HR, 23-12-2011, nr. 10/03806

In deze zaak vordert de eiseres tot cassatie, [eiseres], schadevergoeding van de verweerster in cassatie, de maatschap, wegens een aan de maatschap toe te rekenen beroepsfout bij de rechtshulpverlening aan [eiseres]. Het gaat, wat gedetailleerder uiteengezet, om het volgende:

Zoals al even bleek, vordert [eiseres] schadevergoeding van de maatschap. Rechtbank en hof wezen die vordering af, omdat beide instanties van oordeel waren dat het gehuurde inderdaad niet als bedrijfsruimte mocht worden aangemerkt en er daarom door het niet instellen van hoger beroep voor [eiseres] geen schade was ontstaan. Het hof oordeelde dat aan [eiseres] ook geen kans op een betere uitkomst was ontgaan: de kans op een voor [eiseres] gunstige uitkomst van het haar ontgane hoger beroep in de zaak tegen KPN, werd beoordeeld als verwaarloosbaar.

Namens [eiseres] is tijdig3. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De maatschap heeft tot verwerping laten concluderen. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiseres] is gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestrijdt het oordeel dat het door [eiseres] van KPN gehuurde niet als ‘bedrijfsruimte’ mag worden aangemerkt. Het stelt daarmee — bepaald niet voor het eerst — de grens ter discussie die door art. 7:290 BW, in het bijzonder in het tweede lid, wordt bepaald.

Het gaat er dan in dit geval met name om, of de bedrijfsuitoefening die in de huurovereenkomst [eiseres]/KPN werd beoogd, mag worden aangemerkt als uitoefening van het restaurant- of cafébedrijf, en in dat verband: of er sprake is van het voor het publiek toegankelijke lokaal, zoals die beide gegevens in art. 7:290 lid 2 onder a. BW als parameters voor de bepaling van wat bedrijfsruimte is, worden genoemd. Daarbij teken ik aan dat de discussie in feitelijke aanleg zich op het tweede — dus op de vraag of hier van een voor het publiek toegankelijk lokaal sprake is — heeft geconcentreerd, en dat het hof zijn oordeel ook heeft gevormd aan de hand van een ontkennend antwoord op die vraag.

De door art. 7:290 lid 2 BW beoogde afbakening vormt al vanaf de invoering, in 1971, van art. 1624 (oud) BW — waarvan art. 7:290 BW de inhoudelijk ongewijzigde voortzetting is — een bron van meningsverschil in de literatuur, gevoed door een gestage stroom van in de rechtspraak beoordeelde geschillen.

Dat is in elk geval mede daarom het geval, omdat velen menen dat de afbakening die ooit bij de totstandkoming van art. 1624 BW is gekozen een onbevredigende is4.. Die afbakening onthoudt bescherming aan een vrij aanzienlijke groep huurovereenkomsten waarvan op zeer aannemelijk gronden wordt verdedigd dat die in dezelfde of in zeer vergelijkbare mate als de wél door die afbakening omvatte overeenkomsten, bescherming verdienen. Daarnaast — maar dat weegt minder zwaar — vallen er binnen de gekozen afbakening ook de nodige gevallen waarvoor verdedigd kan worden dat die de nogal fors aangezette bescherming die de wet biedt, niet behoeven.

De onvrede die ik zojuist heb aangestipt vormde mede de aanleiding voor het initiatief tot herziening van de wettelijke regeling dat is uitgemond in wetsontwerp 24 1505.. Daarin werd onder meer een andere (aanmerkelijk ruimere) omschrijving van het begrip ‘bedrijfsruimte’ voorgesteld. Het ontwerp bleek echter op aanzienlijke weerstand te stuiten, en is al in een vroeg stadium ingetrokken.

Bij de totstandkoming van het huidige art. 7:290 BW is (opnieuw) aan de orde gesteld dat de afbakening die die bepaling inhoudt als onbevredigend werd ervaren. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het advies van de Raad van State over het Regeringsontwerp en uit het Verslag6.. Er werd echter, met verwijzing naar de gang van zaken rond wetsontwerp 24 150 en naar het belang van de inmiddels gevormde rechtspraak over de afbakening van art. 1624 (oud) BW, besloten aan die afbakening vast te houden7..

