HR, 20-03-2009, nr. C07/161HR

Rebel heeft bij overeenkomst van 20/21 december 2001 van de Stichting Personeel- en Kinderfonds KPN (hierna: PKF) gekocht het bungalowpark Noord Riezen te Uddel, bestaande uit 35 recreatiebungalows en een aantal andere bouwwerken, met de gehele daartoe behorende inventaris (hierna: het bungalowpark), voor een koopsom van ƒ 6.400.000,- (€ 2.904.193,38), te leveren op 21 juni 2002. Voorts heeft PKF op dezelfde datum het bungalowpark met ingang van 21 december 2001 voor de duur van zes maanden aan Rebel verhuurd.

Rebel heeft bij overeenkomst van 21 december 2001 het bungalowpark doorverkocht aan Resim voor een koopsom van ƒ 8.300.000,- (€ 3.766.375,79), eveneens te leveren op 21 juni 2002 (hierna: de koopovereenkomst). Ook heeft Rebel op dezelfde datum het bungalowpark met ingang van 21 december 2001 voor de duur van zes maanden aan Resim verhuurd.

De koopovereenkomst tussen Rebel en Resim3. bevat onder meer de volgende bedingen:

Resim heeft een waarborgsom gestort van ƒ 1.900.000,- (€ 862.182,41), waartegenover Rebel op 20 december 2001 een bankgarantie4. voor datzelfde bedrag heeft gesteld, inhoudende dat zij strekte tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Rebel. Resim c.s. hebben op 21 december 2001 een bankgarantie5. van ƒ 6.400.000,- (€ 2.904.193,38) gesteld tot zekerheid voor de nakoming van hun uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.

In het bungalowpark was direct zichtbaar asbesthoudend materiaal aanwezig. Bij een aan het sluiten van de twee koopovereenkomsten voorafgaande visuele inspectie heeft Resim dat ook geconstateerd. Na het aantreffen van ook ander asbesthoudend materiaal heeft Resim door Midden Nederland Milieu B.V. een onderzoek doen instellen. Daaruit bleek dat naast het eerder bedoelde direct zichtbare ook ander asbesthoudend materiaal aanwezig was. De sandwichpanelen aan de zijkanten van de recreatiebungalows bleken aan weerszijden uit asbest te bestaan. Deze panelen waren bij een verbouwing in 1985–1986, waarbij de bungalows werden geïsoleerd, aan het oog onttrokken door metselwerk aan de buitenkant en door spaanplaat aan de binnenkant.

Op 21 maart 2002 heeft Resim bij brief van haar raadsman6. Rebel gesommeerd de bouwwerken in en om het bungalowpark van asbesthoudende materialen te ontdoen. Bij faxbericht7. van dezelfde dag heeft Resim de door Rebel gestelde bankgarantie ingeroepen. De bank heeft onder de bankgarantie betaald.

Op 26 maart 2002 heeft Rebel bij (per fax verzonden) brief van haar raadsman8. aan Resim laten weten:

Op vrijdag 21 juni 2002 zijn partijen voor de notaris verschenen voor het verlijden van de akte van levering. Resim heeft bij brief van diezelfde datum9. aan de notaris en aan de raadsman van Rebel medegedeeld dat Resim het bungalowpark zou afnemen onder voorbehoud van al haar rechten en weren, in het bijzonder haar aanspraak op schadevergoeding in verband met de non-conforme levering. Omdat de koopprijs nog niet onder de notaris was gestort, is de akte echter niet terstond verleden10.. Op maandag 24 juni 2002 is de koopsom alsnog onder de notaris gestort en op diezelfde dag is de akte van levering11. alsnog gepasseerd.

Op 24 juni 200212. en nogmaals op 25 juni 200213. hebben Resim c.s. met rechterlijk verlof onder de notaris conservatoir derdenbeslag ten laste van Rebel doen leggen. Nadat Rebel op 3 juli 2002 een bankgarantie van € 1.700.000,- had gesteld, is het beslag opgeheven. De bankgarantie is vervallen omdat Resim c.s. hun vordering niet binnen de daarvoor in de bankgarantie gestelde termijn aanhangig hebben gemaakt.

Bij exploten van 19 april 200214. heeft Rebel Resim c.s. voor de rechtbank Arnhem doen dagvaarden. Kort samengevat strekte de oorspronkelijke vordering primair tot veroordeling van Resim c.s. tot nakoming van de koopovereenkomst, subsidiair tot ontbinding van deze overeenkomst wegens een door Resim c.s. gepleegde wanprestatie, en meer subsidiair tot vernietiging van deze overeenkomst op grond van wederzijdse dwaling, telkens met veroordeling van Resim c.s. tot betaling van verbeurde contractuele boetes en in verband met het subsidiair gevorderde tevens tot aanvullende schadevergoeding. Aan deze vordering legde Rebel onder meer ten grondslag dat zij gegronde reden heeft te vrezen dat Resim c.s. niet tot afname van het bungalowpark en integrale voldoening van de koopsom zullen overgaan.

Nadat op 24 juni 2002 het transport van het bungalowpark had plaatsgevonden heeft Rebel (de grondslag van) haar eis bij herhaling15. gewijzigd, waarna de vordering strekte tot:

Aan deze vordering heeft Rebel ten grondslag gelegd dat Resim c.s. tegenover haar in verzuim zijn geraakt:

Met betrekking tot de onder II–V gevorderde boetes heeft Rebel voorts het volgende aangevoerd. Door het inroepen van de bankgarantie hebben Resim c.s. ingevolge art. 13 lid 2 van de koopovereenkomst over de periode van 21 althans 26 maart 2002 tot (en met)16. 24 juni 2002 een boete van 3 promille per dag verbeurd17.. Op deze boete ziet het onder II gevorderde. Op grond van het stellen van een niet met de koopovereenkomst overeenstemmende bankgarantie hebben Resim c.s. ingevolge art. 13 lid 2 over de periode van 21 december 2002 tot (en met)18. 21 juni 2002 een boete van 3 promille van de koopsom per dag verbeurd. Deze boete wordt onder III gevorderd. Resim c.s. hebben volgens Rebel verder boetes verbeurd door het onthouden van medewerking aan de levering en het niet voldoen van de koopsom op 21 juni 2002. Ingevolge art. 13 lid 2 hebben zij een boete van drie promille van de koopsom over de periode van 21 juni tot 24 juni 2002 verbeurd, welke boete onder IV wordt gevorderd. Daarnaast betreft het onder V gevorderde een boete van 10% van de koopsom die Resim c.s. ingevolge art. 13 lid 3, eveneens door niet mee te werken aan het transport en de betaling, hebben verbeurd, aldus — nog steeds — Rebel.

De in aanvulling op de boetes onder I–V gevorderde schadevergoeding heeft Rebel gespecificeerd aan de hand van de posten rentederving in verband met het inroepen van de bankgarantie, renteschade wegens het niet tijdig voldoen van de koopsom, renteschade in verband met beslaglegging op de koopsom, kosten bankgarantie, kosten juridische bijstand, buitengerechtelijke incassokosten en door Rebel zelf gemaakte kosten19..

Resim c.s. hebben verweer gevoerd. Voorts hebben zij een reconventionele vordering ingesteld. Na eiswijzing20. strekte deze vordering tot:

Aan deze vordering hebben Resim c.s. het volgende ten grondslag gelegd. Bij de totstandkoming van de koopovereenkomst was Rebel ermee bekend dat Resim het bungalowpark wilde uitponden. De aanwezigheid van asbesthoudende sandwichpanelen in de bungalows maakt het uitponden tegen een marktconforme prijs echter onmogelijk. Het bungalowpark beantwoordde daarom niet aan de koopovereenkomst. Bovendien is Rebel tegenover Resim toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de afspraak dat de koopovereenkomst en de overeenkomst tussen Rebel en PKF identiek zouden zijn. Waar Rebel in art. 10a lid 7 van de koopovereenkomst heeft verklaard dat zij niet bekend is met de aanwezigheid van asbest, mochten Resim c.s. in het licht van deze afspraak aannemen dat PKF een gelijkluidende verklaring had afgelegd. Voor Resim c.s. was dit wezenlijk, omdat PKF het bungalowpark heeft gesticht. Na het sluiten van de koopovereenkomst hebben Resim c.s. geconstateerd dat bedoelde verklaring in de overeenkomst tussen Rebel en PKF ontbreekt. Het onder II primair gevorderde bedrag betreft de kosten van verwijdering van de asbesthoudende platen. Dit onderdeel van de vordering berust op een schadevergoedingsplicht uit hoofde van wanprestatie, althans vermindering van de koopprijs op grond van dwaling. De onder II subsidiair gevorderde verwijdering is op non-conformiteit gebaseerd. De onder IV gevorderde boete zou Rebel ingevolge art. 13 lid 2 van de verkoopovereenkomst hebben verbeurd, doordat zij met het verwijderen van het asbest in verzuim is gebleven. Dit verzuim was — nog steeds volgens Resim c.s. — met ingang van 27 maart 2002 ingetreden, aangezien Rebel bij brief van 21 maart 2002 tot verwijdering van het asbest is gesommeerd en Rebel vervolgens bij brief van haar advocaat van 26 maart 2002 heeft aangegeven dat zij aan deze sommatie geen gevolg zal geven.

Rebel heeft in reconventie verweer gevoerd.

Nadat een bij tussenvonnis van 17 oktober 2002 gelaste comparitie van partijen op 20 december 2002 had plaatsgehad en na verder schriftelijk debat hebben partijen de zaak ter zitting van 1 december 2003 doen bepleiten.

