Rb. Rotterdam, 28-07-2021, nr. ROT 20/6441

Bij besluit van 16 juli 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan eiseres toekomende vergoeding voor de aan [naam] (ex-werknemer) betaalde transitievergoeding vastgesteld op € 0,-.

Bij besluit van 29 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld van [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De ex-werknemer, die op 26 januari 1996 in dienst was getreden bij (de rechtsvoorganger van) eiseres, werd op 8 april 2013 ziek. Naar aanleiding van zijn aanvraag om een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) verlengde verweerder de loondoorbetalingsverplichting van eiseres tot 3 mei 2016 (loonsanctie), omdat er onvoldoende re-integratie-inspanningen waren verricht.

Eiseres en ex-werknemer hebben op 22 augustus 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is neergelegd dat het dienstverband per 1 september 2018 eindigt en dat eiseres aan ex-werknemer een ontslagvergoeding betaalt van € 37.900,- bruto.

Op 1 april 2020 heeft eiseres aan verweerder verzocht om vergoeding (compensatie) van de door haar aan ex-werknemer betaalde ontslagvergoeding (transitievergoeding). Verweerder heeft vervolgens het primaire besluit genomen.

2. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat eiseres weliswaar aan de voorwaarden voor compensatie voldoet, maar dat de omvang ervan op € 0,- dient te worden vastgesteld. De vergoeding kan namelijk niet meer bedragen dan wat de werkgever verschuldigd zou zijn op de dag na het twee jaar durende opzegverbod bij ongeschiktheid tot werken wegens ziekte. Dat is in dit geval 7 april 2015. Op deze datum bestond nog geen recht op een transitievergoeding nu de Wet werk en zekerheid (Wwz) eerst op 1 juli 2015 in werking trad. De opgelegde loondoorbetalingsverplichting tot 3 mei 2016 doet daar niet aan af.

3. Eiseres voert in beroep aan, kort weergegeven, dat de wetgever met de compensatieregeling onder meer heeft beoogd dat werkgevers zogenoemde slapende dienstverbanden alsnog beëindigen, hetgeen hier is gebeurd. Ter onderbouwing wijst eiseres op het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella). Eiseres voert voorts aan dat aan haar een verlengde loondoorbetalingsverplichting was opgelegd, die eindigde op 3 mei 2016. In die periode gold ook een opzegverbod. In het licht van de bedoeling van de wetgever en op basis van een redelijke uitleg van de tekst van de wet dient uit te worden gegaan van de daadwerkelijke duur van het opzegverbod en de loondoorbetalingsverplichting.

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

5. De werkgever is sinds de invoering van de Wwz per 1 juli 2015 voor een dienstverband dat op of na die datum eindigt aan de werknemer (in beginsel) een transitievergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dat geldt ook voor dienstverbanden van werknemers die langdurig (ten minste twee jaar) arbeidsongeschikt zijn en voor wie op de werkgever geen loonbetalingsverplichting meer rust, de zogenoemde slapende dienstverbanden. Omdat het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid door werkgevers als onrechtvaardig werd ervaren, heeft de wetgever bij Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234), in werking getreden op 1 april 2020 (Stb. 2019, 76), met artikel 7:673e van het BW voorzien in een compensatie voor de door de werkgever betaalde transitievergoeding.

6. Op grond van artikel 7:673e, eerste lid, van het BW bestaat recht op compensatie, indien de arbeidsovereenkomst na de periode bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, en (eventueel) elfde lid van het BW is beëindigd en de werkgever een transitievergoeding verschuldigd was. De in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW genoemde periode betreft, voor zover hier van belang, de periode van ten minste twee jaar waarin het de werkgever niet is toegestaan het dienstverband met die werknemer, die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, op te zeggen. In dit geval is niet in geschil dat eiseres voldoet aan de voorwaarden voor compensatie, in aanmerking genomen dat op grond van artikel 7:673e, derde lid, van het BW de leden 1 en 2 van overeenkomstige toepassing zijn, indien de werkgever op grond van artikel 7:673 van het BW een transitievergoeding verschuldigd zou zijn als de arbeidsovereenkomst, die bij overeenkomst is beëindigd, door opzegging of door ontbinding zou zijn beëindigd. Wat partijen verdeeld houdt is de vraag tot welk bedrag aanspraak op compensatie bestaat.