De stand van zaken is dus deze, dat een in vrij brede kring als inadequaat ervaren afbakening uit de ‘oude’ wet, bij gebrek aan (politieke) steun voor wijziging in de recent tot stand gekomen wettelijke regeling is gehandhaafd. Dat noopt er, denk ik, toe dat de rechter de door de wetgever gemaakte keuze, ook al zou de rechter die mét de eerder aangehaalde bronnen als gebrekkig aanmerken, respecteert.

Met dat uitgangspunt voor ogen zal ik de strekking van de afbakening zoals die in art. 7:290 BW is gemaakt — of beter gezegd: bestendigd —, onderzoeken.

Het zo-even aangehaalde advies van de Raad van State bij wat vervolgens wetsontwerp 26 932 is geworden (het wetsontwerp waaruit o.a. art. 7:290 BW is voortgekomen) geeft, denk ik, kort en helder weer wat die strekking is. Ik citeer:

Zo is het inderdaad. De wetgever heeft bij de totstandkoming van art. 1624 BW voor ogen gestaan dat slechts een beperkte groep bedrijfsruimten voor bescherming in aanmerking kwam8.. Men wilde die bescherming voor bedrijven die zich door de in het zojuist gegeven citaat omschreven plaatsgebondenheid kenmerkten, en meende dat te hebben bewerkstelligd door de in de wettekst neergelegde aanduiding van bedrijfscategorieën, gekoppeld aan het vereiste van het ‘voor het publiek toegankelijke lokaal’.

De bedrijven die destijds voor ogen stonden — en die blijkens de wordingsgeschiedenis van het huidige art. 7:290 BW dus ook nu nog voor ogen staan — kenmerken zich er door dat zij een clientèle hebben die zich voor het afnemen van de zaken of diensten die het bedrijf aanbiedt, (moeten) vervoegen bij het gehuurde (het ‘voor het publiek toegankelijke lokaal’)9.. Dat gegeven markeert, waarom de vestigingsplaats voor het bedrijf zo belangrijk is: het publiek is gewend zich daarop te oriënteren, die vestigingsplaats ‘belichaamt’ voor een belangrijk deel het bedrijf; en neemt een navenant belangrijke plaats in als het gaat om de aan het bedrijf verbonden goodwill10..

Dat het publiek zich pleegt te begeven naar de plaats waar de aangeboden zaken of diensten worden geleverd, geldt natuurlijk ook voor heel wat andere instellingen dan de in art. 7:290 BW omschreven bedrijven11.. Vermoedelijk hebben zulke instellingen dan ook een zelfde belang bij de ‘plaatsgebondenheid’ die de wetgever voor ogen heeft gestaan; maar in het systeem van art. 1624 (oud) en art. 7:290 BW wordt dat belang, als het om die instellingen gaat, niet gehonoreerd.

De rechtspraak heeft de aldus gemaakte keuze tot nog toe steeds gerespecteerd; en zoals ik al even uitsprak: ik denk dat de rechtspraak daar ook toe is gehouden.

Die keuze komt er dan op neer dat de regeling ziet op bepaalde categorieën van bedrijven, die zich richten op een klantenkring die zich voor het afnemen van de aangeboden voorzieningen in die hoedanigheid — dus: als klant/afnemer — naar het lokaal dat tot de bedrijfsruimte hoort, begeeft12.. Juist daardoor — doordat de klanten naar het bedrijf toe komen om daar zaken of diensten af te nemen — heeft zo'n bedrijf het belang bij plaatsgebondenheid dat bij de totstandkoming van de regeling op de voorgrond stond.

Ongeveer zoals ik dat zojuist heb omschreven, wordt de regeling ook in de literatuur uitgelegd13.; en zoals al even bleek, sluit ook de rechtspraak daar bestendig bij aan.

Een enkele keer is in de ("lagere") rechtspraak ook geoordeeld over een met het geval van [eiseres] (min of meer) vergelijkbaar bedrijf; meestal met de uitkomst dat dat niet onder het bereik van art. 7:290 BW viel14..

