Hof Den Haag, 17-10-2014, nr. 22-001913-13

Rolnummer: 22-001913-13

Parketnummer: 10-741102-12

Datum uitspraak: 17 oktober 2014

TEGENSPRAAK

meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de meervoudige kamer in de rechtbank Rotterdam van 11 april 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1977,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 3 oktober 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het 1 primair en

1. subsidiair ten laste gelegde vrijgesproken. De verdachte is ter zake van het onder 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 dagen, met aftrek van voorarrest. Voorts is de verdachte ter zake van het onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen voor de tijd van één jaar, met aftrek van de tijd gedurende welke het rijbewijs van de verdachte ingevorderd of ingehouden is geweest.

De benadeelde partij [benadeelde partij] is niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1. primair:hij op of omstreeks 10 maart 2012 te Rotterdam, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden door met dat voertuig zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, onoplettend, onachtzaam en/of met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid te rijden op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Maasboulevard, welk genoemd rijgedrag hierin heeft bestaan dat hij, verdachte, toen daar,

- met dat voertuig is gaan rijden na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat het alcoholgehalte van zijn adem 760 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bedroeg en/of hij, verdachte verkeerde in een toestand als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a van de Wegenverkeerswet 1994 en /of

- ( mede) door (het) gebruik van alcoholhoudende drank en/of in combinatie met het gebruik van cocaïne, verkeerde in een toestand dat gevaar bestond voor het niet voortdurend onder controle hebben van een door hem bestuurd voertuig en/of het gevaar bestond dat hij als bestuurder niet voortdurend in staat was handelingen te verrichten die van hem werden vereist, ondanks voornoemde toestand een voertuig is gaan besturen en blijven besturen en/of met een snelheid gelegen tussen de 76 en 62 km/uur, althans met een hogere snelheid dan de ter plaatse toegestane snelheid van 50 km/uur een voetgangersoversteekplaats is genaderd en/of met voornoemde snelheid tegen een voetganger, die bezig was althans een aanvang had gemaakt via die voetgangersoversteekplaats over te steken, is aangereden en/of gebotst, waardoor die voetganger, genaamd [benadeelde partij] zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht (te weten ernstig hoofd/hersenletsel en/of drie gebroken ribben en/of gedeeltelijke verlamming aan de linker zijde van het lichaam) zulks terwijl hij, verdachte, verkeerde in de toestand als bedoeld in artikel 8, tweede lid onder a van de Wegenverkeerswet 1994; zulks terwijl in zijn, verdachtes bloed, cocaïne is aangetoond;

1. subsidiair:hij op of omstreeks 10 maart 2012 te Rotterdam als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee rijdende op de weg, Maasboulevard, zich zodanig heeft gedragen dat gevaar op die weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt, en/of het verkeer op die weg werd gehinderd, althans kon worden gehinderd; welk gedrag hierin heeft bestaan dat hij, verdachte, toen daar terwijl hij verdachte,

- met dat voertuig is gaan rijden na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat het alcoholgehalte van zijn adem 760 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bedroeg en/of hij, verdachte verkeerde in een toestand als bedoeld in artikel 8,tweede lid, onder a van de Wegenverkeerswet 1994 en /of

- ( mede) door gebruik van alcoholhoudende drank verkeerde in een toestand dat gevaar bestond voor het niet voortdurend onder controle hebben van een door hem bestuurd voertuig en/of het gevaar bestond dat hij als bestuurder niet voortdurend in staat was handelingen te verrichten die van hem werden vereist,

ondanks voornoemde toestand een voertuig is gaan besturen en blijven besturen en/of met een snelheid gelegen tussen de 76 en 62 km/uur, althans een hogere snelheid dan de ter plaatse toegestane snelheid van 50 km/uur een voetgangersoversteekplaats is genaderd en/of met voornoemde snelheid tegen een voetganger, die bezig was althans een aanvang had gemaakt via die voetgangersoversteekplaats over te steken, is aangereden en/of gebotst, waardoor die voetganger, genaamd [benadeelde partij] zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht (te weten ernstig hoofd/hersenletsel en/of drie gebroken ribben en/of gedeeltelijke verlamming aan de linker zijde van het lichaam); zulks terwijl in zijn, verdachtes, bloed cocaïne is aangetoond;

2:hij op of omstreeks 10 maart 2012 te Rotterdam als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 760 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn;

3:hij op of omstreeks 10 maart 2012 te Rotterdam als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) betrokken bij een verkeersongeval en/of door wiens gedraging een verkeersongeval is veroorzaakt op de Maasboulevard, de plaats van het ongeval heeft verlaten, terwijl bij dat ongeval naar hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden aan een ander (te weten [benadeelde partij]) letsel en/of schade was toegebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van feit 2

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep vastgesteld dat de verdachte deel neemt aan het alcoholslotprogramma. De raadsvrouw heeft gelet op die omstandigheid –overeenkomstig de aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota - het hof verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte ten aanzien van feit 2 zal het hof achtereenvolgens behandelen wat het alcoholslotprogramma is, of het alcoholslotprogramma een criminal charge is in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), en tot slot of en in hoeverre artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is.

