Rb. Rotterdam, 09-12-2010, nr. AWB 10/1325 BC-T2, nr. AWB 10/3385 BC-T2

Ingevolge artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning te bemiddelen. Onder bemiddelen wordt in artikel 1:1 van de Wft onder meer verstaan alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering. Onder verzekering wordt in artikel 1:1 van de Wft verstaan:

AFM heeft de door eiser op 30 januari 2006 bij AFM aangevraagde vergunning voor de product-/dienstcombinaties bemiddelen in consumptief krediet, hypothecair krediet, spaarrekeningen, levensverzekeringen, schadeverzekeringen en beleggingsobjecten bij besluit van 2 november 2007 afgewezen en eiser erop gewezen dat hij zonder vergunning geen financiële diensten mag verlenen. Bij besluit op bezwaar van 3 juli 2008 is eisers bezwaar tegen deze afwijzing ongegrond verklaard. Dit besluit is onherroepelijk geworden.

Naar aanleiding van een melding van een consument is AFM een onderzoek gestart. Eiser alsmede een aantal verzekeringsmaatschappijen is om informatie verzocht. Eiser heeft in zijn reactie op dit informatieverzoek gesteld dat hij zijn activiteiten per januari 2008 heeft gestaakt en niet heeft bemiddeld, dan wel heeft geadviseerd, over financiële producten in de periode vanaf 3 juli 2008. Hij stelt uitsluitend doorloopprovisie te hebben ontvangen over de vóór januari 2008 afgesloten producten. Als bijlage bij deze reactie heeft eiser een transactieoverzicht van zijn bankrekening over de periode 3 juli 2008 tot en met 11 december 2008 bijgevoegd. Uit dit overzicht is gebleken dat eiser in deze periode € 143.662,82 aan provisie heeft ontvangen van Monuta Verzekeringen N.V. (hierna: Monuta). De Goudse N.V. en SNS Reaal N.V. hebben aangegeven dat door bemiddeling en/of advisering van eiser na 3 juli 2008 bij hen drie, respectievelijk twee verzekeringen tot stand zijn gekomen. Monuta heeft geantwoord dat eiser in de periode 3 juli 2008 tot 19 december 2008 heeft bemiddeld in en/of heeft geadviseerd over financiële producten ten behoeve van Monuta. Uit het door Monuta overgelegde spreadsheet valt op te maken dat door bemiddeling van eiser in de periode 1 oktober 2008 tot en met eind december 2008 in ieder geval 631 verzekeringen zijn afgesloten.

AFM heeft eiser vervolgens bij besluit van 16 september 2009 een bestuurlijke boete opgelegd van € 96.000,- en heeft besloten dit besluit tweemaal te publiceren. Het verzoek van eiser tot een publicatieverbod als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft heeft de voorzieningenrechter afgewezen bij uitspraak van 12 november 2009 (LJN BK350). AFM heeft vervolgens in bezwaar de bestuurlijke boete teruggebracht tot € 24.000,-, wegens verminderde draagkracht. AFM heeft daarbij haar beslissing tot vroegtijdige publicatie gehandhaafd.

De rechtbank stelt vast dat eiser in essentie niet de door AFM vastgestelde bemiddelingsactiviteiten heeft betwist. Het betoog van eiser dat hij is afgegaan op ingewonnen juridisch advies en dat de provisie iets lager uitvalt dan AFM heeft berekend doen immers niets af aan de feitelijke vaststelling van AFM dat eiser zonder over de daartoe benodigde vergunning te beschikken gedurende de tweede helft van 2008 meer dan 630 keren heeft bemiddeld in de afsluiting van verzekeringen. De overtreding van artikel 2:80 van de Wft staat daarmee vast.

Met betrekking tot de vraag of de door AFM ter zake van de overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft opgelegde boete stand kan houden, overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank stelt voorop dat het zeer uitvoerige betoog ter zitting van mr. Van Gijssel, dat er op neerkomt dat de oplegging van een bestuurlijke boete door AFM te zeer op gespannen voet staat met de rechtsstaat, geen hout snijdt. De rechtbank volstaat in dit verband met het volgende. Anders dan mr. Van Gijssel betoogt is het niet zo dat AFM de hier aan de orde zijnde voorschriften heeft vastgesteld of een vrije beoordelingsruimte toekomt bij de interpretatie van het thans aan de orde zijnde verbod om zonder vergunning te bemiddelen. Verder hanteert AFM een functiescheiding tussen de toezicht- en boetefase. Ten slotte neemt de rechtbank op grond van vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van Mens — zie onder meer het arrest van 23 juli 2002 (EHRC 2002/88) in de zaak Janosevic — in aanmerking dat de bevoegdheid van bestuursorganen om een bestuurlijke boete op te leggen niet op gespannen voet met artikel 6, eerste en tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden hoeft te staan, mits de belanghebbende toegang heeft tot een rechter met volledige bevoegdheid. Aan die voorwaarde wordt voldaan.

