzendingen uiteenzet en de perceeleigenaar of -gebruiker wordt gewaarschuwd dat hij als overtreder een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom riskeert, indien vanaf zijn perceel illegaal wordt uitgezonden. Op 15 mei 2012 is aan eiser nog een algemene waarschuwingsbrief verzonden over de wijziging van verweerders aanpak van illegale uitzendingen in de FM-omroepband, onder meer dat bij constatering van een illegale uitzending een maximumboete van € 45.000 kan worden opgelegd. Eiser is met deze brieven dus ten minste twee maal gewaarschuwd voorafgaande aan de vaststelling van de overtreding op 18 juli 2012. Hieraan doet niet af dat hij na de vaststelling van de overtreding op 18 juli 2012 daarvan niet direct door de toezichthouder op de hoogte is gesteld. De door eiser overgelegde brieven betreffen soortgelijke brieven als die hiervoor aangeduide brieven die eiser heeft ontvangen en daarnaast een brief waarin vanwege de duur van de behandeling geen sanctie is opgelegd. Daaruit kan niet worden afgeleid dat eiser anders behandeld zou zijn dan de ontvangers van die brieven. Het door eiser gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt dan ook niet.

In besluit 2 en het verweerschrift heeft verweerder zijn per medio juni 2010 gewijzigde beleid ten aanzien van de hoogte van de boete voor etherpiraterij uiteengezet. Verweerder heeft in dit gewijzigde beleid de standaard maximumboete verhoogd van € 2.500 naar € 45.000. Voor de invulling van dit beleid verwijst verweerder naar een interne memo ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’ (Beslisboom). Verder verwijst verweerder naar de op de website van het Agentschap Telecom vermelde vragen en antwoorden met betrekking tot zijn aanpak van illegaal FM.

Volgens de Beslisboom is de basisboete bij het gebruik van een permanente installatie € 2.500 en bij het gebruik van mobiele apparatuur, aanstuurzender of een gescheiden opstelling € 5.000. Daarbij is uitgegaan van een geografisch bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Indien het geografische en/of demografische bereik groter is geldt een opslag bovenop de basisboete, die hoger is naarmate het geografische en/of demografische bereik groter is. In de basisboete met de eventuele opslagen wegens een groter geografische en/of demografisch bereik is rekening gehouden met de kans dat inbreuk wordt gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van vergunninghouders, omdat een groter geografisch en/of demografisch bereik leidt tot een hogere boete. Bij een groter geografisch bereik neemt de kans op storing toe en bij een groter demografisch bereik kunnen meer luisteraars storing ondervinden en worden meer luisteraars bereikt ten koste van legale omroepen. De kans op daadwerkelijke storing is niet verwerkt in de basisboete met eventuele opslagen. Indien er daadwerkelijk een storing op C 2000 of de luchtvaart optreedt of als een inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van een vergunninghouder aannemelijk gemaakt is, dan vindt er een extra opslag plaats. Ook als een toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak wordt belemmerd kan een extra opslag plaatsvinden die hoger is naar gelang de ernst.

In het geval van eiser heeft verweerder bij besluit 2 op basis van de Beslisboom de aan eiser opgelegde boete opnieuw vastgesteld. Verweerder is uitgegaan van een basisboete van € 2.500, omdat er gebruik is gemaakt van een permanente antenne-installatie. Daarbij is een opslag van € 2.000 vastgesteld wegens een geografisch bereik van 30 km en een opslag van € 350 wegens een demografisch bereik van 51.440 inwoners. Er is een extra opslag opgelegd van € 1.250 omdat het aannemelijk is dat daadwerkelijk storing is veroorzaakt op de legale FM-omroep. De totale boete is vastgesteld op € 6.100.

De kennelijk vaste gedraglijn, zoals neergelegd in de Beslisboom, is naar het oordeel van de rechtbank – voor zover die in dit geval is toegepast – redelijk. Verweerder heeft de bij besluit 1 hoger vastgestelde boete bij besluit 2 lager vastgesteld conform deze gedragslijn. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de mate van verwijtbaarheid en ernst van de overtreding juist en voldoende gemotiveerd heeft. In eisers inkomenssituatie, zoals die blijkt uit de door hem overgelegde jaaropgaven, heeft verweerder geen aanleiding behoeven te vinden om de boete te matigen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder bij het bepalen van de hoogte van de basisboete is uitgegaan van een financieel zwakke overtreder. Anders dan eiser veronderstelt is de boete niet verhoogd wegens recidive. De hoogte van de boete vloeit voort uit de nieuwe gedragslijn van verweerder sedert medio 2010. De hoogte van de boete acht de rechtbank niet onevenredig.

Het beroep tegen bestreden besluit 2 is ongegrond.

Nu eiser niet heeft gesteld tengevolge van verweerders besluitvorming schade te hebben geleden, heeft hij geen belang meer bij een vernietiging van besluit 1. Daarom zal de rechtbank het beroep tegen besluit 1 niet-ontvankelijk verklaren.

De rechtbank ziet aanleiding om te bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Voor een veroordeling van de proceskosten is geen aanleiding, nu van proceskosten niet is gebleken.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en

mr. C.A. Schreuder, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 september 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.