1. Het alcoholslotprogramma en de wetsgeschiedenis

Het alcoholslotprogramma bestaat sinds 1 december 2011 en wordt opgelegd aan bestuurders van motorvoertuigen – niet zijnde bromfietsen - die worden aangehouden met een ademalcoholgehalte tussen de 1,3 en 1,8 promille (resp. 570-785 ug/l) en aan beginnende bestuurders met een ademalcoholgehalte tussen de 1,0 en 1,8 (resp. 435 en 785 ug/l), of bij weigering van de blaastest. Het is een bestuursrechtelijke maatregel die wordt opgelegd door het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (hierna: CBR). De deelnemer aan het programma krijgt - nadat hij dit zelf heeft aangevraagd - een rijbewijs B met de code 103 ‘rijden met een alcoholslot’. Het ‘oude’ rijbewijs B wordt overeenkomstig artikel 132b, derde lid van de Wegenverkeerswet 1994 ongeldig bij de oplegging van de maatregel. Voor alle andere categorieën rijbewijzen, met uitzondering van categorie AM (het bromfietsrijbewijs), wordt het rijbewijs eveneens ongeldig. Het programma duurt (ten minste) twee jaar en betrokkenen betalen zelf de kosten van deelname aan het programma.

Het alcoholslot is een startonderbreker die van overheidswege wordt ingebouwd in de auto van een bestuurder aan wie de maatregel is opgelegd. De bestuurder moet voor het starten in het apparaat blazen. Het slot meet vervolgens de hoeveelheid alcohol in de adem en zorgt ervoor dat de auto niet start wanneer te veel alcohol in de adem wordt gemeten (meer dan 0,2 promille of 88 ug/l). Tijdens de rit vraagt het apparaat op een aantal willekeurige momenten om een herhaling van de blaastest. De deelnemer moet de geregistreerde gegevens om de 46 dagen laten uitlezen bij een uitleesstation. Daarna analyseert het CBR de data. Houdt de deelnemer zich aan de spelregels, dan kan het slot voortaan om de 92 dagen worden uitgelezen. Wanneer niet correct wordt meegewerkt aan het programma, kan de programmaduur worden verlengd of verdere deelname aan het programma worden ontzegd.

Tot de invoering van het ASP is blijkens de wetsgeschiedenis (TK 2008-2009, 31896, nr. 3) besloten omdat de wetgever het aantal ongevallen, veroorzaakt door het rijden onder invloed van alcohol, wilde terugdringen en de huidige bestuurlijke maatregelen onvoldoende effectief heeft bevonden. De wetgever heeft daarom nieuwe instrumenten nodig geacht. Een dergelijk instrument is het ASP. De maatregel is door de wetgever in het bestuursrecht ondergebracht. Doel ervan is het aantal alcohol gerelateerde verkeersslachtoffers te verminderen door de zware overtreders bewust te maken van de grote gevaren van rijden onder invloed van alcohol en hen te leren een scheiding te maken tussen alcoholgebruik en het besturen van een motorrijtuig.

2. Wanneer is sprake van een criminal charge?

Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld

of het opleggen van de maatregel is aan te merken als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM. De beantwoording van die vraag dient – onder meer in verband met de rechtszekerheid - in zijn algemeenheid en derhalve los van de omstandigheden van het geval te geschieden; dus ook zonder dat daarbij de concrete omstandigheden van de betrokken bestuurder/verdachte worden betrokken.

Indien de genoemde vraag ontkennend wordt beantwoord, moet ervan worden uitgegaan dat naast de bestuursrechtelijke procedure van de ongeldigverklaring van het rijbewijs en de oplegging van de maatregel in beginsel een strafrechtelijke vervolging van de betrokken bestuurder als verdachte door het openbaar ministerie mogelijk is.

Indien het antwoord op deze vraag daarentegen bevestigend luidt, geldt dat de uit artikel 6, eerste lid van het EVRM voortvloeiende waarborgen voor punitieve sancties, zoals de onschuldpresumptie, het legaliteitsbeginsel en de eisen van berechting binnen een redelijke termijn, in rechte kunnen worden ingeroepen. Daarbij kan vervolgens ook het ne bis in idem beginsel een rol spelen, te weten bij de (beoordeling van de) beslissing van het openbaar ministerie, tot strafrechtelijke vervolging van een bestuurder als verdachte. Dit zou kunnen leiden tot het oordeel dat het door de overheid gelijktijdig of achtereenvolgens inzetten van een bestuursrechtelijke maatregel van het ASP en een strafrechtelijke vervolging, een verboden “dubbele vervolging” ter zake van hetzelfde feitencomplex oplevert.

In de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) zijn in de loop der tijd maatstaven geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM. Zo dienen blijkens (onder andere) het arrest van het EHRM in de zaak Engel en anderen tegen Nederland van 8 juni 1976 NJ 1978, 223, de volgende vragen bij die beoordeling te worden betrokken:

1. Is de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht als strafrechtelijk aangemerkt?; met andere woorden: wat is de classificatie naar nationaal recht?;

2. Wat is de aard van het delict?;

3. Wat is de aard en zwaarte van de maatregel, die met de overtreding wordt geriskeerd?

Deze toetsingscriteria van het EHRM worden bij de beoordeling van het ASP als bestuursrechtelijke maatregel ook gehanteerd in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (vergelijk de uitspraak van 23 oktober 2013, 2013301126/1/A3; ECLI:NL:RVS:2013:1643).

Uit de genoemde en uit andere uitspraken van de Afdeling komt als vaste lijn naar voren dat het opleggen van de maatregel, indien deze wordt opgelegd aan houders van een rijbewijs voor uitsluitend het besturen van motorrijtuigen van categorie B (kort gezegd: personenauto’s), geen maatregel gebaseerd op een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM inhoudt, omdat de betrokkenen dat rijbewijs (met de hiervoor genoemde code 103) gedurende het ASP kunnen behouden.

Ten aanzien van de hiervoor weergegeven vragen overweegt het hof als volgt.

Ad 2.4. onder 1.

Het opleggen van de maatregel ASP is door de wetgever in het bestuursrecht ondergebracht.

Ad 2.4. onder 2.

Het rijden onder invloed van alcohol is een gedraging die de veiligheid van de verkeersdeelnemers in gevaar brengt en daarom door de wetgever als misdrijf is gekwalificeerd.

Ad 2.4. onder 3.

De aard en zwaarte van de alcoholslotmaatregel worden naar het oordeel van het hof bepaald door de volgende factoren, die het hof in onderling verband beschouwt:

- de maatregel treft betrokkene vergaand in zijn rijbewijs of portemonnee;

- het ontbreken van een redelijke keuze voor de betrokkene, die immers ófwel dient deel te nemen aan het alcoholslotprogramma ófwel wordt geconfronteerd met ongeldig verklaring van zijn rijbewijs voor de duur van vijf jaren;

- met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene en met de overige (eventuele verzachtende) omstandigheden waaronder het feit is begaan, wordt bij oplegging van de maatregel geen rekening gehouden;

- de kosten voor betrokkene bij deelname aan het programma zijn zeer hoog;

- de persoonlijke gevolgen bij niet deelname aan het programma, leidend tot verlies van het rijbewijs voor de duur van vijf jaar, zijn mogelijk (zeer) vergaand;

- reeds bij een eerste overtreding wordt de maatregel opgelegd;

- er is geen opschortende werking in geval van beroep;

- het programma en/of de gevolgen van het niet deelnemen aan het programma zijn beduidend zwaarder dan de strafrechtelijke maatstaven zoals neergelegd in de LOVS-richtlijnen en het zogenoemde Bos/Polaris-systeem dat door het openbaar ministerie wordt gehanteerd;

- de omstandigheid dat een vrijspraak in de onderliggende strafzaak geen invloed behoeft te hebben op het bestuursrechtelijke besluit tot het al dan niet opleggen van de maatregel;

- de in de strafzaak op te leggen sancties kunnen aanmerkelijke gevolgen voor het ASP hebben.

3. Nadere beschouwing: criminal charge in dit geval?

Zoals hiervoor reeds is overwogen, dient de vraag of het opleggen van de maatregel een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM oplevert aan de hand van de onder 1.4 genoemde criteria beoordeeld te worden.