Bij vonnis van 20 oktober 2004 heeft de rechtbank in conventie:

Voorts heeft de rechtbank in reconventie:

Voor de beoordeling van de in conventie en reconventie opgeworpen vraag welke eigenschappen Resim c.s. van het gekochte mochten verwachten, achtte de rechtbank van belang dat Resim c.s. voornemens waren de bungalows uit te ponden en dat Rebel met dat voornemen bekend was. Op grond van dit een en ander moet, aldus de rechtbank, het uitponden van de bungalows onder de in art. 5 lid 5 van de koopovereenkomst genoemde bestemming begrepen worden geacht en moet het gekochte ook de daarvoor vereiste eigenschappen bezitten (rov. 4.2). In aanmerking genomen dat tussen partijen vaststaat dat het bungalowpark oud was en in slechte staat verkeerde, lag het volgens de rechtbank in de rede, althans diende Rebel ernstig ermee rekening te houden, dat groot onderhoud en verbouwingen aan de bungalows zouden worden uitgevoerd (rov. 4.3). Als feit van algemene bekendheid nam de rechtbank verder in aanmerking dat de asbesthoudende panelen tegen hoge kosten dienen te worden verwijderd als groot onderhoud wordt verricht en/of verbouwd wordt. Ook achtte de rechtbank van algemene bekendheid dat, indien Resim c.s. de bungalows willen doorverkopen, de aanwezigheid van asbest potentiële kopers zal afschrikken en in elk geval een prijsdrukkend effect zal hebben (rov. 4.4). Aldus kwam de rechtbank op grond van de aanwezigheid van asbesthoudende panelen tot de conclusie dat van non-conformiteit sprake is (rov. 4.5). De rechtbank verwierp het betoog van Rebel dat Resim c.s. niet aan hun onderzoeksplicht hebben voldaan. Aan de bungalows bevinden zich sandwichpanelen die zowel aan de binnen- als de buitenzijde uit asbest bestaan. De rechtbank stelde vast dat de aanwezigheid van asbest in deze panelen alleen had kunnen worden ontdekt, indien een muur was opengehakt. Dit viel volgens de rechtbank buiten de onderzoeksplicht van Resim c.s.. Anders dan Rebel, was de rechtbank van oordeel dat Resim c.s. de aanwezigheid van asbest ook niet uit de bouwtekeningen zouden hebben kunnen afleiden. Dat uit stukken met betrekking tot de bouwvergunning uit 1961 en een bouwaanvraag uit 1985/1986 de aanwezigheid van asbest of asbestverdacht materiaal is af te leiden, kon Rebel volgens de rechtbank evenmin baten. Daartoe overwoog de rechtbank dat van Resim c.s. niet kon worden verlangd dat zij op eigen initiatief in dergelijke stukken naar aanwijzingen voor de aanwezigheid van asbest zouden zoeken. De rechtbank achtte verder van belang dat in art. 10a lid 7 van de koopovereenkomst is bepaald dat het verkoper niet bekend is dat zich in het gekochte asbesthoudende materialen bevinden. De tussen Rebel en PKF gesloten overeenkomst bevat niet een identieke of vergelijkbare bepaling. In het licht van de afspraak van partijen dat de overeenkomsten tussen PKF en Rebel enerzijds en tussen partijen anderzijds identiek zouden zijn (behoudens de koopsom, de regeling omtrent de waarborgsom en de bankgarantie), oordeelde de rechtbank dat Resim c.s. erop mochten vertrouwen dat een zodanig beding in de met PKF gesloten overeenkomst was opgenomen. Volgens de rechtbank mochten Resim c.s. daaraan weer het vertrouwen ontlenen dat zich geen asbest in de bungalows bevond, aangezien vaststaat dat PKF het bungalowpark heeft gesticht en dus volledig op hoogte moet zijn geweest van de bij de bouw gebruikte materialen. Het ontbreken van een zodanig beding in de overeenkomst met PKF komt voor rekening en risico van Rebel ongeacht de oorzaak daarvan, aldus de rechtbank (rov. 4.7).

In conventie kon de rechtbank Rebel niet volgen in haar betoog dat Resim c.s. in verzuim zijn geraakt omdat zij een onjuiste bankgarantie zouden hebben gesteld. Dat voor het inroepen van deze bankgarantie de tussenkomst van de notaris noodzakelijk was, maakt volgens de rechtbank niet dat de bankgarantie niet aan de strekking van de overeenkomst voldeed. Dat aanvankelijk ook Rebel deze mening was toegedaan, leidde de rechtbank af uit het feit dat de bankgarantie op 21 december 2001 is gesteld en Rebel Resim c.s. eerst op 12 juni 2002 heeft gesommeerd haar alsnog een juiste bankgarantie te doen toekomen (rov. 4.9). De rechtbank onderschreef het betoog van Rebel dat Resim c.s. in verzuim zijn geraakt door het inroepen van de bankgarantie op 21 maart 2002. Volgens de rechtbank voldeden Resim c.s. vanaf die datum niet langer aan hun verplichting tot betaling van de waarborgsom, omdat zij met het inroepen van de bankgarantie feitelijk hebben bewerkstelligd dat de waarborgsom aan hen is gerestitueerd. Het inroepen van de bankgarantie door Resim c.s. kon, aldus de rechtbank, niet als een opschorting van hun verplichtingen worden beschouwd, nu daartoe geen aanleiding bestond en evenmin sprake was van ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank oordeelde dat in dit opzicht het verzuim van Resim c.s. is ingetreden door de sommatie van 26 maart 2002 (rov. 4.10). Voorts stelde de rechtbank vast dat Resim c.s. de koopsom niet op de overeengekomen datum van 21 juni 2002, maar eerst op 24 juni 2002 onder de notaris hebben gestort. De rechtbank overwoog dat deze vertraging voor risico van Resim c.s. komt, wat ook zij van de verklaring die zij hiervoor hebben gegeven. Volgens de rechtbank zag de sommatie van 26 maart 2002 mede op het storten van de koopsom, zodat Resim c.s. ook in dat opzicht op 21 juni 2002 in verzuim zijn geraakt (rov. 4.11). De rechtbank concludeerde dat de in conventie onder I gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, in die zin dat Resim c.s. met de verplichtingen ingevolge art. 4 lid 1 onder b van de overeenkomst vanaf 26 maart 2002 en met de verplichtingen ingevolge art. 3 van de overeenkomst vanaf 21 juni 2002 in verzuim waren (rov. 4.12).

Ten aanzien van de in conventie onder II gevorderde veroordeling tot betaling van verbeurde contractuele boetes memoreerde de rechtbank dat deze vordering op het inroepen van de bankgarantie zag. De rechtbank stelde vast dat het verzuim van Resim c.s. op dit punt 91 dagen (vanaf 26 maart 2002 tot 24 juni 2002) heeft geduurd. Naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van Resim c.s. matigde de rechtbank de boete tot € 5.500,- per dag. De rechtbank concludeerde dat de vordering onder II tot een bedrag van in hoofdsom (91× € 5.500,- =) € 500.500,- toewijsbaar is (rov. 4.13).

De in conventie onder III gevorderde veroordeling tot betaling van contractuele boetes is volgens de rechtbank niet toewijsbaar, omdat deze vordering berust op de stelling dat Resim c.s. een onjuiste bankgarantie hebben gesteld en de rechtbank die stelling heeft verworpen (rov. 4.14).

Ten aanzien van de in conventie onder IV gevorderde veroordeling tot betaling van verbeurde contractuele boetes memoreerde de rechtbank dat deze vordering ziet op het niet tijdig storten van de koopsom. De rechtbank stelde vast dat het verzuim van Resim c.s. op dit punt van 21 juni 2002 tot 24 juni 2002 heeft geduurd. Bij onverkorte toepassing van art. 13 lid 2 van de koopovereenkomst zou een boete van € 33.897,37 zijn verbeurd. Naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van Resim c.s. matigde de rechtbank de boete tot € 10.000,- (rov. 4.15).

Ten aanzien van de in conventie onder V gevorderde veroordeling tot betaling van verbeurde contractuele boetes memoreerde de rechtbank dat deze vordering ziet op het niet-meewerken aan de juridische levering van het gekochte. Bij onverkorte toepassing van art. 13 lid 3 van de overeenkomst zou de verschuldigde boete € 376.637,57 bedragen. Naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van Resim c.s. matigde de rechtbank de boete tot € 50.000,- (rov. 4.16).

Van de in conventie onder VI gevorderde schadevergoeding waren de posten renteschade en kosten van de bankgarantie volgens de rechtbank volledig toewijsbaar. Bij gemis van een voldoende onderbouwing van de desbetreffende aanspraken van Rebel kwamen de buitengerechtelijke incassokosten boven het door de rechtbank ter zake toegewezen bedrag van € 5.536,- en de eigen kosten van Rebel volgens de rechtbank echter niet voor vergoeding in aanmerking (rov. 4.17).

De in reconventie onder I gevorderde verklaring voor recht achtte de rechtbank in zoverre toewijsbaar dat Rebel niet conform de koopovereenkomst heeft geleverd, zodat Resim c.s. zich terecht op non-conformiteit hebben beroepen. Hierbij nam de rechtbank tot uitgangspunt dat Resim c.s. kennelijk ‘non-conformiteit’ en ‘dwaling’ als primaire respectievelijk subsidiaire grondslag hebben aangevoerd. Tevens overwoog de rechtbank dat Resim c.s. geen belang hebben bij een separate verklaring voor recht dat Rebel jegens haar wanprestatie heeft gepleegd door PKF niet te laten verklaren dat het PKF niet bekend is dat zich in het verkochte asbesthoudende materialen bevinden (rov. 4.19).

Ten aanzien van de in reconventie zowel onder II (primair) als onder III gevorderde schadevergoeding overwoog de rechtbank dat aannemelijk is dat Resim c.s. door de aanwezigheid van asbest schade hebben geleden, dat deze schade thans nog niet kan worden begroot en dat Rebel daarom zal worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat (rov. 4.20).

Ten aanzien van de in reconventie onder IV gevorderde veroordeling tot betaling van verbeurde contractuele boetes memoreerde de rechtbank dat deze vordering op de verwijdering van asbesthoudende panelen ziet. De rechtbank overwoog dat het verzuim van Rebel op dit punt eerst met ingang van 24 juni 2002 is ingetreden en dat de boetes daarom niet, zoals door Resim c.s. gesteld, vanaf 26 maart 2002 opeisbaar zijn. Bij onverkorte toepassing van art. 13 lid 2 van de overeenkomst zou de door Rebel verschuldigde boete € 11.299,13 per dag bedragen. Naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van Rebel heeft de rechtbank deze boete gematigd tot een totaalbedrag van € 200.000,- (rov. 4.21).