Wanneer ik mij op deze gegevens oriënteer, kan ik slechts vaststellen dat de klachten van het middel ongegrond zijn.

Ook als men, met de steller van het middel, aanneemt dat het bedrijf van [eiseres] zich er op toelegt de bezoekers van het gehuurde ter plaatse eet- en drinkwaren aan te bieden, en dat het bedrijf daarmee dan hetzelfde doet als voor het restaurant- en cafébedrijf kenmerkend is, geldt namelijk dat er geen sprake is van een bedrijf dat er op gericht is een kring van klanten zich daartoe bij het bedrijf vervoegen, te ‘bedienen’. De gasten die [eiseres] bedient zijn geen clientèle die zich met het oog op de diensten van een restaurant of café daarheen begeeft, maar de genodigden c.q. deelnemers bij de vergaderingen, congressen of bruiloften en partijen die iemand daar heeft georganiseerd. Die genodigden en deelnemers begeven zich wel naar het gehuurde; maar zij doen dat niet als (potentiële) klant/afnemer van [eiseres], maar in de hoedanigheid van genodigde of deelnemer aan het bij [eiseres] georganiseerde evenement.

Zoals het hof het in rov. 15 heeft uitgedrukt: ‘Pas na reservering worden slechts diegenen die tot de kring van genodigden behoren toegelaten, en wel uitsluitend voor deelname aan een specifiek georganiseerd evenement en uitsluitend gedurende de daarvoor bepaalde tijdstippen/periode.’

Dat is iets wezenlijk anders dan in de regeling van art. 7:290 BW voor ogen heeft gestaan: een bedrijf dat een ‘middenstands-’klantenkring15. opbouwt en bedient, van klanten die voor het afnemen van de prestaties van het bedrijf naar de vestigingsplaats daarvan toe komen. [Eiseres]s bezoekers vormen niet zo'n klantenkring. Haar klantenkring — de organisatoren van vergaderingen, congressen, bruiloften en partijen — vormt ook niet de clientèle zoals die voor bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW is beoogd: dit zijn niet de door de wet beoogde afnemers van de diensten van een café of restaurant, maar afnemers van de diensten van een congres- en party-centrum. Zij wenden zich niet tot [eiseres] om in het gehuurde gebouw (zelf, of met een groepje gasten) iets te eten en drinken, maar om er een evenement te laten plaatsvinden.

De soort plaatsgebondenheid die, en ook het soort bedrijf dat de wetgever voor ogen hebben gestaan, doen zich hier dus niet voor16..

Als men de wet zo uitlegt als ik hiervóór heb bepleit, is de door [eiseres] gehuurde ruimte inderdaad niet voorzien van het voor het publiek toegankelijke lokaal dat art. 7:290 BW bedoelt: een verkooppunt van waaruit zaken of diensten ‘en detail’17. worden geleverd aan de klantenkring van het bedrijf. Er is bovendien geen sprake van het door art. 7:290 BW beoogde restaurant- of cafébedrijf, omdat de bedrijfsformule niet voorziet in het serveren van eten en drinken aan een op de vestigingsplaats georiënteerde klantenkring. Voor het restaurant- of cafébedrijf dat de wet op het oog heeft, is dat juist wel kenmerkend.

Bij deze uitkomst zou ik onbesproken kunnen laten het arrest HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 103, hoewel [eiseres] daar met nadruk aandacht voor heeft gevraagd.

Indachtig de mogelijkheid dat de Hoge Raad de hier spelende rechtsvraag anders benadert dan ik hiervóór heb gedaan, lijkt het mij goed toch wat over dit arrest te zeggen.

In dit arrest was de vraag aan de orde of er van het door de wet geëiste voor het publiek toegankelijke lokaal sprake was, ook wanneer de voor het publiek toegankelijke faciliteit in feite maar weinig gebruikt werd. Het ging in de casus om een handelsdrukkerij, en partijen hadden gestreden over de vraag of in het gegeven geval de bedrijfsuitoefening in wezenlijke mate gericht was op publiek dat ter plaatse de zaken en diensten van het bedrijf kwam afnemen.