Het hof acht de volgende feiten en omstandigheden in dit kader van belang. Daarbij dient te worden opgemerkt dat het zwaartepunt blijkens de jurisprudentie van het EHRM ligt bij het onder 3. genoemde criterium: de aard en zwaarte van de maatregel, die met de overtreding wordt geriskeerd.

In de zaak Nilsson tegen Zweden van het EHRM van 13 december 2005 (ECLI:NL:XX:2005:AV3572) is geoordeeld dat de zwaarte van de maatregel van een ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen voor de duur van 18 maanden zo ingrijpend is dat op zichzelf reeds sprake is van een als ‘criminal’ te kwalificeren sanctie.

Het hof stelt vast dat indien een bestuurder om financiële of andere redenen niet deelneemt aan het ASP het rijbewijs voor de duur van vijf jaren ofwel 60 maanden ongeldig wordt verklaard.

De wetgever heeft ervoor gekozen om aan de beslissing tot oplegging van de maatregel geen discretionaire bevoegdheid te verbinden. Dit betekent dat door het CBR tot oplegging van de maatregel wordt besloten indien aan de wettelijke criteria is voldaan, zonder dat daarbij de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene worden meegewogen, waaronder met name ook zijn of haar draagkracht.

Voor de bestuurders die door de politie in het verkeer zijn aangehouden en die in aanmerking komen voor het alcoholslot bestaat geen redelijke keuze, in dier voege dat de bestuurder ofwel deelneemt aan het ASP of zijn rijbewijs voor de duur van vijf jaren kwijt is.

De kosten verbonden aan deelname aan de maatregel van het ASP komen voor rekening van de deelnemer en zijn opgedeeld in kosten die betaald dienen te worden aan het CBR en overige kosten. De kosten die aan het CBR betaald dienen te worden kunnen worden onderverdeeld in twee soorten. De kosten van het opleggen van het ASP en de kosten van de uitvoering van het ASP. Tot de overige kosten worden gerekend de kosten met betrekking tot het alcoholslot zelf zoals het in- en uitbouwen van het alcoholslot, de lease van het alcoholslot, het uitlezen van het alcoholslot bij het uitleesstation en de aanschaf van het rijbewijs B met code 103. Voornoemde kosten dienen betaald te worden aan de betreffende leverancier. De geraamde kosten aan het CBR en de overige kosten bedragen tussen de € 4.000,- en € 5.000,-.

Een vrijspraak in een aan de strafrechter voorgelegde strafzaak behoeft geen gevolg te hebben voor het al dan niet doorzetten van de maatregel. Nu de wetgever heeft bepaald dat het ASP op bestuursrechtelijke gronden wordt opgelegd, speelt een in het strafrecht gegeven vrijspraak in beginsel geen rol. In de bestuursrechtelijke beroepsprocedure wordt – indien van die procedure gebruik wordt gemaakt - de evenredigheid van de beslissing tot oplegging van het ASP marginaal getoetst, in die zin dat wordt beoordeeld of het CBR in redelijkheid tot het opleggen van de maatregel over had kunnen gaan. Bij deze toetsing stelt de bestuursrechter zich in de visie van het hof veelal terughoudend op. Hierdoor kan niet worden uitgesloten dat wanneer de verdachte in de strafzaak is vrijgesproken, hij nog steeds deelnemer is – en blijft - aan het ASP.

De maatregel wordt ook opgelegd in geval van eerste overtreding en geldt dus niet uitsluitend bestuurders die opnieuw de fout zijn ingegaan.

De in de strafzaak op te leggen sancties kunnen aanzienlijke gevolgen voor het ASP hebben. Neemt de betrokkene nog niet deel aan het ASP, dan kan hij, ingeval de strafrechter een onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid oplegt, daaraan pas deelnemen nadat die ontzegging is beëindigd, waarbij het rijbewijs ongeldig blijft. Is de betrokkene reeds met het ASP gestart, dan wordt het ASP bij een door de strafrechter opgelegde ontzegging beëindigd en kan het ASP na expiratie van de ontzegging opnieuw worden aangevangen, waarbij het gecodeerde rijbewijs ongeldig wordt en voor de herstart van het ASP opnieuw de kosten voor de inbouw van het alcoholslot zijn verschuldigd.

Naar het oordeel van het hof is het opleggen van de maatregel gelet op al het vorenoverwogene in alle gevallen aan te merken als een criminal charge in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM. Nu hiermee de vraag onder 1.1 bevestigend is beantwoord, geldt dat de uit artikel 6, eerste lid van het EVRM voortvloeiende waarborgen voor punitieve sancties, zoals de onschuldpresumptie, het legaliteitsbeginsel en de eisen van berechting binnen een redelijke termijn, in rechte kunnen worden ingeroepen.

Vervolgens komt de vraag aan de orde welk gevolg verbonden dient te worden aan het oordeel dat de maatregel een criminal charge in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM is en derhalve als een ‘vervolging’ dient te worden aangemerkt. Hierbij komen de werking en de reikwijdte van het ne bis in idem beginsel in beeld.

4. Ne bis in idem?

Het ne bis in idem beginsel is in het Nederlands recht gecodificeerd in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Voor zover hier van belang kan - behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn - ingevolge dit artikel niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland (…) onherroepelijk is beslist.

Behalve in het nationale (straf)recht is het ne bis in idem beginsel eveneens neergelegd in het internationale recht. Artikel 14, zevende lid van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) luidt – voor zover hier van belang - als volgt:

“No one shall be liable to be tried or punished again for an offence for which he has already been finally convicted or acquitted in accordance with the law and penal procedure of each country”.

Bij de ratificatie van bovengenoemde bepaling is door Nederland het voorbehoud gemaakt dat uit voornoemde verdragsbepaling geen verdergaande verplichtingen worden aanvaard dan die welke voortvloeien uit artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Hierbij verdient opmerking dat blijkens de noot van Y. Buruma bij het arrest van het EHRM d.d. 10 februari 2009, NJ 2010, 36 (Zolotukhin tegen Rusland), het ne bis in idem beginsel geen rol speelde bij de beslissing om niet te ratificeren (TK 2004-2005, 29800 VI, nr. 9).

In het EVRM zelf ontbreekt een uitdrukkelijke bepaling die de burger beschermt tegen nieuwe vervolging of bestraffing, echter in - het door Nederland niet geratificeerde - artikel 4, eerste lid van het Zevende Protocol bij dat verdrag is de volgende bepaling opgenomen:

“No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.”

Het hof acht bij de beantwoording van de onder 2.11 opgeworpen vraag het zogenoemde una-via beginsel, neergelegd in artikel 243, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering, dat van kracht is sinds 1 juli 2009, eveneens van belang. Het una-via beginsel houdt – kort gezegd en voor zover hier van belang – ingevolge deze wettelijke bepaling in dat:

“indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht is verzonden, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging”.

Het opleggen van een bestuurlijke boete, dan wel de mededeling dat er geen bestuurlijke boete wordt opgelegd, staat dus gelijk aan een kennisgeving van niet verdere vervolging, en roept de rechtsbescherming van artikel 255 van het Wetboek van Strafvordering in het leven. Dit impliceert dat het openbaar ministerie alleen in het geval van nieuwe bezwaren, of wanneer het gerechtshof na een klacht op grond van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering de vervolging alsnog beveelt, kan vervolgen voor een feit waarvoor al een bestuurlijke boete is opgelegd.

In de memorie van toelichting (hierna: MvT; TK, vergaderjaar 2006-2007, 31124, nr. 3) bij het voorstel van wet tot aanpassing van bijzondere wetten aan de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht, is met betrekking tot het una-via beginsel opgenomen dat er geen strafrechtelijke sanctie kan worden opgelegd indien voor dezelfde overtreding reeds een bestuurlijke boete is opgelegd; in dat geval is het una-via beginsel van toepassing. Voornoemd punt is van groot belang, zo wordt in de MvT toegelicht, omdat het nogal eens voor komt dat de wet op overtreding van een voorschrift zowel een strafsanctie als een bestuurlijke boete stelt. In dat geval, aldus de MvT, zal de overheid moeten kiezen. Het gaat er niet slechts om dat geen twee straffen worden opgelegd. Ook moet worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding (Nemo debet bis vexari).

De Hoge Raad heeft met betrekking tot bovengenoemd vraagstuk in zijn arrest van 12 januari 1999, NJ 1999, 289, het volgende overwogen:

“3.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat ter zake van de in artikel 2, eerste lid, WAHV (hof: Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften) bedoelde gedragingen strafvervolging is uitgesloten. Voorts verzet het wettelijk stelsel zich ertegen enerzijds dat, indien een strafrechtelijke vervolging is ingesteld ter zake van overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 nadien een administratieve sanctie wordt opgelegd ter zake van een of meer gedragingen die deel uitmaken van het strafrechtelijk verweten verkeersgedrag en anderzijds dat, indien ter zake van een gedraging een administratieve sanctie is opgelegd, die gedraging in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van de vraag of het verkeersgedrag als een overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994 zal worden vervolgd.”

Voor de beantwoording van de vraag of het ne bis in idem beginsel een rol van betekenis heeft, zoekt het hof aansluiting bij de ratio van dit beginsel. Eén van de in de literatuur genoemde onderdelen van de ratio van het ne bis in idem beginsel is de rechtsbescherming van de verdachte, die erop moet kunnen vertrouwen dat hij na een (afgeronde) procedure niet voor de tweede keer voor hetzelfde feit wordt vervolgd en evenmin dat hij twee keer voor hetzelfde feit wordt gestraft. De individuele rechtszekerheid wordt door het beginsel gediend.

Het hof heeft onder ogen gezien dat uit de literatuur en de jurisprudentie blijkt dat artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht zich in beginsel beperkt tot beslissingen van strafrechtelijke aard - al wordt daar ook wel anders over gedacht -, dat het artikel op zichzelf geen betekenis heeft voor het verbod van cumulatie van strafsancties en administratieve sancties, alsmede dat bovengenoemde twee verdragsbepalingen onder een voorbehoud, respectievelijk niet door Nederland zijn geratificeerd.

Niettegenstaande het onder 3.6 genoemde uitgangspunt met betrekking tot de oorspronkelijk meer beperkte uitleg en reikwijdte van het ne bis in idem beginsel, zoals neergelegd in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, komt het hof tot het oordeel dat, gelet op het onder 3.4 genoemde arrest van de Hoge Raad en de invoering in het Wetboek van Strafvordering van het una-via beginsel, genoemd onder 3.3, in de jurisprudentie een beweging zichtbaar is ingevolge welke de reikwijdte van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht naar thans geldend recht verder strekt.

De Hoge Raad heeft in genoemd arrest van 12 januari 1999 kort gezegd geoordeeld dat strafrechtelijke vervolging en een administratieve sanctie voor hetzelfde feitencomplex niet samen gaan. Daarbij gebruikt de Hoge Raad de ruimere bewoording van ‘administratieve sanctie’ en niet ‘bestuurlijke boete’.

In deze ontwikkeling past dat de wetgever bij invoering van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht het una-via beginsel in het Wetboek van Strafvordering heeft geïntroduceerd, waarbij volgens de MvT de wetgever belang hecht aan het ne bis in idem/nemo bis vexari beginsel als het gaat om de verhouding tussen de bestuurlijke boete en de strafrechtelijke sanctie. Al spreekt de MvT van de bestuurlijke boete, naar het oordeel van het hof is de ratio die aan de MvT voor invoering van het una-via beginsel is te ontlenen in dit verband van essentieel belang. Die ratio is het tegengaan van het nodeloos iemand tot tweemaal toe betrekken in een sanctieprocedure voor dezelfde overtreding.

Op grond van al het vorenstaande is het hof van oordeel dat de oplegging van de maatregel van het alcoholslot door het CBR een criminal charge in de zin van artikel 6, eerste lid van het EVRM is, en dat deze maatregel als zodanig gelijk moet worden gesteld aan in de strafrechtspleging op te leggen sancties. Naar het oordeel van het hof is een strafrechtelijke vervolging als in casu, voor hetzelfde feitencomplex als waarvoor reeds de maatregel van het alcoholslot is opgelegd in strijd met het wettelijk stelsel. Hieraan moet de conclusie worden verbonden dat het openbaar ministerie op grond van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Dienovereenkomstig wordt beslist.

Vrijspraak van feit 1 primair

Om te komen tot een bewezenverklaring van feit 1 primair dient een causaal verband vast gesteld te worden tussen de in de tenlastelegging omschreven gedragingen en het verkeersongeval. Het criterium hiervoor is de ‘redelijke toerekening’. Het hof is – op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep – van oordeel dat de omstandigheid dat de verdachte onder invloed van alcohol verkeerde op het moment dat hij de auto bestuurde, niet als de doorslaggevende omstandigheid kan worden aangemerkt voor het ontstaan van het verkeersongeluk.

Vast staat, dat de verdachte door zijn hoog alcoholgebruik (het was zoveel dat hij naar eigen zeggen geen enkele herinnering heeft aan waarnemingen tijdens de rit gedaan) en de snelheid waarmee hij reed - hoger dan de ter plaatse toegestane maximumsnelheid -, niet adequaat heeft kunnen anticiperen op de situatie ter plaatse. Evenwel kan in casu niet worden vastgesteld dat het ongeluk –en het als gevolg daarvan ingetreden zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer - zou zijn voorkomen als de verdachte niet onder invloed van alcohol zou zijn geweest ten tijde van het besturen van de auto en zich wel aan de ter plaatse geldende maximum snelheid had gehouden. Derhalve kan hem het veroorzaken van het verkeersongeval niet in redelijkheid worden toegerekend. Nu wettig en overtuigend bewijs ontbreekt voor bewezen verklaring van het causaal verband tussen de gedragingen van de verdachte en het ingetreden gevolg, te weten het verkeersongeval zal het hof de verdachte van het onder 1 primair ten laste gelegde vrijspreken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1. subsidiair: hij op of omstreeks 10 maart 2012 te Rotterdam als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee rijdende op de weg, Maasboulevard, zich zodanig heeft gedragen dat gevaar op die weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt, en/of het verkeer op die weg werd gehinderd, althans kon worden gehinderd; welk gedrag hierin heeft bestaan dat hij, verdachte, toen daar terwijl hij verdachte,

- met dat voertuig is gaan rijden na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat het alcoholgehalte van zijn adem 760 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bedroeg en/of hij, verdachte verkeerde in een toestand als bedoeld in artikel 8,tweede lid, onder a van de Wegenverkeerswet 1994 en /of

- ( mede) door gebruik van alcoholhoudende drank verkeerde in een toestand dat gevaar bestond voor het niet voortdurend onder controle hebben van een door hem bestuurd voertuig en/of het gevaar bestond dat hij als bestuurder niet voortdurend in staat was handelingen te verrichten die van hem werden vereist,

ondanks voornoemde toestand een voertuig is gaan besturen en blijven besturen en/of met een snelheid gelegen tussen de 76 en 62 km/uur, althans een hogere snelheid dan de ter plaatse toegestane snelheid van 50 km/uur een voetgangersoversteekplaats is genaderd en/of met voornoemde snelheid tegen een voetganger, die bezig was althans een aanvang had gemaakt via die voetgangersoversteekplaats over te steken, is aangereden en/of gebotst, waardoor die voetganger, genaamd [benadeelde partij] zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht. (te weten ernstig hoofd/hersenletsel en/of drie gebroken ribben en/of gedeeltelijke verlamming aan de linker zijde van het lichaam); zulks terwijl in zijn, verdachtes, bloed cocaïne is aangetoond;

3: hij op of omstreeks 10 maart 2012 te Rotterdam als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) betrokken bij een verkeersongeval en/of door wiens gedraging een verkeersongeval is veroorzaakt op de Maasboulevard, de plaats van het ongeval heeft verlaten, terwijl bij dat ongeval naar hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden aan een ander (te weten [benadeelde partij]) letsel en/of schade was toegebracht.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Bewijsoverweging ten aanzien van feit 1 subsidiair

Zoals hierboven is gesteld is het hof met de raadsvrouwe en de rechtbank van oordeel dat onvoldoende bewijs voorhanden is om tot het oordeel te komen dat de verdachte door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen een ongeval heeft veroorzaakt waarbij zwaar lichamelijk letsel is ontstaan. Anders dan de raadsvrouwe en de rechtbank is het hof van oordeel dat daarmee niet vaststaat dat dan door het ontbreken van die causaliteit ook vrijgesproken dient te worden van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde. Immers, voor dat feit is niet vereist dat er causaal verband bestaat tussen de in de tenlastelegging omschreven gedragingen en het ontstaan van een botsing of aanrijding. Het veroorzaken van (in enigerlei mate concreet) gevaar of hinder op de weg is op zichzelf voldoende om aan de delictsomschrijving te voldoen. En dat kan bewezen worden. De verdachte heeft ‘gevaarzettend’ gereden, met name omdat hij door zijn alcoholgebruik en de te hoge aanrijsnelheid naar het zebrapad onvoldoende kon anticiperen op de situatie ter plekke. Met andere woorden: ook als de verdachte niet daadwerkelijk tegen een persoon was aangereden, was het rijden als omschreven in de tenlastelegging ‘gevaarzettend’ geweest. In casu heeft zich het gevaar geconcretiseerd nu hij vervolgens wel daadwerkelijk tegen een persoon is aangereden. Het hof heeft op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, vastgesteld dat de verdachte op 10 maart 2012 rijdend op de weg met zijn auto een persoon heeft geraakt. Diverse personen zijn getuigen geweest van de aanrijding/botsing van de auto van de verdachte met het slachtoffer. Het slachtoffer werd direct beademd en bij onderzoek op de SEH werden op een CT-scan van de hersenen de volgende afwijkingen gezien: kneuzingshaarden rechtsvoor en links in de kleine hersenen, bloed tussen de hersenvliezen aan de voorzijde, geringe verplaatsing van middellijn van de hersenen. Tevens werden drie gebroken ribben geconstateerd. Het slachtoffer werd opgenomen op de IC-afdeling. Het herstel van het hersenletsel is geschat op minimaal een half tot een jaar.

Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat het slachtoffer door de verdachte is aangereden en/of met zijn auto in botsing is gekomen, waardoor aan haar zwaar lichamelijk letsel is toegebracht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde levert op:

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig de aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde schriftelijke requisitoiraantekeningen gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden bewezenverklaard. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 dagen, met aftrek van voorarrest, een deels voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 jaren, waarvan 1 jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft als bestuurder van een auto, onder invloed van een aanzienlijke hoeveelheid alcohol, met een hogere snelheid dan de ter plaatse toegestane maximumsnelheid van 50 km/uur, een voetgangersoversteekplaats genaderd waar op dat moment een voetganger, het latere slachtoffer, overstak. De verdachte heeft het slachtoffer aangereden en is doorgereden. Aldus heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan gevaarzetting waarbij het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen. Vervolgens heeft de verdachte na het veroorzaken van dat ongeval, de plaats van het ongeval verlaten. De verdachte heeft met zijn handelen blijk gegeven onvoldoende oog te hebben voor de belangen van zijn medeweggebruikers en van de verkeersveiligheid en blijk gegeven van een miskenning van zijn verantwoordelijkheid als verkeersdeelnemer. Hij heeft bovendien de kans in het leven geroepen dat de gelaedeerde de ontstane schade niet op hem zou kunnen verhalen.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 17 september 2014, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

Het hof heeft voorts acht geslagen op de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen slachtofferverklaring door het slachtoffer, waaruit naar voren is gekomen dat zij vandaag de dag nog te kampen heeft met psychische en lichamelijke beperkingen als gevolg van het verkeersongeval en dat zij nog revaliderende is, waarbij het niet waarschijnlijk lijkt dat volledig herstel zal optreden.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur, alsmede een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormen.

Vordering tot schadevergoeding

In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden schade als gevolg van het aan de verdachte ten laste gelegde, tot een bedrag van € 10.000,00 aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening – ter zake van feit 1 primair en subsidiair - en € 1.573,00 aan kosten rechtsbijstand – ter zake van de feiten 1 primair en subsidiair, 2 en 3.

In eerste aanleg is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente vanaf 10 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De vordering van de benadeelde partij is door de verdediging in hoger beroep betwist, met dien verstande dat de raadsvrouw –overeenkomstig de pleitnota- ten aanzien van de vordering vergoeding advocaatkosten heeft opgemerkt dat de vordering niet adequaat is onderbouwd en derhalve dient te worden afgewezen. Voorts heeft de verdediging onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek, het hof verzocht om bij het bepalen van de hoogte van een eventueel toe te wijzen bedrag rekening te houden met de gedragingen van de benadeelde partij.

Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er immateriële schade is geleden en dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde. De vordering ter zake van geleden immateriële schade leent zich - naar maatstaven van billijkheid - voor toewijzing tot het gevorderde bedrag, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op € 1.573,00, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 11.573,00 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde partij].

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c, 22d en 62 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 5, 7, 8, 176 en 177 van de Wegenverkeerswet 1994, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het Openbaar Ministerie ter zake van het onder 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn vervolging.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen

verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 subsidiair en 3 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde tot een taakstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis.

Veroordeelt de verdachte ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 (veertig) dagen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde partij] ter zake van het onder 1 subsidiair en 3 bewezen verklaarde tot het bedrag van

€ 10.000,00 (tienduizend euro) aan immateriële schade ter zake van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde,

en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op € 1.573,00, alsmede in de ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde partij], een bedrag te betalen van € 11.573,00 (elfduizend vijfhonderddrieënzeventig euro) bestaande uit € 1.573,00 (duizend vijfhonderddrieënzeventig euro) materiële schade en € 10.000,00 (tienduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 92 (tweeënnegentig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Dit arrest is gewezen door mr. H.C. Wiersinga, mr. T.L. Tan en mr. J.T.F.M. van Krieken, in bijzijn van de griffier mr. S. Imami.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 17 oktober 2014.