7. Volgens artikel 7:673e, tweede lid, van het BW, voor zover van belang, is de compensatie gelijk aan de vergoeding die de werkgever aan de werknemer heeft verstrekt, met dien verstande dat de compensatie niet meer bedraagt dan het bedrag dat verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW. Nu niet wordt verwezen naar artikel 7:670, elfde lid, van het BW kan niet, anders dan eiseres mogelijk veronderstelt, worden aangenomen dat de hoogte van de compensatie mede zou worden bepaald door de duur van een loonsanctie. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 7:673e van het BW volgt ook dat de periode van de verlengde loondoorbetalingsverplichting bij de berekening van de hoogte van de compensatie buiten beschouwing wordt gelaten, omdat het niet naleven van re-integratieverplichtingen en de als gevolg hiervan hogere transitievergoeding aan de werkgever te wijten is (Kamerstukken II 2016 - 2017, 34 699, nr. 3, p. 5).

De dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW, lag in dit geval op 7 april 2015 en dus voor de inwerkingtreding van de Wwz op 1 juli 2015. Uit het feit dat voor 1 juli 2015 nog geen sprake was van verschuldigdheid van een transitievergoeding volgt echter niet dat de compensatie reeds om die reden op € 0,- dient te worden vastgesteld. Dit blijkt niet ondubbelzinnig uit de tekst van artikel 7:673e, tweede lid, van het BW en zou er in wezen op neerkomen dat in een geval als dit niet zozeer de hoogte van de compensatie wordt vastgesteld, maar dat er categorisch geen recht op compensatie bestaat. De wetgever heeft met het bieden van compensatie aan bezwaren van werkgevers tegemoet willen komen en heeft beoogd te realiseren dat slapende dienstverbanden alsnog worden beëindigd, hetzij door middel van een opzeggings- of ontbindingsprocedure, hetzij met wederzijds goedvinden. Ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 7:673e van het BW kan niet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd om gevallen waarin het einde van het opzegverbod van twee jaar bij ziekte voor 1 juli 2015 lag en de beëindiging van het dienstverband erna, uit te sluiten van compensatie.

In “artikel VI Overgangsbepaling” van de wet van 11 juli 2018 en in de toelichting daarop zijn daarvoor evenmin aanknopingspunten te vinden. Integendeel ligt het veeleer voor de hand dat gelet op de doelstelling van de wetgever om met de compensatie het beëindigen van slapende dienstverbanden te faciliteren, in het uitsluiten van voor 1 juli 2015 slapend geworden dienstverbanden zou zijn voorzien door een nadrukkelijke overgangsrechtelijke bepaling. In artikel VI, tweede lid, is echter bepaald dat artikel 673e ook van toepassing is, indien de arbeidsovereenkomst is beëindigd of niet is voortgezet op of na 1 juli 2015. De toepasselijkheid is daardoor verbonden met de beëindigingsdatum en dus niet met de datum waarop het dienstverband slapend is geworden. Uitsluiting van dienstverbanden die voor 1 juli 2015 slapend zijn geworden zou bovendien afbreuk doen aan het doel van de wetgever om slapende dienstverbanden van langdurig arbeidsongeschikte werknemers alsnog te beëindigen.

De reden om geen hoger bedrag aan compensatie te verstrekken dan het bedrag dat verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW, is er uitsluitend in gelegen om misbruik te voorkomen en de periode van de loonsanctie uit te sluiten (Kamerstukken II 2016 - 2017, 34 699, nr. 3, p. 5).

9. Hetgeen boven is overwogen brengt mee dat eiseres op grond van artikel 7:673e van het BW recht heeft op een vergoeding voor de door haar betaalde transitievergoeding.

10. Het beroep zal gegrond dienen te worden verklaard en het bestreden besluit zal wegens strijd met artikel 7:673e, tweede lid, van het BW dienen te worden vernietigd.

11. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien of voor de zogenoemde bestuurlijke lus, nu de vaststelling van de vergoeding een financiële berekening betreft die geen geschil tussen partijen behoeft op te roepen. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.

12. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

13. Verweerder zal worden veroordeeld in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, voorzitter, en mr. M.G.L de Vette en mr. A.M.E.A. Neuwahl, leden, in aanwezigheid van mr. M.W.J. Rijk, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 28 juli 2021.

De griffier is buiten staat De voorzitter is verhinderd te tekenen

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

BIJLAGE

Wettelijk kader

Artikel 7:670 van het BW luidt, voor zover van belang:

1. De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid:

a. ten minste twee jaren heeft geduurd (…)

11. De termijn van twee jaren, bedoeld in lid 1, onderdeel a, wordt verlengd:

(…)

c. met de duur van het tijdvak dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op grond van artikel 24, eerste lid, of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen dan wel op grond van artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft vastgesteld.

Artikel 7:673 van het BW luidt, voor zover en ten tijde hier van belang:

1. De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien:

a. de arbeidsovereenkomst:

1° door de werkgever is opgezegd;

2° op verzoek van de werkgever is ontbonden; of

3° na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden; of

b. de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:

1° door de werknemer is opgezegd;

2° op verzoek van de werknemer is ontbonden; of

3° na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.

(…)

Artikel 7:673e van het BW luidt, voor zover en ten tijde hier van belang:

1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, verstrekt op verzoek van de werkgever die op grond van artikel 673 een transitievergoeding verschuldigd was, een vergoeding, indien de arbeidsovereenkomst:

a. na de periode, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a, en lid 11:

1° is beëindigd omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten; of

2° van rechtswege is geëindigd en de werknemer op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, wegens ziekte of gebreken niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten;

(…)

2. De vergoeding, bedoeld in lid 1, is gelijk aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, verhoogd met de kosten die op grond van artikel 673, lid 6, op de transitievergoeding in mindering mogen worden gebracht, met dien verstande dat de vergoeding, bedoeld in lid 1, onderdeel a, niet meer bedraagt dan het bedrag aan transitievergoeding dat, voor aftrek van de kosten, bedoeld in artikel 673, lid 6, verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a, of, indien dat bedrag lager is, het bedrag aan loon als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964, dat de werkgever gedurende dat tijdvak op grond van de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft betaald. Artikel 670, eerste lid, laatste zin, is van overeenkomstige toepassing op de termijn, bedoeld in de vorige zin.

3. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing, indien de werkgever op grond van artikel 673 een transitievergoeding verschuldigd zou zijn als de arbeidsovereenkomst, die bij overeenkomst is beëindigd, door opzegging of door ontbinding zou zijn beëindigd.

(…)

Artikel VI Overgangsbepaling van de wet van 11 juli 2018 luidt:

1. Artikel 673b, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel B, van deze wet, blijft van toepassing op een op die dag geldende collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 673b, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor dat tijdstip, is opgenomen, en de arbeidsovereenkomsten waarop deze collectieve arbeidsovereenkomst of regeling van toepassing is of wordt, voor de duur van de looptijd van die collectieve arbeidsovereenkomst of regeling.

2. Artikel 673e van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is ook van toepassing, indien de arbeidsovereenkomst is beëindigd of niet is voortgezet op of na 1 juli 2015.

3. Artikel 673e van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing, indien in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten, op grond van artikel 673b, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel B, van deze wet een gelijkwaardige voorziening is verstrekt.

Artikel 2 van de Regeling compensatie transitievergoeding (Regeling) luidt:

De aanvraag wordt afgewezen, indien deze wordt ingediend:

a. voordat de volledige vergoeding in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer is verstrekt; of

b. meer dan zes maanden na de dag waarop de werkgever de volledige vergoeding aan de werknemer heeft verstrekt.

Artikel 3 van de Regeling luidt:

1. Indien de volledige vergoeding, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, aan de werknemer verstrekt is voor 1 april 2020, wordt in afwijking van artikel 2, onderdeel b, de aanvraag ingediend voor 1 oktober 2020.

2. Het UWV beslist binnen zes maanden na ontvangst van de aanvraag indien het een aanvraag betreft waarvan het einde van de periode waarvoor het opzegverbod als bedoeld in artikel 670, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek geldt, gelegen is voor 1 april 2020.

3. Dit artikel vervalt met ingang van 1 april 2022.