De rechtbank stelt met betrekking tot de hoogte van de bestuurlijke boete voorop dat onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Awb. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor eiser en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet deze zaak — mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving — worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft, in verbinding met de bijlage bij dit artikel, zoals die bijlage destijds luidde, kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft. Ingevolge artikel 1:81 van de Wft, zoals dit luidde tot 1 juli 2009:

Artikel 2 van het Besluit boetes Wft, zoals dit destijds luidde, koppelt een bedrag van € 96.000,- aan tariefnummer 5, terwijl artikel 3 van het Besluit boetes Wft tariefnummer 5 koppelt aan overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft. Gelet op artikel 7 van het Besluit boetes Wft dient het bedrag van € 96.000,- te worden vermenigvuldigd met factor 1 indien het een financiëledienstverlener betreft waarvan het aantal werknemers, gemeten naar voltijdsequivalent, dat zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening minder dan 15 bedraagt.

Naar vaste jurisprudentie — in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 15 december 2006 (LJN: AZ5787) en 7 juni 2007 (LJN: BA7443) — dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van een boete conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging — in casu artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud) — niet te beperkt te worden opgevat. In de zojuist genoemde uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

De rechtbank voegt hier aan toe dat de redelijkheidstoets ter zake van de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen wel ‘vol’ te toetsen elementen kent. Zo zal de inzet van het instrument onredelijk moeten worden geacht ingeval zich aan de kant van eiser een rechtvaardigingsgrond voordoet, bij gebleken afwezigheid van iedere schuld en bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Daar komt bij dat per 1 juli 2009 de artikelen 5:5 en 5:41 van de Awb van kracht zijn geworden. In deze bepalingen zijn respectievelijk de uitgangspunten gecodificeerd dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond en dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien zich een van deze laatstgenoemde twee omstandigheden voordoet, bestaat naar huidig recht derhalve geen bevoegdheid meer tot het opleggen van een bestuurlijke boete.

Eiser betoogt dat hem geen verwijt valt te maken omdat hij juridisch advies heeft ingewonnen en AFM te lang heeft gewacht met het geven van informatie aan eiser of aan zijn toenmalige gemachtigde. Dit betoog faalt. De rechtbank wil, mede gelet op een tweetal schriftelijke verklaringen van derden en de aan AFM gerichte brief van de toenmalige gemachtigde van eiser van 27 november 2008, aannemen dat eiser van zijn toenmalige gemachtigde had vernomen dat hij voor het bemiddelen in (natura)uitvaartverzekeringen geen vergunning nodig had, maar een dergelijk (mondeling) advies kan eiser in onderhavig geval niet disculperen. De rechtbank neemt in dit verband ten eerste in aanmerking dat de Wft voldoende duidelijk is inzake de vergunningplicht inzake de bemiddeling in (natura)uitvaartverzekeringen. Ten tweede heeft eiser in de periode in geding niet uitsluitend bemiddeld in (natura)uitvaartverzekeringen. Uit de door De Goudse N.V. verstrekte informatie blijkt immers dat er in de tweede helft van 2008 twee schadeverzekeringen en een evenementenverzekering tot stand zijn gekomen door tussenkomst van eiser. Verder volgt uit de door SNS Reaal N.V. verstrekte gegevens dat eiser in de tweede helft van 2008 twee aanvragen voor schadeverzekeringen heeft aangeleverd. Ten derde heeft AFM voldoende duidelijk richting eiser gecommuniceerd. Eiser heeft destijds niet een vergunning aangevraagd inzake bemiddeling in (natura)uitvaartverzekeringen, zodat AFM daarop ook geen beslissing heeft kunnen nemen. Bij besluit van 2 november 2007 heeft AFM de aanvraag van eiser om vergunning als bemiddelaar afgewezen. Die aanvraag zag onder meer op bemiddeling inzake levens- en schadeverzekeringen. Voorts heeft AFM eiser bij brief van 17 november 2008 in niet mis te verstane woorden bericht dat het verboden is zonder vergunning te bemiddelen en te adviseren in andere financiële producten dan financiële instrumenten en dat AFM beschikt over informatie die aanleiding geeft een onderzoek in te stellen naar de activiteiten van eiser. In dit verband is eiser gewezen op hetgeen hij op zijn website heeft vermeld inzake onder meer verzekeringsadvies. Eiser is niettemin tot eind 2008 doorgegaan met zijn activiteiten. Eiser heeft zich aldus willens en wetens blootgesteld aan het aanmerkelijke risico dat hij artikel 2:80, eerste lid, van de Wft overtrad.