De in reconventie onder V gevorderde buitengerechtelijke incassokosten waren volgens de rechtbank, bij gemis van een nadere onderbouwing, tot een bedrag van € 5.536,- toewijsbaar. De eveneens onder V gevorderde kosten van vaststelling van de schade ad € 3.502,41 beoordeelde de rechtbank als volledig toewijsbaar (rov. 4.22).

Resim c.s. hebben onder aanvoering van een vijftiental grieven bij het hof Arnhem hoger beroep van het vonnis van 20 oktober 2004 ingesteld. Voorts hebben zij hun eis in reconventie gewijzigd21., waardoor deze — samengevat — als volgt is komen te luiden:

Rebel heeft de grieven bestreden. Tevens heeft zij onder aanvoering van een vijftal grieven incidenteel appel van het vonnis van 20 oktober 2004 ingesteld. Rebel heeft de in conventie onder I gevorderde verklaring voor recht niet gehandhaafd. Voor het overige heeft Rebel haar vordering in appel niet gewijzigd22..

Resim c.s. hebben zich in het incidentele appel verweerd.

Bij arrest van 7 februari 2006 oordeelde het hof dat Resim — door het inroepen van de door Rebel gestelde bankgarantie — haar verplichting tot het gesteld houden van de waarborgsom bevoegdelijk heeft opgeschort. De beslissing van de rechtbank dat Resim op grond van het niet langer stellen van de waarborgsom een boete van € 500.500,- had verbeurd en was gehouden tot vergoeding van de schade (rentederving) ad € 17.952,16 die Rebel door het inroepen van de bankgarantie had geleden, kon volgens het hof daarom niet in stand blijven. Ook de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht dat Resim in verzuim is geraakt, voor zover betrekking hebbende op het inroepen van de bankgarantie, kon volgens het hof niet in stand blijven (rov. 6.1–6.5). Anders dan de rechtbank oordeelde het hof voorts dat Resim c.s. op grond van het door haar onder de notaris gelegde beslag op de koopsom niet onrechtmatig jegens Rebel hebben gehandeld en dat zij dan ook niet zijn gehouden tot vergoeding van de door Rebel in verband met dit beslag gevorderde schade ad € 8.255,07 (rentederving) en € 1.137,50 (kosten voor het stellen van een bankgarantie ter opheffing van het beslag) (rov. 9.1–9.2). Ten aanzien van de overige geschilpunten sloot het hof zich aan bij de beoordeling van de rechtbank, deels onder aanvulling van de gronden, en verwierp het de desbetreffende grieven in principaal en incidenteel appel. Waar de rechtbank had geoordeeld dat de door Resim c.s. geleden schade als gevolg van verborgen asbest in het bungalowpark in het kader van een schadestaatprocedure dient te worden begroot, achtte het hof het opportuun om de omvang van deze schade in de onderhavige procedure te bepalen. Met het oog op het verkrijgen van nadere inlichtingen met betrekking tot (de omvang van) deze schade heeft het hof een comparitie van partijen gelast (rov. 10.1–10.3). De beslissing op de grieven met betrekking tot de kosten ter bepaling van de omvang van de schade, de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding heeft het hof aangehouden (rov. 10.2 en 11.1).

Na de op 12 april 2006 gehouden comparitie hebben Resim c.s. bij akte ter rolle hun eis gewijzigd. Op grond hiervan strekte de vordering in reconventie tot veroordeling van Rebel tot betaling van in totaal € 3.652.402,20 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede € 450.337,64 als bedrag dat Resim c.s. uit hoofde van het bestreden vonnis aan Rebel hebben voldaan, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente.

Na verder schriftelijk debat heeft het hof bij arrest van 13 februari 2007 (verbeterd bij arrest van 20 maart 2007) geoordeeld dat het ter beoordeling van de door Resim c.s. gevorderde schadevergoeding deskundige voorlichting behoeft. Teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal en persoon van de te benoemen deskundige(n) alsmede over de te stellen vragen, heeft het hof de zaak naar de rol verwezen.

Het hof besprak voorts het door Rebel bij akte gedane verzoek om terug te komen van de in het tussenarrest gegeven beslissingen, onder meer voor zover deze berusten op de onjuiste veronderstelling dat het inroepen van de bankgarantie door Resim nog niet tot terugbetaling had geleid toen op 26 maart 2002 de gevolgen van een voorzienbare niet-nakoming aan de zijde van Rebel intraden en daarmee voor Resim c.s. een opschortingsbevoegdheid ontstond (rov. 3.1). Het hof concludeerde dat deze veronderstelling inderdaad onjuist was, maar dat zulks in verband met de periode waarover de rechtbank door Resim c.s. verbeurde boetes had toegewezen, geen consequenties heeft (rov. 3.2).

Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van Resim c.s. bepaalde het hof dat de bedragen waarvan toewijzing niet afhankelijk is van het beoogde deskundigenonderzoek, reeds dienen te worden toegewezen (rov. 3.3). In verband daarmee heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Resim c.s. tot terugbetaling van hetgeen zij op basis van dit vonnis aan Rebel méér hebben voldaan dan uit de in rov. 3.3 onder a, b en c genoemde veroordelingen voortvloeit, vermeerderd met wettelijke rente, toegewezen. Iedere verdere beslissing heeft het hof aangehouden.

Rebel heeft tijdig23. beroep in cassatie van de arresten van 7 februari 2006 en 13 februari 2007 ingesteld. Resim c.s. hebben tot verwerping geconcludeerd en voorts voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Rebel heeft tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben Resim c.s. gedupliceerd.

Rebel heeft in het principale beroep één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een vijftal onderdelen.

Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.7 van het arrest van 7 februari 2006. Daarin verwierp het hof de grief van Rebel tegen de vermelding in rov. 2.6 van het bestreden vonnis dat Rebel overeenkomstig art. 4 van de koopovereenkomst een bankgarantie van ƒ 1.900.000,- had gesteld tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen jegens Resim uit deze overeenkomst. Het hof overwoog:

Het onderdeel verwijst tevens naar de feitenvaststelling in rov. 3.5 van het arrest van 6 februari 2006 en de in rov. 3.3 van het arrest van 13 februari 2007 vervatte conclusie. De klacht van het onderdeel dat het geciteerde oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, wordt in de subonderdelen 1.a–1.c nader uitgewerkt.

Subonderdeel 1.a betoogt dat rov. 4.7 onbegrijpelijk is in het licht van de tekst van (art. 4 van) de koopovereenkomst. Daaruit blijkt volgens het subonderdeel onomstotelijk dat de door Rebel ten behoeve van Resim gestelde bankgarantie strekte tot zekerheid voor de terugbetaling van de door Resim gestorte waarborgsom24. ter hoogte van hetzelfde bedrag. Het subonderdeel vervolgt dat aldus reeds uit de overeenkomst blijkt dat het de bedoeling van beide partijen is geweest dat de door Rebel te stellen bankgarantie wél zou strekken tot zekerheid van terugbetaling door Rebel van de door Resim te stellen waarborgsom, maar dat partijen niet de intentie hebben gehad dat Resim deze bankgarantie ook zou kunnen inroepen in verband met een potentiële vordering tot schadevergoeding uit hoofde van non-conformiteit of dwaling.

In de geciteerde rechtsoverweging heeft het hof zich kennelijk laten leiden door de tekst van de bankgarantie, die onder meer het volgende inhoudt:

Waar ook naar het oordeel van het hof de overeenkomst die tot het stellen van de betrokken bankgarantie verplicht, op een andere (meer beperkte) strekking van de bankgarantie wijst dan de in die garantie zelf gebruikte bewoordingen, is naar mijn mening niet zonder meer begrijpelijk waarom in plaats van de bewoordingen van de overeenkomst de bewoordingen van de bankgarantie de strekking van de garantie zouden bepalen. Daarbij moet worden bedacht dat zelfs voor de uitgevende bank een beroep op de achterliggende overeenkomst niet bij voorbaat is uitgesloten en dat, of een bankgarantie voor de uitgevende bank beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit, volgens de Hoge Raad van geval tot geval moet worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten25.. Dat de bewoordingen van de garantie zelf niet bij voorbaat boven die van de achterliggende overeenkomst prevaleren, geldt mijns inziens a fortiori in de relatie tussen de partijen bij die overeenkomst, bijvoorbeeld in het geval dat zij over de toelaatbaarheid van het inroepen van de garantie van mening verschillen. Overigens teken ik bij de geciteerde tekst van de bankgarantie nog aan dat de daarin gecursiveerde passages onderdeel lijken te vormen van het door de bank gehanteerde standaardformulier en kennelijk geen weloverwogen afwijkingen van de achterliggende overeenkomst vormen.

Ik acht de klacht van het subonderdeel op zichzelf gegrond. Of de klacht ook tot cassatie kan leiden, hangt af van het belang dat Rebel daarbij heeft. Ik kom daarop hierná (onder 2.9) nog terug.

Subonderdeel 1.b klaagt dat bij gemis van een nadere motivering bovendien niet valt in te zien hoe het hof enkel uit de omschrijving van de bankgarantie tot de conclusie komt dat de door Rebel verstrekte garantie — in strijd met de uitdrukkelijke partijbedoeling, die blijkt uit de koopovereenkomst en die door Resim c.s. ook niet is betwist — óók strekte tot zekerheid voor de nakoming van Rebels verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, nu de omschrijving van de bankgarantie slechts (althans voornamelijk) van belang is voor de verbintenissen die de borg ten behoeve van de borgsteller op zich neemt, doch niet voor de relatie tussen de borgsteller en de begunstigde.

Zoals hiervóór (onder 2.4) reeds aan de orde kwam, meen ik dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de tekst van de garantie boven die van de achterliggende overeenkomst prevaleert en dat zulks in het bijzonder in de verhouding tussen de partijen bij de achterliggende overeenkomst opgeld doet. In die zin acht ik ook de klacht van subonderdeel 1.b op zichzelf gegrond. Ook hier geldt dat ik op het belang van Rebel bij de klacht hierná (onder 2.9) nog zal terugkomen.

Subonderdeel 1.c klaagt ten slotte dat het arrest van 7 februari 2006 een innerlijke tegenstrijdigheid bevat, nu het hof in rov. 4.7 — onbegrijpelijkerwijs — heeft overwogen dat niet mag worden aangenomen dat de bankgarantie van Rebel tot zekerheid voor terugbetaling van de door Resim gestorte waarborgsom strekte, terwijl het hof in rov. 6.2 juist wél een verband tussen de door Rebel verstrekte bankgarantie en de door Resim gestorte waarborgsom heeft aangenomen, waar het heeft vastgesteld dat Resim zich — door het inroepen van bankgarantie — de door haar gestelde waarborgsom heeft laten terugbetalen.

De klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 4.7 heeft het hof niet geoordeeld dat niet mag worden aangenomen dat de bankgarantie van Rebel (mede) tot zekerheid voor terugbetaling van de door Resim gestorte waarborgsom strekte. Daarenboven zegt de vaststelling door het hof in rov. 6.2 dat Resim zich door het inroepen van de bankgarantie de door haar ter voldoening aan de overeenkomst gestorte waarborgsom heeft laten terugbetalen26. op zichzelf niets over de exacte (meer of minder beperkte) reikwijdte van de met deze garantie verstrekte zekerheid. In dat verband verdient opmerking dat Resim aan het inroepen van de bankgarantie ten grondslag heeft gelegd dat Rebel jegens haar wanprestatie zal plegen door het leveren van een bungalowpark waarin asbest is verwerkt. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

Overigens meen ik dat Rebel bij de klachten van onderdeel 1 een voldoende belang mist. Voor zover moet worden aangenomen dat het hof in rov. 4.7 een onbegrijpelijke uitleg van de door Rebel gestelde bankgarantie heeft gegeven, blijkt uit het middel niet dat en waarom deze uitleg in de verdere beoordeling door het hof ten nadele van Rebel heeft doorgewerkt. Zo klaagt het middel niet dat het hof het beroep van Resim op een bevoegdheid tot opschorting als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar had moeten verwerpen, omdat Resim deze opschorting door het inroepen van de bankgarantie op een grond die partijen niet waren overeengekomen, heeft bewerkstelligd. De klachten van het onderdeel (ook die van de subonderdelen 1.a en 1.b) kunnen dan ook niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 richt zich tegen de rov. 5.1–5.6 van het arrest van 7 februari 2006, waarin het hof overwoog:

De klachten van het onderdeel worden in de subonderdelen 2.a–2.k nader uitgewerkt.

Subonderdeel 2.a behelst geen zelfstandige klacht(en), maar vormt een inleiding op de daaropvolgende subonderdelen. Het subonderdeel stelt voorop dat ingevolge art. 7:17 lid 2 BW een verkochte zaak alleen dan niet-conform is, indien deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mag verwachten. Op grond van deze bepaling mag de verkoper alleen die eigenschappen verwachten waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Dit een en ander brengt volgens het subonderdeel mee dat Resim zich slechts op non-conformiteit kan beroepen, indien zij niet erover behoefde te twijfelen dat zich — behalve het zichtbare en door haar geconstateerde asbest — in het bungalowpark geen ander, aan het oog onttrokken asbest bevond.

Subonderdeel 2.b keert zich tegen de aan het slot van rov. 5.2 vervatte overweging dat voor de hand ligt dat het bungalowpark, dat omstreeks de zeventiger jaren is gebouwd en nooit een ingrijpende renovatie heeft ondergaan, na de aankoop door Resim grondig moest worden gerenoveerd, dat bij een dergelijke renovatie de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal daarom voor Resim zeer bezwarend zou zijn en dat de afwezigheid van dergelijk asbesthoudend materiaal voor Resim zeer belangrijk is. Het subonderdeel betoogt dat het hof aldus van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 7:17 lid 2 BW opgenomen begrip ‘non-conformiteit’ blijk heeft gegeven. Voor de vraag of het geleverde aan de overeenkomst voldoet is volgens het subonderdeel niet van belang of de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen aan het geleverde voor de koper bezwarend respectievelijk van belang is, maar of de koper — gelet op de omstandigheden van het concrete geval — erop mag vertrouwen dat de door hem gekochte zaak deze eigenschappen niet bezit. Nu het hof zijn beslissing in rov. 5.2 omtrent de conformiteit van het gekochte in overwegende mate op het belang van Resim bij afwezigheid van asbesthoudend materieel heeft gebaseerd, kan deze rechtsoverweging niet in stand blijven, zo betoogt het subonderdeel.

Ik acht de klacht van het subonderdeel gegrond. Hetgeen het hof in rov. 5.2 in verband met ‘de aard van het gekochte’ heeft overwogen, mondt niet uit in de conclusie dat Resim op grond van de overeenkomst de afwezigheid van asbest mocht verwachten, maar dat de eventuele aanwezigheid van asbest voor haar zeer bezwarend zou zijn. Dat een eventuele eigenschap van het gekochte voor de koper zeer bezwarend zou zijn, impliceert niet dat de koper op grond van de overeenkomst de afwezigheid van die eigenschap mocht verwachten. Aldus beschouwd kan hetgeen het hof in rov. 5.2 heeft overwogen, niet aan de door het hof in rov. 5.6 aangenomen non-conformiteit bijdragen. Dat geldt temeer nu het hof blijkens de slotzin van rov. 5.2 voor mogelijk heeft gehouden dat de voor Resim belangrijke afwezigheid van asbest niet voor een normaal of een in de overeenkomst voorzien bijzonder gebruik nodig is, zodat Resim (ook) niet op grond van art. 7:17 lid 2, laatste volzin, die afwezigheid mocht verwachten.

Subonderdeel 2.c klaagt dat rov. 5.2 bovendien onbegrijpelijk is, nu het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat in het park nimmer een verbouwing of renovatie heeft plaatsgevonden, terwijl het in rov. 3.6 (terecht en in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat in de jaren 1985/1986 een verbouwing in het bungalowpark heeft plaatsgevonden. De bedoelde overweging is volgens het subonderdeel bovendien onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van Resim c.s. dat de bungalows in de loop van de jaren '80 zijn gemoderniseerd, dat er nieuwe stenen buitenwanden rond de bungalows zijn gemetseld, dat nieuwe kozijnen zijn geplaatst en dat de bungalows van schuine daken zijn voorzien, in welk verband het subonderdeel verwijst naar de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 4.

In rov. 3.6 heeft het hof vastgesteld dat in 1985–1986 een verbouwing heeft plaatsgevonden, waarbij de asbesthoudende panelen door metselwerk aan de buitenkant en door spaanplaat aan de binnenkant aan het oog werden onttrokken. Over die verbouwing hebben Resim c.s. in de door het subonderdeel genoemde passage in de memorie van antwoord in incidenteel appel het volgende gesteld:

In het licht van de vaststelling in rov. 3.6 dat in 1985–1986 een verbouwing heeft plaatsgehad waarbij onder meer metselwerk aan de buitenzijde van de bungalows is aangebracht en in het licht van hetgeen Resim c.s. in de geciteerde passage27. nader over die verbouwing hebben gesteld, meen ik dat de overweging van het hof dat ‘niet gesteld of gebleken (is) dat het park ooit een grondige renovatie had ondergaan’ en zijn mede daarop gebaseerde conclusie dat ‘voor de hand ligt dat er binnen afzienbare tijd groot onderhoud en/of verbouwingen zullen moeten worden uitgevoerd’, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. Het subonderdeel treft in zoverre doel.

Subonderdeel 2.d betoogt dat het in rov. 5.2 vervatte oordeel dat voor de hand ligt dat het bungalowpark binnen korte tijd na aankoop door Resim zou moeten worden verbouwd en/of dat groot onderhoud aan het park zou moeten worden uitgevoerd tot slot onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van Resim c.s. in de memorie van antwoord in incidenteel appel, onder 7, dat de vakantiebungalows zeker geen verouderde indruk gaven, nu zij keurig afgevoegde buitenwanden en betrekkelijk nieuwe kozijnen hadden.

De stelling van Resim c.s. dat de vakantiebungalows zeker geen verouderde indruk gaven is op zichzelf niet in tegenspraak met het — op de bouwperiode, de omvang van de bebouwing van het park en het ontbreken van een grondige renovatie gebaseerde — oordeel van het hof dat voor de hand ligt dat er binnen afzienbare tijd groot onderhoud en/of verbouwingen zullen moeten worden uitgevoerd. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 2.e richt zich met motiveringsklachten tegen het in rov. 5.3 vervatte oordeel dat Resim c.s. redelijkerwijs mochten verwachten dat ook PKF ten aanzien van de aanwezigheid van asbest een onbekendheidsverklaring had afgegeven en dat in verband daarmee Resim c.s. mochten verwachten dat er geen asbesthoudende materialen aanwezig waren buiten die welke direct zichtbaar waren en waarvan zij dus op de hoogte waren. Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de vaststelling in rov. 3.6 dat Resim tijdens de bezichtiging van het gekochte de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal heeft geconstateerd. Gelet op deze constatering mocht Resim — zelfs indien zij ervan mocht uitgaan dat in de overeenkomst tussen Rebel en PKF een onbekendheidsverklaring van PKF was opgenomen — volgens het subonderdeel niet (althans: niet zonder meer) vertrouwen op de juistheid van de onbekendheidsverklaring door Rebel (en/of PKF). In dat verband benadrukt het subonderdeel dat het Resim uit eigen waarneming bekend was dat zich op het bungalowpark wel degelijk asbesthoudende materialen bevonden en dat de onbekendheidsverklaring om die reden in strijd met de werkelijkheid was. Het subonderdeel verwijst daarbij naar de inleidende dagvaarding onder 19 en de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel onder 3.2.22. Het subonderdeel betoogt dat de motivering van het hof tekortschiet, nu het hof in rov. 5.3 volledig is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat Resim van de aanwezigheid van asbest in het bungalowpark op de hoogte was en aan de gevolgen die deze bekendheid (kan) hebben voor het vertrouwen dat Resim aan de onbekendheidsverklaring van Rebel mocht ontlenen. Verder betoogt het subonderdeel dat bij gemis van een nadere motivering niet valt in te zien op welke grond het hof heeft geoordeeld dat Resim weliswaar wist dat de onbekendheidsverklaring in strijd met de werkelijkheid was, maar dat zij niettemin erop mocht vertrouwen dat zich — afgezien van het door haar geconstateerde asbesthoudende materiaal — geen ander asbest in de bungalows zou bevinden.

Het subonderdeel is mijns inziens gegrond. Naar het hof in de rov. 3.6, 5.1 en 5.5 — in cassatie onbestreden — heeft vastgesteld, heeft Resim vóór het sluiten van de koopovereenkomst de aanwezigheid van direct zichtbaar asbest geconstateerd. Blijkens het slot van de rov. 5.3 en 5.5 heeft het hof zijn oordeel dat Resim op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten dat buiten dit direct zichtbare asbest in het bungalowpark géén asbest aanwezig was, mede op de in art. 10a lid 7 van de koopovereenkomst opgenomen onbekendheidsverklaring gebaseerd. Waar Resim direct zichtbaar asbest had geconstateerd, moet voor haar echter duidelijk zijn geweest dat de categorische (en niet tot de aanwezigheid van verborgen asbest beperkte) onbekendheidsverklaring niet met de werkelijkheid strookte. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe Resim aan de onjuist gebleken onbekendheidsverklaring dan niettemin het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat naast het door haar reeds geconstateerde asbest geen ander, maar aan het zicht onttrokken asbest in het bungalowpark aanwezig zou zijn. In de benadering van het hof was het intussen niet zozeer de onbekendheidsverklaring van Rebel, als wel de onbekendheidsverklaring van PKF — waarvan Resim volgens het hof het bestaan redelijkerwijs mocht veronderstellen -, waarop de gerechtvaardigde verwachtingen van Resim waren gegrond. Wat overigens zij van de redelijkheid van de verwachting dat ook PKF een onbekendheidsverklaring had afgegeven (gelet op de geheel eigen aard van de slechts aan de subjectieve bekendheid van de verklarende partij zelf gerelateerde onbekendheidsverklaring kan men zich afvragen of zij valt onder ‘dezelfde voorwaarden en condities’, zoals op p. 12, tweede regel, van het arrest van 7 februari 2006 bedoeld) en wat overigens zij van het door het hof kennelijk beslissend geachte gewicht dat juist aan een onbekendheidsverklaring van PKF zou toekomen (zo is het de vraag of het reëel is te verwachten dat PKF, het — niet noodzakelijkerwijs op bouwkundig gebied deskundige — personeel— en kinderfonds van KPN, eind 2001 nog kon verklaren over het al dan niet verwerkt zijn van asbesthoudende materialen in een in zijn opdracht omstreeks de zeventiger jaren gesticht bungalowpark), ook van een (veronderstelde) onbekendheidsverklaring van PKF zou de onjuistheid reeds aan Resim zijn gebleken, toen zij, al voor het sluiten van de koopovereenkomst, de (met die verklaring onverenigbare) aanwezigheid van asbest op het bungalowpark constateerde.

Subonderdeel 2.f klaagt dat het hof in rov. 5.3 (in samenhang met rov. 5.5) bovendien heeft miskend dat op Resim — gelet op haar constatering van de aanwezigheid van asbest in het gekochte — de verplichting rustte om zelf nader onderzoek te doen naar of inlichtingen in te winnen over de aan- of afwezigheid van ander, niet direct zichtbaar asbest. Onder verwijzing naar HR 21 juni 2002, NJ 2004, 128, m.nt. WMK, verdedigt het subonderdeel dat bij gebreke van zodanig nader onderzoek of inwinnen van inlichtingen Resim c.s. zich niet met vrucht erop kunnen beroepen dat het gekochte niet voldoet aan de verwachtingen die zij daaromtrent mochten koesteren. Dit spreekt eens te meer, zo betoogt het subonderdeel, nu Rebel onbetwist heeft gesteld dat zij van de aanwezigheid van asbesthoudende materialen niet op de hoogte was (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel onder 3.2.7), dat Resim haar niet van haar constatering van asbest op de hoogte heeft gesteld (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 3.2.22) en dat in het licht van deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat Resim — anders dan Rebel — bij uitstek inzicht had in de mogelijke aanwezigheid van (ook ander) asbesthoudend materieel op het bungalowpark. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat door de constatering van asbest op Resim een plicht tot onderzoek naar ander asbesthoudend materiaal rustte en dat Resim niet aan deze onderzoekplicht heeft voldaan nu zij ieder(e) onderzoek en/of navraag heeft nagelaten. Het oordeel van het hof geeft volgens het subonderdeel daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 7:17 lid 2 BW. Zo het hof wel aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat na de ontdekking van asbest op Resim de verplichting rustte tot het doen van nader onderzoek dan wel navraag naar de aanwezigheid van ander asbesthoudend materiaal, is, nog steeds volgens het subonderdeel, het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd.

Ook dit subonderdeel acht ik gegrond. Bij de beoordeling van hetgeen Resim op grond van de koopovereenkomst met betrekking tot de aanwezigheid van asbest in het park mocht verwachten, heeft het hof in de rov. 5.3–5.5 tussen het zichtbare en het verborgen asbest onderscheiden. Het hof heeft in deze beoordeling de gevolgen van de geconstateerde aanwezigheid van zichtbaar asbest voor de verwachtingen die Resim ten aanzien van de afwezigheid van verborgen asbest mocht hebben, echter niet (kenbaar) betrokken. Dit terwijl Rebel in de feitelijke instanties28. heeft aangevoerd dat, kort gezegd, Resim heeft nagelaten naar aanleiding van haar constatering van zichtbaar asbest (en de gerede twijfel over de afwezigheid van verborgen asbest die deze constatering opriep) nader onderzoek naar de aanwezigheid van meer asbest te verrichten of daarover vragen te stellen. Aangezien de koper ingevolge art. 7:17 lid 2 BW alleen die eigenschappen mag verwachten waarvan hij de aanwezigheid niet behoeft te betwijfelen, geeft het oordeel van het hof in rov. 5.3 (en rov. 5.5) van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of is het ontoereikend gemotiveerd.

Volgens subonderdeel 2.g vitiëren de voorgaande klachten bovendien rov. 5.4 (in samenhang met rov. 5.5), waarin het hof heeft geoordeeld dat de door Rebel gestelde deskundigheid van Resim niet aan de in rov. 5.3 vervatte conclusie afdoet. Met dit oordeel miskent het hof wederom, aldus het subonderdeel, dat op Resim de verplichting rustte tot het doen van nader onderzoek of minst genomen tot het raadplegen van de bouwtekeningen, tot het inwinnen van inlichtingen over de aanwezigheid van asbest op andere plaatsen of expliciet garanties te bedingen ter zake van de afwezigheid van ander asbesthoudend materiaal. Het subonderdeel verwijst hierbij naar de inleidende dagvaarding onder 18 en 19, alsmede de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 3.2.32. Ook in dit verband is het oordeel van het hof volgens het subonderdeel onjuist althans — zo het hof wel aandacht zou hebben besteed aan de gevolgen die de constatering van asbest door Resim voor haar onderzoeksplicht heeft — onbegrijpelijk, nu een dergelijke afweging niet — althans onvoldoende kenbaar — uit het arrest van het hof blijkt.

Nu de rov. 5.3 en 5.5 niet in stand kunnen blijven, kan rov. 5.4 mijns inziens evenmin in stand blijven. Het subonderdeel is in zoverre gegrond.

Subonderdeel 2.h klaagt dat het hof in rov. 5.4 bovendien heeft miskend dat [betrokkene 1] (directeur van Resim Parcs B.V.) gedurende 30 jaar een aannemingsbedrijf heeft geëxploiteerd, dat [betrokkene 2] (directeur van Eureka Projecten B.V.) zich jarenlang bedrijfsmatig heeft beziggehouden met projectontwikkeling, dat zij uit dien hoofde bij uitstek bekend zijn met bouwkundige aspecten en bouwmaterialen (inleidende dagvaarding onder 17 en 18, memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 3.1.10-iii en 3.2.19, en proces-verbaal van de comparitie van 20 december 2002, p. 3), dat deze deskundige partijen op de hoogte waren van het feit dat het bungalowpark in de jaren zeventig is gebouwd en dat in die periode veelvuldig asbesthoudend materiaal in bouwprojecten werd gebruikt (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 3.2.19 en 3.2.20), dat deze deskundige partijen bij de inspectie van het door hen gekochte de aanwezigheid van asbest hebben geconstateerd (rov. 3.6) en dat van hen, gelet op hun expertise en op het feit dat uit de door Rebel overgelegde rapportage van Grontmij (productie I bij memorie van grieven tevens memorie antwoord in incidenteel appel) blijkt dat in bouwwerken waarin zichtbaar asbest aanwezig is, gewoonlijk ook aan het oog onttrokken asbesthoudend materiaal is verwerkt (vergelijk in dit verband onderdeel j), mocht worden verwacht dat zij een extra onderzoek zouden uitvoeren, althans navraag zouden doen naar de aanwezigheid van niet-zichtbaar asbest, de bouwtekeningen zouden raadplegen of garanties zouden verlangen ter zake van de afwezigheid van ander asbesthoudend materiaal (inleidende dagvaarding onder 18 en 19), dat Resim niettemin heeft nagelaten enig onderzoek te doen en/of informatie in te winnen en/of garanties te verlangen (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 3.2.32), en dat Resim zich om die reden niet (althans niet zonder meer) erop kan beroepen dat het gekochte niet aan haar verwachtingen beantwoordt.

Bij gegrondbevinding van de subonderdelen 2.e en 2.f zal ook rov. 5.4, waartegen het subonderdeel zich richt, geen stand kunnen houden. Overigens meen ik dat de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden inderdaad bijdragen aan de conclusie dat Resim, na de aanwezigheid van (zichtbaar) asbest te hebben geconstateerd, op grond van de onbekendheidsverklaring van Rebel en de (veronderstelde) onbekendheidsverklaring van PKF niet zonder meer de afwezigheid van méér dan het reeds geconstateerde, zichtbare asbest mocht verwachten.

Subonderdeel 2.i betoogt dat het oordeel in rov. 5.4 dat de tekortkoming aan Rebel kan worden toegerekend nu Resim ervan mocht uitgaan dat Rebel — ook al kon zij niet uit eigen wetenschap of deskundigheid van de aanwezigheid van asbest op de hoogte zijn — omtrent de aan- of afwezigheid van asbesthoudend materiaal navraag bij PKF had gedaan, eens te meer onbegrijpelijk is, nu niet in geschil is dat Rebel ten tijde van de doorverkoop van het bungalowpark zelf (nog) geen eigenaar van het park was, dat Rebel op geen enkele wijze op de hoogte was van de staat waarin het bungalowpark zich bevond en dat partijen om die reden zijn overeengekomen dat het bungalowpark aan Resim zou worden doorverkocht zonder enige garantie en ‘in de staat waarin het zich bevond’, en eventuele verborgen gebreken voor rekening van Resim zouden komen. In dat verband verwijst het subonderdeel naar de inleidende dagvaarding onder 17, de conclusie van antwoord in reconventie onder 8 en 9 alsmede productie 30 bij deze conclusie, de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 3.2.7, alsmede productie 3 bij akte houdende overlegging producties, art. 5 leden 1 en 2. Zonder nadere motivering is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk dat het hof, gelet op de hiervóór vermelde omstandigheden van het geval, heeft geoordeeld dat Resim niet hoefde te twijfelen over de afwezigheid van onzichtbaar asbest, terwijl Resim bovendien ermee bekend was dat deze onbekendheidsverklaring in strijd met de werkelijkheid was (vgl. subonderdeel 2.e).

Bij gegrondbevinding van de subonderdelen 2.e en 2.f komt subonderdeel 2.i mijns inziens niet meer aan de orde. Overigens meen ik dat, waar tegenover de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden staat dat in de koopovereenkomst nu eenmaal een onbekendheidsverklaring van Rebel met betrekking tot de aanwezigheid van asbest is opgenomen, die omstandigheden op zichzelf niet uitsluiten dat Rebel zich vóór het sluiten van de koopovereenkomst met PKF heeft verstaan over de aanwezigheid of afwezigheid van asbest op het bungalowpark. In zoverre treft de klacht van het subonderdeel geen doel, nog daargelaten dat het subonderdeel, blijkens de openingszin daarvan, het bestreden oordeel ten onrechte met de toerekenbaarheid van de tekortkoming van Rebel in plaats van met hetgeen Resim op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, in verband brengt.

Subonderdeel 2.j klaagt dat de in de rov. 5.2–5.6 vervatte oordelen onjuist althans ondeugdelijk gemotiveerd zijn, in het licht van het door Rebel (als productie I bij de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel) in het geding gebrachte rapport van Grontmij. Hiertoe voert het subonderdeel aan dat uit dit rapport (paragrafen 1–4) blijkt dat in het bungalowpark veel zichtbaar asbest aanwezig was, dat Resim dit bij de bezichtiging van het bungalowpark had moeten ontdekken (hetgeen ook het geval is geweest; zie rov. 3.6) en dat een deskundige koper als Resim op grond van de aanwezigheid van zichtbaar asbest erop bedacht had moeten zijn dat ook aan het oog onttrokken asbesthoudende materialen aanwezig zouden zijn (paragrafen 1 en 5 van het rapport van Grontmij), omdat in bouwwerken waarin zichtbaar asbesthoudend materiaal aanwezig is, gewoonlijk ook aan het oog onttrokken asbest is verwerkt (paragraaf 5 van het rapport van Grontmij). In het licht van de conclusies van Grontmij is het oordeel van het hof dat Resim erop mocht vertrouwen dat in het bungalowpark geen ander asbest aanwezig was dan het asbest dat zij heeft geconstateerd — in ieder geval zonder nadere motivering — onbegrijpelijk, zo betoogt het subonderdeel.

Bij gegrondbevinding van de subonderdelen 2.e en 2.f komt subonderdeel 2.j mijns inziens niet meer aan de orde. Overigens wijs ik erop dat Rebel aan het bedoelde rapport van Grontmij in appel slechts de stelling heeft ontleend dat in het bungalowpark grote hoeveelheden direct zichtbare asbesthoudende plaatmaterialen zijn verwerkt en dat Resim c.s. deze tijdens de bezichtiging ook hebben gezien (zie de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel onder 3.2.21). Het hof behoefde mijns inziens geen rekening te houden met of te responderen op uit het rapport blijkende opvattingen van Grontmij waarop Rebel zich ten processe niet uitdrukkelijk heeft beroepen. In zoverre mist de klacht doel, wat intussen niet wegneemt dat, ook afgezien van het rapport van Grontmij en de daarin neergelegde opvattingen, het hof zich rekenschap had moeten geven van de gevolgen van de constatering door Resim van zichtbaar asbest voor de verwachtingen die zij met betrekking tot de afwezigheid van verborgen asbest mocht koesteren.

Subonderdeel 2.k betoogt dat de in de rov. 5.2–5.6 vervatte oordelen in het licht van het rapport van Grontmij bovendien van een onjuiste rechtsopvatting aangaande art. 7:17 lid 2 BW getuigen. Gelet op de aanblik van het zichtbare asbest en in de wetenschap dat zich in bouwwerken waarin zichtbaar asbest is verwerkt doorgaans ook aan het oog onttrokken asbest bevindt, had Resim volgens het subonderdeel moeten twijfelen over de afwezigheid van ander asbesthoudend materiaal dan het materiaal dat zij heeft geconstateerd en kan zij zich in dat licht niet — althans niet zonder nader onderzoek of het inwinnen van inlichtingen of het opvragen van bouwtekeningen of het bedingen van garanties — met succes erop beroepen dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Bij gegrondbevinding van de subonderdelen 2.e en 2.f komt naar mijn mening ook subonderdeel 2.k niet meer aan de orde. Overigens verwijs ik naar hetgeen ik hiervóór (onder 2.29) naar aanleiding van subonderdeel 2.j reeds opmerkte.

Onderdeel 3 betoogt dat waar Resim zich in de gegeven omstandigheden niet met vrucht op de non-conformiteit van het door haar gekochte kon beroepen en de in rov. 5.2–5.6 vervatte oordelen van het hof daarom als onjuist dan wel ondeugdelijk gemotiveerd moeten worden vernietigd (vergelijk onderdeel 2), de rov. 5.8 en 6.3–6.5 (met conclusie in rov. 3.3 van het arrest van 13 februari 2007) evenmin in stand kunnen blijven.

Deze klacht acht ik in die zin gegrond dat, voor zover in het hof in de rov. 5.8 en 6.3–6.5 van het arrest van 7 februari 2006 en rov. 3.3 van het arrest van 13 februari 2007 voortbouwt op zijn oordeel dat van non-conformiteit sprake is, deze overwegingen evenmin in stand kunnen blijven.

Onderdeel 4 valt uiteen in de subonderdelen 4.a–4.c. De subonderdelen keren zich tegen het oordeel van het hof dat Resim haar verplichting tot het stellen van een waarborgsom bevoegdelijk heeft opgeschort. Daarover heeft het hof in de rov. 6.2–6.5 van het tussenarrest van 7 februari 2006 overwogen:

Zoals blijkt uit rov. 6.3 heeft het hof in deze overwegingen tot uitgangspunt genomen dat het gekochte als gevolg van de aanwezigheid van de asbesthoudende panelen niet aan de overeenkomst beantwoordde. Gegrondbevinding van een of meer van de klachten van onderdeel 2 werkt daarom ook in de met onderdeel 4 bestreden rechtsoverwegingen door. Rebel heeft bij de tegen deze overwegingen gerichte klachten niettemin belang, niet slechts in het geval dat de in onderdeel 2 ontwikkelde klachten falen, maar ook met het oog op de mogelijkheid dat na vernietiging en verwijzing alsnog non-conformiteit zou worden vastgesteld.

Subonderdeel 4.a betoogt dat het hof in de rov. 6.3–6.5 heeft miskend dat van opschorting in de zin van art. 6:52 BW dan wel art. 6:263 BW alleen sprake kan zijn indien een partij de nakoming van haar nog te leveren prestatie uitstelt. Nu Resim haar prestatie (het storten van de waarborgsom) reeds had verricht maar deze prestatie als het ware heeft teruggedraaid (door het inroepen van de door Rebel gestelde bankgarantie), doet zich volgens het subonderdeel in dit geval niet een situatie voor die als ‘opschorting’ kan worden gekwalificeerd. Zo het hof het voorgaande niet heeft miskend, betoogt het subonderdeel dat het hof zijn oordeel ondeugdelijk heeft gemotiveerd. Volgens het subonderdeel is in dat geval onduidelijk om welke reden het hof — ondanks het feit dat Resim de waarborgsom reeds op of omstreeks 20 december 2001 heeft gestort en aldus op die datum aan haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst voldeed, terwijl zij de bankgarantie eerst op 21 maart 2002 heeft ingeroepen en de voldoening van haar verplichtingen aldus in een later stadium ongedaan maakte — niettemin tot het oordeel is gekomen dat het inroepen van de bankgarantie door Resim als een opschorting kan worden gekwalificeerd.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft het stellen van een waarborgsom op de voet van art 4 lid 1 aanhef en onder b van de koopovereenkomst kennelijk als een voortdurende verplichting van de koper opgevat29.. Dat oordeel getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtopvatting en is niet onbegrijpelijk. In dat verband verdient opmerking dat Rebel in feitelijke instanties heeft gesteld dat Resim verplicht was de waarborgsom te storten en gestort te houden totdat aan alle verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst was voldaan30.. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, kan de handelwijze van Resim dan ook niet als het ongedaan maken van een reeds verrichte prestatie worden aangemerkt.

Subonderdeel 4.b richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de in rov. 6.3 van het arrest van 7 februari 2006 alsmede de rov. 3.1–3.2 van het arrest van 13 februari 2007 vervatte oordelen dat het inroepen van de bankgarantie door Resim op 21 maart 2002 nog niet onmiddellijk — althans, niet vóór 26 maart 2002 — tot terugbetaling heeft geleid, dat de gevolgen van de niet-nakoming door Rebel reeds op 26 maart 2002 intraden en dat Resim daarom op 26 maart 2002 was gerechtigd de bankgarantie in te roepen en haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst op te schorten. Daartoe voert het subonderdeel aan dat de vaststelling in rov. 3.2 van het arrest van 13 februari 2007 dat Resim op 25 maart 2002 niet aan haar verplichting tot het stellen van een waarborgsom voldeed, met zich brengt dat Resim op deze datum in verzuim verkeerde en dat Rebel ingevolge art. 6:61 lid 2 BW op 26 maart 2002 niet in verzuim kon geraken. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat Resim — bij gebreke van verzuim aan de kant van Rebel — niet gerechtigd was haar verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst op te schorten. Althans, zo vervolgt het subonderdeel, is het oordeel van het hof dat Resim gerechtigd was haar verplichting tot het stellen van een waarborgsom op te schorten zonder nadere motivering onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat Rebel op 26 maart 2002 harerzijds niet in verzuim kon geraken als gevolg van het reeds op 21 maart 2002 dan wel 25 maart 2002 ingetreden verzuim van Resim.

Het subonderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Ook als ervan wordt uitgegaan dat Resim reeds op 25 maart 2002 niet aan haar verplichting tot het stellen en gesteld houden van een waarborgsom voldeed, zou, anders dan het subonderdeel als uitgangspunt kiest, daarmee niet zonder meer zijn gegeven dat Resim ook op die datum in verzuim verkeerde. In dit verband herinner ik eraan dat volgens de rechtbank Resim in verband met het inroepen van de bankgarantie op 21 maart 2002 eerst als gevolg van de sommatie van 26 maart 2002 in verzuim is geraakt (rov. 4.10). Daarnaast geldt dat, anders dan het subonderdeel veronderstelt, een door het ‘terughalen’ van de waarborgsom op 25 maart 2002 (of als gevolg van de sommatie van 26 maart 2002) intredend (debiteurs)verzuim van Resim niet een schuldeisersverzuim als bedoeld in art. 6:61 BW zou zijn. Een schuldeisersverzuim in de zin van die bepaling treedt immers slechts in, hetzij doordat sprake is van een aan de schuldeiser toe te rekenen verhindering van de nakoming van de verbintenis van de schuldenaar (art. 6:58 BW), hetzij doordat de schuldenaar naar aanleiding van een toerekenbare niet-nakoming door de schuldeiser bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort (art. 6:59 BW). Waar het subonderdeel ten slotte de (beweerdelijk) uit art. 6:61 lid 2 BW voortvloeiende onmogelijkheid dat Rebel op 26 maart 2002 in verzuim zou geraken, met het ontbreken van een opschortingsrecht van Resim in verband brengt, geldt dat voor een opschorting op grond van art. 6:52 BW verzuim van de niet-nakomende partij niet is vereist.

Subonderdeel 4.c betoogt dat het inroepen van een bankgarantie met zich brengt dat onmiddellijk aan de inroepende partij moet worden uitbetaald, dat de bank daarom direct na het inroepen van de bankgarantie aan Resim diende uit te keren en dat zij dit ook op 25 maart 2002 heeft gedaan. De consequentie daarvan is, aldus het subonderdeel, dat inroeping/opschorting door Resim heeft plaatsgevonden voordat de gevolgen van de niet-nakoming door Rebel intraden, dat van enige opschorting door Resim geen sprake kon zijn en dat Resim daarom op 21 maart 2002, althans 25 maart 2002, in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rebel is tekortgeschoten. Zo het hof niet zou hebben miskend dat het inroepen van de bankgarantie door Resim — en daarmee de vermeende opschorting van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst — heeft plaatsgevonden alvorens daartoe aanleiding bestond (althans: alvorens de gevolgen van de vermeende niet-nakoming door Rebel waren ingetreden), is het oordeel van het hof ondeugdelijk gemotiveerd, nu een dergelijke afweging niet uit de bestreden arresten valt af te leiden.

Naar mijn mening heeft het hof niet miskend dat betaling onder de bankgarantie heeft plaatsgevonden vóórdat de gevolgen van niet-nakoming door Rebel waren ingetreden. Het hof heeft de chronologie in rov. 3.2 van het arrest van 13 februari 2007 immers aldus vastgesteld ‘dat Resim haar verplichting tot het stellen van een waarborgsom reeds op 25 maart 2002 niet nakwam terwijl zij eerst op 26 maart 2002 een recht tot opschorting kreeg’. Aan dat eerdere moment van niet-nakoming door Resim heeft het hof echter geen consequenties verbonden, niet omdat (zoals in de schriftelijke toelichting van mr. De Bie Leuveling Tjeenk onder 36 en 38 betoogd), het tussenarrest van 7 februari 2006 een bindende eindbeslissing ter zake zou omvatten waaraan het hof zich gebonden achtte, maar omdat het eerdere moment van niet-nakoming (25 maart 2002) geen wijziging brengt in de vanwege het desbetreffende verzuim door Resim verschuldigde (en in hoger beroep slechts door Resim zelf bestreden) boete, die vanaf 26 maart 2006 (de dag waarop Resim volgens de rechtbank in verzuim is geraakt) is berekend. Daarbij is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat Resim haar verplichting tot het stellen (c.q. het gesteld houden) van een waarborgsom reeds op 25 maart 2002 niet nakwam, niet afdoet aan de bevoegdheid tot opschorting die haar in de gedachtegang van het hof vervolgens, op 26 maart 2002, toeviel (‘terwijl zij eerst op 26 maart 2002 een recht tot opschorting kreeg’).

Voor het geval dat het hof niet heeft miskend dat het ‘terughalen’ van de waarborgsom heeft plaatsgevonden vóórdat de gevolgen van de (vermeende) niet-nakoming door Rebel waren ingetreden, volstaat het middel met de klacht dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd, ‘nu een dergelijke afweging niet uit de bestreden arresten valt af te leiden’, in welk verband blijkens de schriftelijke toelichting van de mrs. Grabandt en Brandt onder 50 wordt gedoeld op ‘een afweging omtrent de data waarop partijen over en weer tekortschoten in de voldoening van hun verplichtingen op grond van de overeenkomst’. De klacht kan mijns inziens niet tot cassatie leiden, nu het hof zich van de bedoelde chronologie rekenschap heeft gegeven en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom en in welk opzicht een nadere ‘afweging’ was geboden. Daaraan doet niet af dat het hof in rov. 6.3 van het arrest van 7 februari 2006 voor het bestaan van het aan Resim toekomende recht tot opschorting kennelijk van belang achtte dat, naar het hof in dat stadium nog veronderstelde, Resim de door haar betaalde waarborgsom ten tijde van het intreden van de gevolgen van de voorzienbare niet-nakoming door Rebel nog niet had ‘teruggehaald’ en daarin eerst later is geslaagd (‘Toen zij daar later wel in slaagde, waren de gevolgen van de niet-nakoming door Rebel reeds ingetreden en daaronder behoorde ook het recht van Resim de nakoming van haar verbintenissen op te schorten.’).

Voor het geval dat het subonderdeel ten betoge zou strekken dat in de bedoelde afweging (ook) de datum had moeten worden betrokken waarop Resim de bankgarantie inriep (21 maart 2002), wijs ik erop dat het in verband met de bestreden beslissing geen relevant verschil maakt of Resim op 21 dan wel eerst op 25 maart 2002 haar verplichting tot het stellen (en gesteld houden) van een waarborgsom niet nakwam. In beide gevallen ging de niet-nakoming door Resim aan die door Rebel vooraf. Bovendien wijs ik erop dat het hof in (de in cassatie niet bestreden) rov. 6.2 van het arrest van 7 februari 2006 heeft geoordeeld dat Resim eerst vanaf het moment van betaling onder de door haar ingeroepen bankgarantie haar verplichting tot het stellen van een waarborgsom niet meer nakwam, zodat het betoog, strekkende tot een met het inroepen van de bankgarantie intredende niet-nakoming, reeds daarop afstuit.

Bij de subonderdelen 4.b en 4.c teken ik ten slotte nog aan dat ik daarin niet het betoog lees dat Rebel, als reactie op de niet door een opschortingsbevoegdheid gerechtvaardigde niet-nakoming door Resim op 25 maart 2002, de nakoming van haar verbintenis jegens Resim bevoegdelijk heeft opgeschort, dat Resim daardoor op de voet van art. 6:59 BW in schuldeisersverzuim is geraakt en dat zulks op de voet van art. 6:54 aanhef en onder a BW aan een bevoegde opschorting door Resim in de weg staat. Ik zou een dergelijk betoog overigens problematisch achten. Het ligt weinig voor de hand een mededeling van de schuldenaar waaruit moet worden afgeleid dat deze in de nakoming zal tekortschieten (zie rov. 6.3 van het arrest van 7 februari 2006, waarin het hof art. 6:80 lid 1 aanhef en onder b BW op de brief van de raadsman van Rebel van 26 maart 2002 van toepassing heeft geacht), als een opschorting van de nakoming van zijn verbintenis op te vatten.