De Hoge Raad overwoog in rov. 3.3:

Deze overweging heeft in de literatuur tot nogal wat vragen aanleiding gegeven18.. Die vragen zien er op, dat de aangehaalde overweging de indruk kan wekken dat (ook) het bedrijf dat weliswaar over een verkooppunt ten opzichte van het publiek beschikt, maar dat zich in werkelijkheid niet in relevante mate toelegt op bediening van het publiek ‘en detail’ en ter plaatse (en in een bedrijfssoort als in art. 7:290 BW bedoeld), toch van het wettelijke beschermingsregime zou (kunnen) profiteren.

Ik denk dat, hoewel de in het besproken arrest gekozen formulering inderdaad aanleiding tot deze gedachten kan geven, die toch niet in dat arrest mogen worden ‘ingelezen’.

De wet is immers, zoals hiervóór bleek, specifiek bedoeld voor op de uitoefening van een ‘middenstandsbedrijf’ gerichte ondernemingen. Zij heeft daarbij ondernemingen voor ogen die er in overwegende mate op gericht zijn een klantenkring ‘en detail’ en ter plaatse te bedienen. Van bedrijven die dit laatste weliswaar (mede) doen, maar waarvan de overwegende bedrijfsactiviteit op iets anders gericht is, wordt dan ook aangenomen dat die niet onder het regime van de art. 7:290 e.v.BW vallen19..

Met de zojuist aangewezen rechtsleer voor ogen, moet het arrest van 4 oktober 1996 klaarblijkelijk zo worden begrepen, dat (toen) tot uitgangspunt moest dienen dat er wél een op bediening van het publiek ter plaatse gericht bedrijf — en in zoverre van een ‘middenstandbedrijf’ — sprake was; en dat dán niet de eis mag worden gesteld dat de onderneming er ook werkelijk in slaagt, het publiek te bewegen om zich in relevante mate bij het voor publiek bestemde verkooppunt te vervoegen.

Als men de overweging zo zou lezen, dat iets dergelijks ook zou gelden voor bedrijven die zich niet (in overwegende mate) toeleggen op de voor het middenstandsbedrijf kenmerkende bediening van publiek ter plaatse en in een van de in art. 7:290 BW omschreven bedrijfssoorten, zou dit arrest inderdaad moeilijk te beantwoorden vragen ten opzichte van de overige aangehaalde rechtsleer oproepen. Bij de zojuist door mij geopperde lezing is dat niet het geval. Dat maakt aanvaarding van die lezing (nagenoeg) onontkoombaar.

Als men het besproken arrest zo uitlegt als zojuist verdedigd, levert dat arrest geen steun op voor de namens [eiseres] verdedigde rechtsopvatting. In mijn eerder verdedigde opvatting ligt overigens besloten dat dat ook het geval is als men dat arrest anders zou uitleggen. Onverminderd blijft immers gelden dat het bedrijf van [eiseres] er niet op gericht was, een door dat bedrijf ‘aangesproken’ kring van afnemers-en-detail ter plaatse te bedienen.

Met de voorafgaande beschouwingen voor ogen zal duidelijk zijn dat ik het cassatiemiddel als ongegrond beoordeel. Dat middel verdedigt in onderdeel 1.1 een wezenlijk andere uitleg van art. 7:290 BW dan ik hiervóór heb aanbevolen. De daarin tot uitdrukking komende rechtsopvatting lijkt mij daarom onjuist.

Ook de motivering van het bestreden arrest — onder meer in de in alinea 17 hiervóór aangehaalde passage — geeft volgens mij duidelijk en begrijpelijk aan hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen. De motiveringsklacht van onderdeel 1.2 stuit daarop af.

Onderdeel 2.1 neemt terecht tot uitgangspunt dat het daar onderzochte oordeel van het hof voortbouwt op de — tevergeefs bestreden — beoordeling van [eiseres]s beroep op toepasselijkheid van art. 7:290 BW.

De klacht van onderdeel 2.2, die op een ander uitgangspunt berust, mist daarom feitelijke grondslag.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden