CBb, 19-03-2013, nr. AWB 11/49 AWB 11/50

Appellant heeft bij twee brieven van 17 januari 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank).

Bij brieven van 14 februari respectievelijk 17 maart 2011 heeft appellant de gronden van de hoger beroepen aangevuld.

Bij brieven van 18 respectievelijk 19 april 2011 heeft AFM een reactie ingediend.

Op 20 december 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant is in persoon verschenen, in AWB 11/49 bijgestaan door zijn gemachtigde. AFM is vertegenwoordigd door mr. Reeser Cuperus (AWB 11/49) en mr. Van den Ing (AWB 11/50).

Voor een weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 16 september 2009 heeft AFM appellant een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van

€ 96.000,- wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en besloten tot openbaarmaking van deze boeteoplegging. Het door appellant hiertegen gemaakte bezwaar heeft AFM bij een beslissing van 4 maart 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank onder AWB 10/1325 was gericht, ongegrond verklaard wat betreft de oplegging van de boete en de publicatie daarvan, en herroepen wat betreft de hoogte van de boete en die gematigd tot € 24.000,-.

Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder AWB 11/50.

Bij besluit van 9 maart 2010 heeft AFM de aanvraag van appellant om een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, Wft afgewezen, omdat niet is aangetoond dat zijn betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Het door appellant hiertegen gemaakte bezwaar heeft AFM bij een beslissing van 16 juli 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank onder AWB 10/3385 was gericht, ongegrond verklaard.

Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder AWB 11/49.

De rechtbank heeft de beroepen van appellant ongegrond verklaard. Verwezen wordt naar de overwegingen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak.

Het – samengevatte – standpunt van appellant inzake AWB 11/49.

De belangenafweging door AFM is onvoldoende. De website heeft al een rol gespeeld bij het opleggen van de boete, en nu ook nog eens als toezichtantecedent. Dat ervaart appellant als onredelijk, omdat hij zo in feite tweemaal wordt gestraft. Ook als aldus gesproken zou moeten worden van drie toezichtantecedenten, betekent dat voorts niet automatisch dat geen vergunning meer kan worden verstrekt. Uit het dossier volgt dat de betrouwbaarheid van appellant voor AFM in 2007 buiten twijfel stond. De overtreding is niet willens en wetens begaan. Het ging ook niet om ingewikkelde financiële producten, waarbij burgers grote financiële risico’s lopen; appellant bemiddelde in uitvaartverzekeringen. Van zijn toenmalige gemachtigde had hij begrepen dat die niet onder de Wft vielen. Daar is hij van uitgegaan. Appellant heeft nooit het idee gehad dat hij in overtreding was. Daarom heeft hij de uitvaartpolissen ook niet opgegeven. Appellant heeft wel zijn administratie overgelegd, waarin de provisie van Monuta gewoon voorkwam. Naar zijn mening heeft appellant volledige medewerking verleend. De website was passief. Daarop waren alleen de omschrijvingen weergegeven; er is niet bemiddeld of geadviseerd via deze website. Dat was ook niet mogelijk, aldus appellant.

Appellant signaleert een verschil in behandeling tussen vergunninghoudende instellingen en instellingen die niet in het bezit zijn van een vergunning. Appellant ziet niet in waarom het opleggen van de boete ertoe moet leiden dat hem geen vergunning wordt verstrekt, terwijl bij instellingen die een vergunning hebben, deze in het geval van een boete niet wordt ingetrokken.

Het – samengevatte – standpunt van appellant inzake AWB 11/50.

Het feitenoverzicht van de rechtbank is niet compleet. De rechtbank gaat voorbij aan een tussen partijen tot stand gekomen schikking inzake een vergunningaanvraag van januari 2006. Weliswaar is bij besluit van 2 november 2007 die vergunningaanvraag afgewezen, maar appellant is van mening dat hij zich nog altijd op de destijds gemaakte afspraken kan beroepen.

Appellant voert ook in deze procedure aan dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding, omdat hij vertrouwde op het advies van zijn (toenmalige) gemachtigde.

Voorts betoogt appellant dat de boeteoplegging door AFM op gespannen voet staat met de rechtstaat. AFM is bevoegd om zowel boetes op te leggen in situaties waarin geen vergunning is verstrekt als om vergunningen te verstrekken. Aan AFM zijn daartoe ruime discretionaire bevoegdheden toegekend, die zich aan democratische controle onttrekken en waarbij de rechter er niet aan te pas komt. In het kader van een zorgvuldige voorbereiding van het opleggen door een bestuursorgaan van een boete dient sprake te zijn van een met waarborgen omgeven procedure, die niet alleen is beperkt tot de mogelijkheid achteraf van beroep bij de rechter. Aan een dergelijke procedure heeft het hier ontbroken.

Appellant is verder van mening dat de opgelegde boete onevenredig hoog is, met name vanwege de verminderde draagkracht, en dat de hoogte van de boete niet is gebaseerd op een zorgvuldig onderzoek. Zo is naar zijn financiële situatie nauwelijks onderzoek gedaan. Hij heeft niet de mogelijkheid zich in zijn beroep van inkomsten te voorzien, mede gelet op de reputatieschade vanwege de publicatie van de boete. Bovendien heeft de hele gang van zaken een zware wissel getrokken op zijn privéleven, aldus appellant.

Tot slot stelt appellant zich op het standpunt dat uit het dossier blijkt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet zou zijn opgekomen tegen de publicatie van de boete. Zo’n publicatie is volgens appellant in strijd met fundamentele rechtsbeginselen en de rechten van de mens en dient reeds daarom als onrechtmatig te worden bestempeld.

AFM heeft in beide hoger beroepen gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hoger beroep onder AWB 11/50

In geschil is of AFM terecht een boete heeft opgelegd van – na de beslissing op bezwaar – € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft.

Voor zover appellant ook in hoger beroep betoogt dat de onderhavige bestuurlijke boete op gespannen voet staat met de rechtsstaat, overweegt het College dat uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – onder meer de arresten van 27 september 2011 (www.rechtspraak.nl, LJN: BV0063) en van 21 juli 2011 (www.rechtspraak.nl, LJN: BV1012) – onder meer volgt dat het opleggen van boetes door bestuursorganen niet in strijd komt met artikel 6 EVRM, ook niet indien de door het bevoegde bestuursorgaan zelf gevolgde procedure niet aan de eisen voldoet die uit deze bepaling voortvloeien ten aanzien van een met voldoende waarborgen omklede procedure, zolang daarna maar een wel met de bedoelde waarborgen omklede rechtsgang openstaat bij een rechter met “full jurisdiction”. Aan die voorwaarde wordt hier voldaan.

Appellant betwist in hoger beroep niet dat hij artikel 2:80, eerste lid, Wft heeft overtreden, zodat ervan wordt uitgegaan dat de bevoegdheid bestond hem een boete op te leggen.

Het College volgt appellant niet in zijn standpunt dat deze overtreding hem niet verweten kan worden. Het College kan zich volledig vinden in hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen. In aanvulling daarop overweegt het College nog dat de verantwoordelijkheid ervoor zorg te dragen dat hij in overstemming handelt met de voor hem geldende wettelijke voorschriften, bij appellant ligt. Dat hij – ten onrechte – vertrouwd zou hebben op adviezen van de – juist voor dat doel ingeschakelde – gemachtigde, disculpeert hem niet en kan er niet toe leiden dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van de bewuste overtreding. Wat verder ook zij van de schikking waarop appellant doelt, dat doet niet af aan de omstandigheden die de rechtbank in het kader van de verwijtbaarheid van belang heeft geacht en die het College volledig onderschrijft.

De overtreding op grond waarvan de boete is opgelegd, is begaan na het sluiten van de door appellant bedoelde schikkingsovereenkomst en valt buiten de werkingssfeer daarvan. Daarom kan deze overeenkomst appellant niet disculperen en kan niet worden staande gehouden dat verweerder, door het opleggen en handhaven van de boete, in strijd handelt met de overeenkomst, dan wel met de daaruit voor appellant voortvloeiende rechtszekerheid.

In hetgeen appellant in hoger beroep aanvoert, ziet het College dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat hem geen boete had mogen worden opgelegd.

Artikel 1:81, tweede lid, Wft, zoals dit artikellid luidde ten tijde hier van belang, verwijst voor de hoogte van de boete naar het Besluit boetes Wft. De standaardboete voor het door appellant overtreden artikel 2:80, eerste lid, Wft bedraagt op grond van dit besluit € 96.000,-. Ingevolge artikel 1:81, derde lid, Wft kan AFM het bedrag van de boete lager vaststellen, indien die in een bepaald geval onevenredig hoog is. AFM heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en de boete gematigd tot

€ 24.000,-.

De boete is aan te merken als een bestraffende sanctie. Artikel 6 van het EVRM brengt mee dat de rechter, zonder terughoudendheid, dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Artikel 1:81, derde lid, Wft vormt het kader voor de beoordeling of de door het Besluit boetes Wft voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zo nodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Het moet dan gaan om omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het bedrag van de boete rekening heeft gehouden. Met een dergelijke beoordeling zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en de ernst van de geconstateerde overtreding.

AFM heeft appellant gelegenheid geboden om zijn standpunt over de hoogte van de boete naar voren te brengen en zijn (financiële) situatie duidelijk te maken. De in dat verband door appellant aangeleverde informatie is door AFM bij de vaststelling van de hoogte van de boete betrokken. Gelet daarop kan niet worden volgehouden dat onzorgvuldig is gehandeld bij het vaststellen van de hoogte van de boete en dat geen onderzoek is gedaan naar appellants financiële situatie. Bovendien is appellant in beroep en in hoger beroep in de mogelijkheid geweest zijn (financiële) situatie alsnog te onderbouwen met stukken.

Het College is – met de rechtbank – van oordeel dat geen aanleiding bestaat de boete verder te matigen dan AFM in bezwaar reeds heeft gedaan. Weliswaar is de financiële en persoonlijke situatie van appellant niet rooskleurig, maar die situatie brengt het College niet tot het oordeel dat een boete van € 24.000,- onevenredig (hoog) is.

Voor zover appellant beoogt om in hoger beroep de publicatie van de boete op grond van de artikelen 1:97 en 1:98 Wft aan de orde te stellen, overweegt het College dat de rechtmatigheid van die publicaties in beroep bij de rechtbank niet is betwist. Gelet op artikel 6:13, in samenhang met artikel 6:24, van de Algemene wet bestuursrecht, en in aanmerking genomen dat het hier gaat om zelfstandige onderdelen van het bestreden besluit, kan die publicatie in hoger beroep derhalve niet (meer) aan de orde komen.

Het hoger beroep onder AWB 11/49

In geschil is of AFM de vergunningaanvraag terecht heeft afgewezen.

Aan de afwijzing van de aanvraag heeft AFM ten grondslag gelegd dat de betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, Wft.

Het College stelt voorop dat uit de regelgeving voortvloeit dat de bevoegdheid om vast te stellen of de betrouwbaarheid buiten twijfel staat, is voorbehouden aan AFM. In die zin komt aan AFM derhalve een door de rechter te respecteren beoordelingsruimte toe.

In hetgeen appellant aanvoert, ziet het College geen aanleiding de rechtbank niet te volgen in het oordeel dat AFM – met inachtneming van deze beoordelingsruimte – heeft kunnen oordelen dat de betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat.

Gelet op hetgeen in 5.1 is geoordeeld, staat vast dat appellant een verwijt kan worden gemaakt van de overtreding van artikel 2:80 Wft en hem terecht een boete is opgelegd. Die omstandigheid heeft AFM terecht in aanmerking genomen als antecedent.

Voorts betwist appellant in hoger beroep niet dat hij tenminste tot 16 november 2009 op de website heeft geadverteerd als bemiddelaar. Appellant stelt weliswaar dat deze website niet actief was, maar hij betwist niet dat daaruit niet kon worden afgeleid dat hij niet (meer) de financiële diensten aanbood die wel daarop stonden vermeld en dat geen melding werd gemaakt van het ontbreken van een vergunning daarvoor ingevolge de Wft.

Het College volgt appellant niet in zijn stellingname dat het onredelijk is dat het adverteren op de website twee keer is meegewogen. Vast staat immers dat appellant ook na afloop van de periode waarop de boete zag nog op de website geadverteerd heeft, terwijl hem bekend was dat AFM toen al een onderzoek was gestart naar zijn bemiddelingsactiviteiten. AFM heeft deze constatering, die dus een andere periode betreft dan die waarvoor de boete is opgelegd, op goede gronden als een zelfstandig en naast de boete bestaand antecedent bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van appellant in aanmerking genomen.

Appellant betwist in hoger beroep niet dat hij, naar aanleiding van vragen van AFM, onjuiste en onvolledige informatie heeft verstrekt, naar hij stelt omdat hij toentertijd in de veronderstelling verkeerde dat de bemiddeling in uitvaartverzekeringen niet onder de vergunningplicht van de Wft viel. Dit dient echter – zoals reeds is overwogen – voor zijn rekening en risico te komen en leidt er dan ook niet toe dat hem dienaangaande geen verwijt kan worden gemaakt. Dat appellant zijn volledige administratie heeft overgelegd, waarmee hij naar zijn mening aan de vereiste transparantie heeft voldaan, doet voorts niet af aan de stellige, onjuiste informatie die hij heeft verstrekt aan AFM als toezichthouder. Ook deze omstandigheid heeft AFM terecht in aanmerking genomen als antecedent.

Het College is – met de rechtbank – van oordeel dat het voorgaande voldoende is om een negatief betrouwbaarheidsoordeel op te baseren.

AFM heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 16 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen een belangenafweging verricht en daarbij uitdrukkelijk de belangen van appellant gewogen. Ook het College meent dat deze belangenafweging in dit geval niet tot een ander resultaat had behoren te leiden. Dat AFM bij een eerdere vergunningaanvraag van appellant in 2006 (waarop is beslist op 2 november 2007) geen aanleiding heeft gezien voor een negatief betrouwbaarheidsoordeel, doet daar niet aan af. De thans bij de beoordeling betrokken antecedenten dateren immers van daarna. Appellant kon aan deze eerdere beoordeling niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat nieuwe antecedenten hem bij de beoordeling van een nieuwe aanvraag niet zouden worden tegengeworpen.

Gelet daarop heeft AFM op goede gronden de vergunningaanvraag afgewezen.

Voor zover appellant betoogt dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat – naar appellant stelt – vergunninghouders die een gedragsregel schenden anders behandeld worden dan instellingen die zonder vergunning bemiddelen, is het College van oordeel dat geen sprake is van gelijke gevallen, aangezien appellant juist geen houder van een vergunning is, maar aanvrager daarvan. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is reeds daarom geen sprake.

Gelet op al hetgeen is overwogen, komt het College tot de slotsom dat de hoger beroepen van appellant niet slagen.

Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.E. Doolaard en mr. J.L. Verbeek, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 maart 2013.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. P.H. Broier