Onderdeel 5 richt zich tegen het in rov. 2.3 van het arrest van 13 februari 2007 vervatte oordeel dat Rebel niet heeft betwist dat de kosten van asbestsanering het door ABT geraamde bedrag belopen en voorts tegen de in rov. 2.6 van dit arrest vervatte vaststelling dat de vraag welke kosten met verwijdering van het asbest zouden zijn gemoeid, tussen partijen niet meer is betwist. Volgens het onderdeel zijn deze overwegingen onbegrijpelijk in het licht van de navolgende stellingen van Rebel, waarmee zij gemotiveerd heeft betwist dat de kosten van asbestsanering (zoals becijferd door ATB en betoogd door Resim) € 1.301.943,70 bedragen:

Daarnaast heeft het onderdeel aangevoerd dat Resim c.s. hebben erkend dat Rebel zich niet kon vinden in de hoogte van het door ABT becijferde bedrag, waarbij het subonderdeel heeft verwezen naar de memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 45.

Ten aanzien van de begroting van de schade als gevolg van de aanwezigheid van verborgen asbest overwoog het hof in het arrest van 13 februari 2007 onder meer:

Rebel heeft in eerste aanleg onmiskenbaar betwist dat de kosten van asbestsanering het door ABT geschatte bedrag belopen (zie de conclusie van antwoord in reconventie onder 51: ‘RBZ (…) betwist subsidiair de hoogte van het genoemde bedrag van € 1.301.943,70 exclusief BTW.’; zie voorts de conclusie van dupliek in reconventie onder 72: ‘RBZ betwist uitdrukkelijk dat de meerkosten van het verwijderen van de asbesthoudende materialen in de bungalows, de kosten bedragen, die zijn begroot in het rapport van ABT (…).’). Zij heeft haar betwisting gemotiveerd, onder meer door erop te wijzen

Zie over die motivering ook de conclusie van dupliek in reconventie onder 7.2 (‘(…) Vergelijk hetgeen dienaangaande door RBZ is gesteld (en door Resim c.s. niet expliciet is betwist) in paragraaf 46 tot en met 57 van de conclusie van antwoord in reconventie. Deze stellingen zijn door Resim c.s. niet of slechts zeer onvolledig weersproken en Resom c.s. hebben verzuimd hun vorderingen te onderbouwen en preciseren.’). Mogelijk heeft het hof van belang geacht dat Rebel, na overigens in haar memorie van antwoord in het principale appel onder 4.15.6 aan haar stellingen in de eerste aanleg te hebben herinnerd (‘(…) Rebel heeft immers het door ABT begrote schadebedrag uitvoerig betwist en weersproken onder meer door overlegging van de offerte van De Wending Sloopwerken.’), in hoger beroep de kosten van de asbestverwijdering (in het bijzonder in haar akte van 1 augustus 2006 onder 5) in het perspectief van een volledige sloop van de bungalows heeft geplaatst, in welk verband zij overigens wederom naar de offerte van De Wending Sloopwerken heeft verwezen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat Rebel aldus afstand zou hebben genomen van haar eerdere betwisting van de juistheid van het door ABT geschatte bedrag, óók voor zover dit de asbestverwijdering buiten het geval van een volledige sloop van de bungalows (‘onder instandhouding van de gebouwen’; zie rov. 2.6) betreft.

Ik acht de klacht dan ook gegrond, waarbij ik aanteken dat niet geheel zeker is welke betekenis volgens het hof aan het door ABT geschatte bedrag toekomt. Weliswaar heeft het hof in rov. 2.6 voorop gesteld dat ‘(d)e vraag welke kosten gemoeid zouden zijn met verwijdering van het asbest onder instandhouding van de gebouwen, (…) thans tussen partijen (…) niet meer betwist (is)’, maar vervolgens heeft het in diezelfde rechtsoverweging geoordeeld dat ‘(w)aar het thans om gaat (…) is welk verschil de bij het sluiten van de overeenkomst voor Resim c.s. niet kenbare aanwezigheid van asbest maakt voor haar mogelijkheden tot verkoop van het bungalowpark, hetzij in zijn geheel, hetzij in delen.’

Het middel is voorgedragen voor het geval dat rov. 3.2 van het arrest van 13 februari 2007 aldus moet worden begrepen dat het hof daarin is teruggekomen op zijn beslissing in rov. 6.3 van het arrest van 7 februari 2006 dat het inroepen van de bankgarantie op 26 maart 2002 nog niet tot terugbetaling had geleid en dat het hof in genoemde rov. 3.2 heeft beslist dat Resim c.s. hun verplichting tot het stellen van de waarborgsom reeds op 25 maart 2002 niet nakwamen, en voorts onder de voorwaarde dat één of meer klachten van de subonderdelen 4.b en 4.c van het principale middel slagen. Naar mijn mening moet rov. 3.2 van het arrest van 13 februari 2007 inderdaad aldus worden gelezen, dat het hof daarin is teruggekomen van zijn oordeel dat het inroepen van de bankgarantie op 26 maart 2006 nog niet tot terugbetaling had geleid en voorts ervan is uitgegaan dat Resim c.s. hun verplichting tot het stellen (c.q. gesteld houden van een waarborgsom) reeds op 25 maart 2002 niet nakwamen. De voorwaarde waaronder het middel is voorgesteld is echter niet vervuld, nu in het principale beroep noch subonderdeel 4.b, noch subonderdeel 4.c tot cassatie kan leiden. Het is dan ook ten overvloede dat ik het incidentele middel niettemin bespreek.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte is teruggekomen op zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing in rov. 6.3 van het arrest van 7 februari 2006 dat het inroepen van de bankgarantie op 26 maart 2002 nog niet tot terugbetaling had geleid. Bovendien is het oordeel van het hof dat op deze beslissing kan worden teruggekomen onvoldoende, namelijk in het geheel niet, gemotiveerd. Dit klemt te meer nu Resim c.s. bij akte uitlating producties van 15 augustus 2006 onder 18 uitdrukkelijk hebben aangegeven dat in dit geval onvoldoende reden bestaat om op het arrest van 7 februari 2006 terug te komen. De beslissing van het hof dat Resim c.s. hun verplichting tot het stellen van een waarborgsom reeds op 25 maart 2002 niet nakwamen, is, nog steeds volgens het middel, rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien op een eindbeslissing in dezelfde instantie niet kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden (zie onder andere HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318).

Voor zover het hof zijn in rov. 6.3 vervatte overweging dat het inroepen van de bankgarantie op 26 maart nog niet tot terugbetaling had geleid niet als een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing heeft aangemerkt, is dat oordeel onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 6.3 uitdrukkelijk overwogen dat het inroepen van de bankgarantie op 26 maart 2002 nog niet tot terugbetaling had geleid en heeft daarbij geen blijk ervan gegeven dat het om een voorshands of anderszins voorlopig oordeel zou gaan, aldus — nog steeds — het middel.

Naar mijn mening heeft het hof rov. 6.3 van het arrest van 7 februari 2006 blijkens de uitleg die het hof zelf daaraan in rov. 3.2 van zijn arrest van 13 februari 2007 heeft gegeven, kennelijk niet als houdende een eindbeslissing met betrekking tot het tijdstip waarop Resim c.s. (terug)betaling van de waarborgsom ingevolge de bankgarantie verkregen, opgevat. In rov. 3.2 van het arrest van 13 februari 2007 heeft het hof van een ‘veronderstelling van het hof’ gesproken, welke veronderstelling zich in de kennelijke perceptie van het hof zonodig, bij gebleken onjuistheid daarvan, voor correctie in dezelfde instantie leende. Onbegrijpelijk is de in rov. 3.2 van het arrest van 13 februari 2007 neergelegde opvatting niet. Uit rov. 6.3 van het arrest van 7 februari 2006 blijkt reeds dat het hof zich daarin op niet meer baseerde dan op hetgeen het meende uit de brief van de raadsman van Rebel van 26 maart 2002 te kunnen afleiden. Voor méér dan een veronderstelling dat de raadsman van Rebel op 26 maart 2002 met een daadwerkelijke betaling van de bank aan Resim c.s. nog niet bekend was, biedt de genoemde brief geen grond.

Zou aan de in rov. 6.3 vervatte vaststelling van het tijdstip waarop Resim c.s. betaling ingevolge de bankgarantie ontvingen en hun verplichting tot het stellen (c.q. gesteld houden) van een waarborgsom niet (langer) nakwamen, niettemin het karakter van een bindende eindbeslissing moeten worden toegekend, dan acht ik het middel ongegrond voor zover het ten betoge strekt dat het hof daarvan niet zou mogen terugkomen. Anders dan het middel veronderstelt, was het hof ook in dat geval, nadat was gebleken dat de in het arrest van 7 februari 2006 vervatte beslissing omtrent het bedoelde tijdstip op een onjuiste feitelijke grondslag berustte, (minst genomen) bevoegd van die beslissing terug te komen31..

Evenzeer ongegrond acht ik in dat geval de klacht dat het hof niet naar behoren zou hebben gemotiveerd waarom het van zijn beslissing in het arrest van 7 februari 2006 is teruggekomen. Het hof heeft zulks gemotiveerd door in de rov. 3.1–3.2 van het arrest van 13 februari 2007 te overwegen dat die beslissing blijkens de met bewijs onderbouwde en onweersproken stelling van Rebel — zoals bij akte van 1 augustus 2006 betrokken — op een onjuiste feitelijke grondslag berustte. Hetgeen Resim c.s. bij akte uitlating producties van 15 augustus 2006 hebben gesteld, noopte het hof niet tot een nadere motivering. In die akte wordt onder 18 weliswaar het standpunt ingenomen dat van onjuist gebleken veronderstellingen in werkelijkheid geen sprake is, maar althans ten aanzien van het tijdstip waarop Resim c.s. (terug)betaling ingevolge de bankgarantie verkregen, wordt dat standpunt in het geheel niet uitgewerkt en geadstrueerd.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal