8.4 Zekerheid wordt niet bereikt

Het is de taak van de rechter om de procedure zodanig vorm te geven, dat het belang van waarheidsvinding optimaal wordt gediend. Dit maakt het de rechter mogelijk zoveel als mogelijk de feiten volledig en correct vast te stellen en draagt bovendien bij aan het processuele belang van waarheidsvinding. Maar, zoals gezegd, daarmee is niet een garantie gegeven dat de rechter ook daadwerkelijk de feiten in overeenstemming met de werkelijke gang van zaken vaststelt. Een zekere mate van onzekerheid zal altijd blijven bestaan.

In de voorgestelde waarderingsmaatstaf — een feit is voor de civiele rechter bewezen wanneer uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan, terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden, ontbreekt — komt al duidelijk naar voren dat onzekerheid bepaald niet is uitgebannen. Al pleiten de beschikbare bewijsmiddelen maar een klein beetje méér voor het te bewijzen feit dan voor wat de wederpartij daarover stelt (en er ontbreken geen redelijkerwijs te verwachten bewijsmiddelen), dan kan en moet de rechter het te bewijzen feit al bewezen achten. Dit duidt op een ruime marge van onzekerheid bij de rechterlijke bewijsbeslissing.

Voor ogen moet echter worden gehouden dat die marge van onzekerheid niet beduidend groter is wanneer, zoals in het overgrote deel van de procedures het geval is, de rechter in het geheel niet toekomt aan een bewijsbeslissing in eigenlijke zin. Feiten vaststellen zónder dat bewijsverrichtingen hebben plaatsgevonden, levert nog meer onzekerheid op over de correctheid van de vastgestelde feiten. Dat de veel toegepaste methode 'onvoldoende gesteld' of 'gesteld en onvoldoende weersproken' enige grond biedt voor de correctheid of volledigheid van de vast te stellen, is op zijn minst twijfelachtig. De rechter richt zich met deze argumentatieve methode van feitenvaststelling eigenlijk vooral op een toetsing van de kwaliteit van het door de advocaten afgeleverde werk. Met waarheidsvinding heeft dit niet veel te maken.

Aan de onzekerheid van rechterlijke bewijsbeslissingen liggen verschillende oorzaken ten grondslag.

In de eerste plaats geldt dat aan elke bewijsbeslissing inherent is dat sprake is van een zekere mate van onzekerheid. Dit geldt niet alleen voor rechterlijke bewijsbeslissingen maar ook voor andere bewijsbeslissingen, als gevolg van het inductieve karakter van bewijsredeneringen en de specifieke eigenschappen die bewijsredeneringen hebben.

In de tweede plaats geldt speciaal voor juridische bewijsbeslissingen dat er lang niet altijd betrouwbare bewijsmiddelen beschikbaar zijn. De feiten in de procedure zijn bijna altijd `lost facts' , wat direct belemmeringen in de bewijslevering meebrengt. Ook in andere opzichten kunnen de bewijsmogelijkheden voor bepaalde feiten — bijvoorbeeld het bestaan van een mondelinge afspraak — beperkt zijn. Daarnaast geldt dat ook als de rechter zich actief opstelt en leiding geeft aan het proces van waarheidsvinding, zij tot op zekere hoogte toch afhankelijk blijft van partijen. Als een partij blijft zwijgen of bewijsmiddelen vernietigt, kan de rechter daar weinig aan doen. Bovendien zijn er in de juridische procedure weinig garanties voor de kwaliteit van de bewijsmiddelen. Het nemen van een bewijsbeslissing die evidence bas ed is, is daarom voor de rechter een lastige zaak. Een duidelijk voorbeeld hiervan zijn getuigenverklaringen, waarvan door de rechter niet is vast te stellen of zij waarheidsgetrouw zijn. De rechter kan daardoor niet meer doen dan het maken van een inschatting van de waarheidsgetrouwheid van die verklaringen; ook op dit punt zal de rechter geen zekerheid kunnen verkrijgen.

In de derde plaats brengt de procedurele inbedding onontkoombaar beperkingen voor de waarheidsvinding mee. Dit betekent in ieder geval dat waarheidsvinding binnen een bepaald tijdsbestek tot een einde moet worden gebracht; er móet immers een beslissing worden genomen. Die verplichting heeft de rechter ook wanneer het niet lukt om de feiten boven tafel te krijgen, omdat er geen toereikende bewijsmiddelen zijn. Blijvende onzekerheid over de feiten werkt dan ten nadele van de partij op wie de bewijslast rust.

In de vierde en laatste plaats heeft de bewijsbeslissing, als sluitstuk van de waarheidsvinding, een definitief karakter: het steeds bijstellen en verfijnen van hypotheses, zoals dat gebeurt op andere terreinen van feitenonderzoek, is niet aan de orde. Voor de waarheidsvinding betekent dit dat er geen mogelijkheden zijn om in de loop der tijd de marge van onzekerheid bij bewijsbeslissingen te verkleinen of bewijsbeslissingen nader te onderbouwen.

Al deze factoren dragen bij aan onzekerheid bij het vaststellen van feiten in de procedure. Die onzekerheid bij het vaststellen van feiten is daarom tot op zekere hoogte onvermijdelijk. Het ingrijpende karakter van de rechterlijke beslissing niet alleen voor de partijen maar ook in bredere zin — brengt echter mee dat de rechter de wél aanwezige mogelijkheden voor waarheidsvinding en voor het verkleinen van onzekerheid, zoveel mogelijk moet benutten. Procedurele belemmeringen die de rechter op haar pad vindt, moeten niet als een onontkoombaar gegeven worden beschouwd, maar steeds aanleiding zijn om de vraag te stellen hoe toch zoveel mogelijk recht kan worden gedaan aan het belang van waarheidsvinding.