Het betoog van eiser dat in besluit 1 ten onrechte niets is terug te vinden van het verslag van de hoorzitting en dat een advies van de onafhankelijke voorzitter van de bezwaarcommissie ontbreekt, moet worden verworpen. Naar AFM heeft uiteengezet is geen sprake van een commissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb, terwijl AFM niet is gehouden om in de heroverweging in te gaan op alles wat op de hoorzitting van 11 januari 2010 is (of zou zijn) gezegd. Nog daargelaten dat AFM heeft weersproken dat de voorzitter van de hoorcommissie heeft gezegd dat eiser heeft kunnen afgaan op het door hem ingewonnen advies, zou een dergelijke uiting AFM niet kunnen binden in deze zaak. Bij eiser was immers niet het vertrouwen opgewekt dat de voorzitter van de hoorcommissie bevoegd was op het bezwaar te beslissen. Gelet hierop zal de rechtbank voorbijgaan aan het getuigenaanbod van eiser.

De rechtbank is verder van oordeel dat AFM voldoende gebruik heeft gemaakt van de in artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud) neergelegde matigingsbevoegdheid. Zij acht de boete van € 24.000,- niet onevenredig. Uit de door eiser overgelegde stukken valt weliswaar af te leiden dat de financiële situatie van eiser niet zeer rooskleurig is, maar dat eiser thans of in de nabije toekomst geen enkele aflossingscapaciteit heeft is de rechtbank niet gebleken. De stelling van eiser dat een faillissement dreigt is in het geheel niet door hem onderbouwd. Gelet op de duur van de overtreding, de hoogte van de ontvangen provisie — in welk verband de rechtbank volstaat met een verwijzing naar het verweerschrift van AFM — en de mate van verwijtbaarheid zou onder deze omstandigheden van een verdere verlaging van het boetebedrag onvoldoende afschrikwekkende werking uitgaan. Het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel inzake de afstemming van de boete verwerpt de rechtbank. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door hem genoemde zaken vergelijkbaar zijn met onderhavige zaak.

Gelet op het voorgaande kan de bestuurlijke boete van € 24.000,- in rechte stand houden.

Eiser is niet opgekomen tegen de (summiere) heroverweging van de beslissingen tot publicatie als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft, zodat de besluitvorming terzake van de openbaarmaking van de boete buiten de omvang van het geding valt.

Het beroep tegen besluit 1 is derhalve ongegrond.

Ingevolge artikel 2:83, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft verleent AFM op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge artikel 4:10 met betrekking tot de betrouwbaarheid van de in dat artikel bedoelde personen. In artikel 4:10, eerste lid, van de Wft is voor zover hier van belang bepaald dat het beleid van een financiëledienstverlener wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. In het derde lid is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen.

Gelet op artikel 12 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) stelt AFM vast of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de Wft buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Ingevolge artikel 16 van het BGfo neemt AFM bij die vaststelling in aanmerking:

Met besluit 2 heeft AFM het besluit van 9 maart 2010 strekkende tot afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft onder aanpassing van de motivering gehandhaafd. Aan deze vergunningweigering heeft AFM een negatief betrouwbaarheidsoordeel jegens eiser als beleidsbepaler van zijn eenmanszaak ten grondslag gelegd. Dit negatieve betrouwbaarheidsoordeel heeft AFM op de volgende antecedenten gebaseerd:

De AFM heeft in haar oordeelsvorming verder betrokken dat het belang van eiser om als bemiddelaar actief te kunnen blijven niet opweegt tegen de ernst van de antecedenten.

Eiser betoogt dat AFM teveel de nadruk legt op de nog niet onherroepelijke boete en dat er sprake is geweest van verontschuldigbare rechtsdwaling. De rechtbank verwerpt dit betoog. De rechtbank heeft in rubriek 2.13 van deze uitspraak overwogen dat eiser zich willens en wetens heeft blootgesteld aan het aanmerkelijke risico dat hij artikel 2:80, eerste lid, van de Wft overtrad. Met betrekking tot hetgeen eiser hier aanvoert inzake hetgeen de voorzitter van de hoorcommissie tijdens de hoorzitting van 11 januari 2010 zou hebben gezegd wijst de rechtbank op hetgeen zij hiervoor heeft overwogen in rubriek 2.14. Daarnaast merkt de rechtbank op dat het verslag van de hoorzitting van 2 juni 2010 inzake het bezwaar tegen het besluit van 9 maart 2010 juist een overweging van de voorzitter bevat met de strekking dat zelfs als het verkeerd voorlichten van de toenmalige raadsman zou komen vast te staan, het handelen in strijd met artikel 2:80 van de Wft voor risico voor eiser komt.

Eiser stelt dat de website volledig passief is geweest en hij niet kon bevroeden dat de afwikkeling van de vergunningaanvraag zolang zou duren. Ook die stelling verwerpt de rechtbank. Eiser was een gewaarschuwd man nadat AFM een onderzoek had ingesteld naar de illegale bemiddelingsactiviteiten van eiser. Dat hij tot tenminste medio november 2009 een website heeft aangehouden is hem dan ook volledig toe te rekenen. Gelet op de afwijzing van een eerdere vergunningaanvraag en het boeteonderzoek van AFM, had het eiser bovendien duidelijk moeten zijn dat de tweede vergunningaanvraag niet een formaliteit zou zijn.

Eiser voert verder aan dat hij wel degelijk de nodige transparantie (heeft) betracht. Ook deze stelling gaat niet op. De rechtbank stelt met AFM vast dat eiser AFM bij brief van 11 december 2008 onder meer heeft bericht dat hij de activiteiten heeft gestaakt sinds januari 2008, dat hij in de periode 3 juli 2008 tot en met heden niet heeft bemiddeld/geadviseerd over financiële producten waar de Wft op ziet en dat hij op dit moment alleen maar provisie ontvangt over de voor januari 2008 verrichte bemiddeling. Het had minst genomen van eiser mogen worden verwacht dat hij, zelfs bij twijfel of de bemiddeling in (natura)uitvaartverzekeringen al dan niet vergunningplichtig was, AFM zou hebben geantwoord dat hij bemiddelde in (natura)uitvaartverzekeringen en in dat verband provisie ontving. Door dat niet te doen heeft eiser het risico aanvaard dat hij AFM onjuist of onvolledig zou inlichten.

De rechtbank acht de drie antecedenten voldoende ernstig om daarop een negatief betrouwbaarheidsoordeel te kunnen stoelen. Vooral het langdurig bemiddelen zonder vergunning heeft AFM eiser zwaar aan kunnen rekenen. Voorts meent de rechtbank dat de door AFM te verrichten belangenafweging bij haar oordeelsvorming, zoals die de regelgever blijkens artikel 16 van het BGfo voor ogen heeft gestaan, niet tot een ander resultaat dient te leiden. In dit verband overweegt de rechtbank nog dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel niet slagen. De boetezaken die eiser in dit verband noemt hebben betrekking op vergunninghoudende instellingen. Ambtshalve is de rechtbank overigens bekend met eerdere gevallen waarin AFM of De Nederlandsche Bank N.V. tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel zijn gekomen op grond van antecedenten die vergelijkbaar zijn met de thans aan de orde zijnde antecedenten. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van het College van 6 juni 2002 (LJN AE6502), 14 november 2006 (LJN AZ3578) en 16 november 2006 (LJN AZ3800). De brief van 5 juli 2007 waarin een gemachtigde van AFM in het kader van een eerdere aanvraag van eiser schrijft dat de op eiser uitgevoerde gebruikelijke betrouwbaarheidstoetsing geen antecedenten heeft opgeleverd die in de weg staan aan vergunningverlening, dateert van voor de antecedenten die ten grondslag liggen aan besluit 2, zodat eiser daaraan geen vertrouwen heeft kunnen ontlenen voor wat betreft de thans aan de orde zijnde vergunningaanvraag.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat AFM in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat de betrouwbaarheid van eiser niet (langer) buiten twijfel staat. Gelet hierop heeft AFM de aanvraag terecht afgewezen.

Het beroep tegen besluit 2 is derhalve ongegrond.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.