Hof 's-Hertogenbosch, 16-11-2017, nr. 200.207.906, 01

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 16 november 2017

Zaaknummer : 200.207.906/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5326864 en 5410004

in de zaak in hoger beroep van:

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. R.P.H.W. Haas te Heerlen,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. A.J.E. Verschuren te Kerkrade,

als vervolg op de tussenbeschikking van 8 juni 2017.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

Loonvordering

Bij de tussenbeschikking heeft het hof naar aanleiding van grief III van [de vennootschap] reeds overwogen dat [de vennootschap] niet onder de werkingssfeer van de cao Bakkersbedrijf valt en dat de loonvordering, voor zover daarop gebaseerd, wordt afgewezen. Hetzelfde geldt uiteraard voor de op die cao gebaseerde vordering tot betaling van toeslagen tot een bedrag van € 244,20 bruto.

Bij de tussenbeschikking heeft het hof [de vennootschap] naar aanleiding van grief 1 van Kersten toegelaten te bewijzen dat (en met ingang van wanneer) partijen in 2013 zijn overeengekomen dat [verweerster] voortaan recht had op een netto-uurloon van € 10,--.

[de vennootschap] heeft drie getuigen doen horen. [verweerster] heeft afgezien van het horen van getuigen.

Het hof acht [de vennootschap] geslaagd in het bewijs. Het hof acht bewezen dat [de vennootschap] met [verweerster] heeft afgesproken dat haar loon met ingang van maart 2013 € 9,95 netto per uur zou bedragen (beter gezegd: het bruto equivalent van € 9,95,-- netto per uur). Het hof overweegt daartoe het volgende.

Dhr. [statutair directeur van de vennootschap] , statutair directeur van [de vennootschap] , verklaart als partijgetuige dat [verweerster] begin 2013 bij hem is gekomen en onder meer heeft verzocht om voortaan € 9,95 netto uitbetaald te krijgen, omdat ze niet afhankelijk wilde zijn van eventuele belastingschommelingen. Hij verklaart voorts dat dat toen ook is doorgegeven aan zijn accountant dhr. [accountant van de vennootschap] en dat die vervolgens het loon op basis van die afspraak heeft berekend.

Mw. [de moeder van de statutair directeur] , de moeder van [statutair directeur van de vennootschap] en werkzaam bij [de vennootschap] , verklaart als getuige dat zij enkele jaren geleden een gesprek hoorde tussen [verweerster] en [statutair directeur van de vennootschap] , tijdens welk gesprek [verweerster] tegen [statutair directeur van de vennootschap] zei dat zij elke maand hetzelfde nettobedrag wilde. Na dat gesprek vroeg [statutair directeur van de vennootschap] haar, [de moeder van de statutair directeur] , of zij een mailtje kon sturen naar de loonadministratie met de mededeling dat [verweerster] elke maand hetzelfde loon wilde hebben en dat was, naar [de moeder van de statutair directeur] meent, € 9,95 per uur. Desgevraagd verklaart [de moeder van de statutair directeur] dat zij zich het bedrag van € 9,95 herinnert omdat dat telkens als netto uurloon op de loonspecificaties stond. Zij verklaart voorts dat zij het mailtje met de mededeling dat voortaan moest worden uitgegaan van een nettoloon van € 9,95 destijds heeft verzonden aan dhr. [accountant van de vennootschap] , die de salarisadministratie deed.

Dhr. [accountant van de vennootschap] , accountant van [de vennootschap] , verklaart als getuige dat zijn kantoor de salarisadministratie van [de vennootschap] verzorgt. Hij herinnert zich dat in het begin van 2013 is gesproken over een vast nettoloon voor [verweerster] . Hij heeft ter zitting een mailbericht van 20 maart 2013 van mw. [de moeder van de statutair directeur] aan [naam] overgelegd waarin wordt aangegeven dat [verweerster] vanaf maart 2013 nog maar 27 uur per week werkt en dat [statutair directeur van de vennootschap] met haar had afgesproken dat haar nettoloon € 1.163,78 per maand zou worden.

Voorts blijkt uit de verklaring van dhr. [statutair directeur van de vennootschap] in samenhang met de overgelegde excel print van dhr. [accountant van de vennootschap] (gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor) en de in de procedure overgelegde salarisspecificaties genoegzaam dat vanaf maart 2013 telkens is uitgegaan van een netto uurloon van € 9,95. Tenslotte staat vast dat [verweerster] noch in 2013, noch in 2014 heeft geprotesteerd tegen de hoogte van het betaalde salaris.

Ook indien rekening wordt gehouden met de beperkte bewijskracht van de partijgetuigenverklaring van [statutair directeur van de vennootschap] , acht het hof de door [de vennootschap] gestelde afspraak bewezen, gelet op de hiervoor vermelde onderdelen van de verklaringen van mw. [de moeder van de statutair directeur] en dhr. [accountant van de vennootschap] , de in dat kader overgelegde excel print en de salarisspecificaties met ingang van maart 2013.

Nu [de vennootschap] het loon conform de door [de vennootschap] bewezen loonafspraak heeft betaald, is de eindconclusie dat de loonvordering van [verweerster] in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen. De daarop gerichte grief III van [de vennootschap] in principaal appel slaagt en grief 1 van [verweerster] in incidenteel appel faalt. De voor het eerst na enquête in hoger beroep door [verweerster] aangevoerde stelling dat [de vennootschap] ten onrechte geen reiskostenvergoeding zou hebben betaald, laat het hof als te laat aangevoerd en daarom in strijd met een behoorlijke procesorde, buiten beschouwing. Grief 2 van [verweerster] in incidenteel appel heeft betrekking op de matiging van de loonvordering door de kantonrechter. Nu de loonvordering wordt afgewezen, behoeft die grief geen verdere bespreking.

In de tussenbeschikking is reeds bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 juli 2017 (naar aanleiding van grief I van [de vennootschap] ; aan grief II van [de vennootschap] kwam het hof niet toe). Bij die beschikking heeft het hof voorts overwogen dat [verweerster] geen recht heeft op een billijke vergoeding, maar wel op de transitievergoeding. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich na bewijslevering uit te laten over de (hoogte van het in aanmerking te nemen loon bij de bepaling van de) hoogte van de transitievergoeding.

[de vennootschap] heeft onder overlegging van de salarisspecificatie over juni 2017 becijferd dat de hoogte van de transitievergoeding € 3.964,-- bedraagt. [verweerster] heeft bij akte na enquête meegedeeld dat zij zich kan vinden in die door [de vennootschap] becijferde transitievergoeding. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de bestreden beslissing zal worden vernietigd. In de tussenbeschikking is reeds beslist dat de arbeidsovereenkomst tussen [de vennootschap] en [verweerster] eindigt op 1 juli 2017. De vordering tot betaling van de transitievergoeding zal worden toegewezen en de overige vorderingen van partijen zullen worden afgewezen.

Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld ( [de vennootschap] ten aanzien van de verschuldigdheid van de transitievergoeding en [verweerster] ten aanzien van de ontbinding/beëindiging van de arbeidsovereenkomst, de loonvordering en de billijke vergoeding), zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de vennootschap] tot betaling van de transitievergoeding ad € 3.964,-- aan [verweerster] ;

wijst de overige vorderingen van partijen, voor zover daarop nog niet is beslist bij de tussenbeschikking, af;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2017.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 21 oktober 2016.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de op 26 april 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [Banket] , vertegenwoordigd door dhr. [directeur en aandeelhouder van Banket] , directeur en aandeelhouder van [Banket] , bijgestaan door mr. Haas;

- [verweerster] , bijgestaan door mr. Odink, die aan de hand van overgelegde aantekeningen het woord heeft gevoerd.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In het principaal en incidenteel hoger beroep

De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet ter discussie gesteld, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Deze feiten luiden, op enkele punten door het hof aangevuld, als volgt.

[Banket] is een groothandel in koek- en banketproducten. Daarnaast handelt [Banket] ook in andere goederen (in ieder geval: blikjes cola) door restpartijen op te kopen en die goederen rechtstreeks aan klanten te leveren, zonder dat die andere goederen in de loods van [Banket] worden opgeslagen. In het uittreksel van de KvK staan als activiteiten van [Banket] vermeld: vervaardiging van beschuit en koekjes en ander houdbaar banketbakkerswerk (SBI-code [SBI-code 1] ) en vervaardiging van brood en vers banketbakkerswerk (SBI-code [SBI-code 2] ). [Banket] telt twaalf werknemers; ter zitting in hoger beroep heeft [directeur en aandeelhouder van Banket] onweersproken meegedeeld dat [Banket] naast hem vier vaste medewerkers in dienst heeft en een aantal zaterdaghulpen. [directeur en aandeelhouder van Banket] is directeur, die ook meewerkt binnen het familiebedrijf. Hij houdt kantoor in de loods waarin ook het magazijn van [Banket] is gelegen.

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1969, is op 10 februari 2010 krachtens arbeidsovereenkomst bij [Banket] in dienst getreden als magazijnmedewerkster.

Bij brief van 27 juli 2012 heeft het Bedrijfspensioenfonds voor het bakkersbedrijf (hierna: het Bedrijfspensioenfonds) aan [Banket] bericht:

“Op 26 juli hebben wij uw aanvullende informatie omtrent de bedrijfsactiviteiten van [Banket] Banket B.V. ontvangen [volgende passage weggelakt door gemachtigde [Banket] ].

Bedrijfsactiviteiten [Banket] Banket B.V.

In het eerder door u opgestuurde jaarverslag wordt de omzet van [Banket] Banket B.V. in percentages uiteen gezet. [Volgende passage weggelakt door gemachtigde [Banket] ].

Op basis van deze door u aangeleverde gegevens valt [Banket] Banket B.V. op dit moment niet onder de verplichtstelling van Stichting Bedrijfspensioenfonds, daar er niet in hoofdzaak bakkersartikelen worden verkocht.

Geen aansluiting

Omdat [Banket] Banket B.V. niet onder de verplichtstelling van Stichting Bedrijfspensioenfonds valt, zullen wij de aansluiting met terugwerkende kracht per 8 oktober 1975 beëindigen. De onderneming ontvangt hiervan tevens een schriftelijke bevestiging.

(…)

Wijziging bedrijfsactiviteiten in de toekomst

Wij willen u er mogelijk ten overvloede op wijzen, dat dit besluit is gebaseerd op de gegevens van dit moment. Mochten de bedrijfsactiviteiten van [Banket] Banket B.V. in de toekomst wijzigen, waardoor de omzetverhouding van bakkersartikelen uit meer dan 50% zal bestaan, verzoeken wij u zo spoedig mogelijk contact met ons op te nemen. Mogelijk valt [Banket] Banket B.V. dan wel onder de verplichtstelling van Stichting Bedrijfspensioenfonds.

(…)”.

In september 2015 heeft [verweerster] , op verzoek van [directeur en aandeelhouder van Banket] , een gesprek gevoerd met een nieuwe medewerkster van [Banket] (mevr. [nieuwe medewerkster] ).

Op 3 november 2015 heeft [verweerster] zich ziek gemeld. Vanaf 21 december 2015 is zij gestart in haar eigen functie voor drie keer vier uur per week en vanaf 4 januari 2016 voor vier keer vier uur per week. Alhoewel de bedrijfsarts heeft voorgesteld om vanaf 18 januari 2016 uit te breiden naar vijf keer vier uur per week, heeft [directeur en aandeelhouder van Banket] aangegeven dat vier keer vier uur per week volstaat (aangezien vrijdag de dag was waarop [verweerster] vóór haar ziekmelding ook altijd vrij was).

Op 2 en 3 februari 2016 heeft [verweerster] een handgeschreven brief aan [directeur en aandeelhouder van Banket] gestuurd omdat haar loon niet was “geïndexeerd” en haar brutoloon (dus niet haar nettoloon) naar beneden was bijgesteld.

Bij brief van 15 februari 2016 is [verweerster] door [Banket] gewaarschuwd omdat zij zich negatief heeft uitgelaten over de organisatie en over [directeur en aandeelhouder van Banket] . Deze waarschuwing is in een gesprek met [verweerster] op diezelfde dag besproken. In de waarschuwingsbrief staat tevens vermeld dat de inhoud van dat gesprek en de inhoud van de waarschuwing onder “wederzijdse geheimhouding vallen en niet besproken worden met derden”.

Op 15 februari 2016 heeft [Banket] [verweerster] voor de rest van de week met behoud van loon vrijgesteld van werk. Blijkens de schriftelijke bevestiging van die vrijstelling zijn de redenen daarvoor de weigering van [verweerster] om de waarschuwing (die hiervoor in rechtsoverweging 3.8. is vermeld) te ondertekenen en de schending van het daarin genoemde geheimhoudingsbeding.

[Banket] heeft vervolgens juridische hulp van ARAG-rechtsbijstand ingeschakeld. De gemachtigde van ARAG heeft op 19 februari 2016 een voorstel aan [verweerster] gedaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. [verweerster] heeft daar niet mee ingestemd.

[Banket] heeft een mediator ingeschakeld. Op 1 april 2016 heeft een eerste (en enige) mediationsessie met partijen plaatsgevonden. Ter zitting in eerste aanleg is komen vast te staan dat het hier om een exit-mediation ging. De mediator heeft een vaststellingsovereenkomst opgesteld, waarmee [verweerster] niet heeft ingestemd.

Op 29 april 2016 heeft [directeur en aandeelhouder van Banket] aangifte bij de politie gedaan omdat [verweerster] hem op 23 april 2016 in een uitgaansgelegenheid in [vestigingsplaats] zou hebben bedreigd en tevens bier over hem heen zou hebben gegooid. De Officier van Justitie heeft op 30 september 2016 aan [verweerster] bericht dat de zaak tegen [verweerster] wordt geseponeerd wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.

Tot en met juni 2016 is [verweerster] nog enkele malen op het spreekuur bij de bedrijfsarts verschenen. Zij heeft evenwel geen werkzaamheden meer voor [Banket] verricht.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [Banket] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.

Voorts heeft de kantonrechter [Banket] veroordeeld tot betaling van € 8.233,08 in verband met een door [verweerster] ingestelde loonvordering en van € 244,20 in verband met toeslagen wegens het niet verstrekken van bedrijfskleding, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 oktober 2016. Voorts is [Banket] veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 400,--. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[Banket] en [verweerster] kunnen zich niet met deze beslissing verenigen.

[Banket] voert -kort samengevat- aan dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding op de g-grond (grief I), dan wel op de e-grond (grief II) heeft afgewezen. [Banket] verzoekt -naar het hof begrijpt- om alsnog (op de kortst mogelijke termijn) een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Met grief III komt [Banket] op tegen de toegewezen loonvordering. Zij voert daartoe -kort gezegd- aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de cao voor het Bakkersbedrijf op [Banket] van toepassing is en dat met [verweerster] een netto-loon van € 10,-- per uur is afgesproken.

[verweerster] voert in principaal appel verweer en voert in incidenteel beroep twee grieven aan. Zij voert met grief I aan dat in de periodes dat de cao voor het Bakkersbedrijf niet algemeen verbindend is verklaard, haar loonvordering ten onrechte is afgewezen. Er dient, aldus [verweerster] , te worden uitgegaan van het overeengekomen brutoloon en niet van een nettoloon ad € 10,-- per uur. Met grief II komt zij op tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 10%.

Zij vordert in hoger beroep bij wege van zelfstandig tegenverzoek:- indien het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, te bepalen dat op de arbeidsovereenkomst de cao voor het Bakkersbedrijf van toepassing is, laatstelijk van 1 april 2016 tot 1 oktober 2016, te bepalen dat de overeenkomst vanaf 1 oktober 2016 is ontbonden en dat [Banket] naast de transitievergoeding een billijke vergoeding verschuldigd is van € 25.232,-- (althans de netto-equivalent daarvan); althans indien de cao Bakkersbedrijf niet van toepassing is te bepalen dat de arbeidsovereenkomst vanaf de datum van deze beslissing wordt ontbonden en te bepalen dat [Banket] naast de transitievergoeding een billijke vergoeding verschuldigd is van € 16.992,--;- voor recht te verklaren dat in de tussen partijen vigerende arbeidsovereenkomst een vaste bruto beloning is bedongen van € 10,89 per uur en dat [Banket] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst wordt veroordeeld tot betaling van een bij nadere akte te bepalen bedrag ter zake niet uitgekeerd brutoloon en wettelijke verhoging te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2016;

- te bepalen dat [Banket] uit hoofde van de cao voor het Bakkersbedrijf wordt veroordeeld tot betaling van € 16.763,18 bruto (althans de netto-equivalent daarvan) ter zake niet uitgekeerd loon en wettelijke verhoging te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2016;

- te bepalen dat [Banket] uit hoofde van de cao voor het Bakkersbedrijf wordt veroordeeld tot betaling van € 244,20 bruto (althans de netto-equivalent daarvan) ter zake niet uitgekeerde toeslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de door het hof te wijzen uitspraak.

Verstoorde arbeidsverhouding?

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW stelt het hof het volgende voorop.

De in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW vermelde redelijke grond voor opzegging is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt onder meer dat geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen in dat Ontslagbesluit en de daarop toentertijd gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98-101).

Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde ten aanzien van deze grond dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p.43-46 en p. 98) is hierover nog het volgende opgemerkt:

“In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering <zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren>. In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

Voor de vraag of sprake is van een voldragen g-grond, acht het hof niet relevant aan wie te wijten is dat de verhoudingen verstoord zijn geraakt. Het gaat er dus in de eerste plaats om óf de verhoudingen zijn verstoord, niet door wie deze zijn verstoord. Daarbij tekent het hof aan dat, wanneer uit de feiten en omstandigheden volgt dat de verstoring van de verhoudingen is gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren op de g-grond, dat niet ‘beloond’ mag worden door toekenning van een dergelijk verzoek.

Vaststaat dat de verhouding tussen [directeur en aandeelhouder van Banket] en [verweerster] reeds langere tijd verstoord is. Dat blijkt niet alleen uit het feit dat een poging tot mediation noodzakelijk was en dat deze tussen partijen in april 2016 na één sessie is afgebroken, maar ook uit de constatering van de kantonrechter ter zitting van 11 oktober 2016 dat de verhouding tussen partijen verstoord is. Ook tijdens de zitting in hoger beroep is gebleken dat [directeur en aandeelhouder van Banket] en [verweerster] lijnrecht tegenover elkaar staan en dat nauwelijks sprake is van enig respect van partijen voor elkaar. Gelet op de beperkte omvang van de onderneming van [Banket] (zie r.o. 3.2) en het feit dat [directeur en aandeelhouder van Banket] meewerkend directeur en leidinggevende van [verweerster] is, rest het hof geen andere conclusie dan dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [Banket] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij kan in het midden blijven of het door [Banket] gestelde (en door [verweerster] betwiste) incident van 23 april 2016 heeft plaatsgevonden. Een herplaatsing van [verweerster] is evenmin aan de orde.Dat de verstoorde arbeidsverhouding door [Banket] zou zijn gecreëerd met het uitsluitende doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren acht het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat sprake is van acties en reacties over en weer en dat een mediation-traject is ingezet. Ook indien [Banket] in het kader van die mediation wenste aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, leidt dat niet tot de conclusie dat [Banket] een verstoorde arbeidsverhouding heeft gecreëerd met het uitsluitend doel om het einde van de arbeidsovereenkomst te forceren.

Overeenkomstig art 7:683 lid 5 BW zal het hof een datum bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof zal die datum bepalen op 1 juli 2017.

Billijke vergoeding

[verweerster] verzoekt [Banket] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 25.232,-- bruto.Zij voert daartoe het volgende aan. Doordat [Banket] niet (serieus) is ingegaan op de pogingen van [verweerster] om de relatie te verbeteren, waarbij meer specifiek wordt gedoeld op de brieven die [verweerster] heeft verstuurd en het mediation-traject dat zijdens [Banket] slechts is ingezet om de arbeidsrelatie te beëindigen, heeft [Banket] haar verplichtingen als werkgever verzuimd, waardoor er plaats is voor een billijke vergoeding.

Bij de beoordeling of [verweerster] aanspraak heeft op een billijke vergoeding heeft het volgende te gelden. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding vloeit voort dat een dergelijke situatie of een daarmee op een lijn te stellen situatie zich niet voordoet. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wordt derhalve afgewezen.

Transitievergoeding

In beginsel heeft [verweerster] recht op een transitievergoeding als gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (op grond van art. 7:683 lid 5 BW), die op één lijn is te stellen met een ontbinding op verzoek van de werkgever. [Banket] heeft zich in hoger beroep niet of nauwelijks uitgelaten over de verschuldigdheid van een transitievergoeding.

Nu niet is aangevoerd dat het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , heeft [verweerster] recht op een transitievergoeding. De hoogte daarvan is afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst en het loon. Over de hoogte van het loon verschillen partijen van mening. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich na de hierna op te dragen bewijslevering uit te laten over de hoogte van (het in aanmerking te nemen loon bij de bepaling van) de hoogte van de transitievergoeding.

Loonvordering van [verweerster]

Partijen twisten allereerst over de vraag of [Banket] valt onder de werkingssfeer van de cao Bakkersbedrijf.

De kantonrechter heeft (conform art. 20 van de betreffende cao) overwogen dat [Banket] niet onder de werkingssfeer van de cao Bakkersbedrijf valt indien minder dan 50% van haar omzet bestaat uit bakkersartikelen. Ook het hof gaat van dit in hoger beroep niet ter discussie gestelde werkingssfeercriterium uit. [verweerster] heeft nog aangevoerd dat een strikte uitleg van dit criterium leidt tot een ongewenst of onredelijk resultaat doordat [Banket] aldus via een ongewenste weg onder een algemeen verbindend verklaarde cao kan uitkomen. Het hof passeert die stelling als te vaag en onvoldoende onderbouwd.

[Banket] heeft ter adstructie van haar stelling dat haar omzet voor minder dan 50% uit bakkersartikelen bestaat de volgende stukken overgelegd:- een brief van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Bakkersbedrijf d.d. 27 juli 2012, waarin die stichting verklaart dat [Banket] op dat moment niet onder de verplichtstelling van Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Bakkersbedrijf valt, daar er niet in hoofdzaak bakkersartikelen worden verkocht (en dat de aansluiting met terugwerkende kracht per 8 oktober 1975 wordt beëindigd);

- brieven van [Banket] ’s accountant-administratieconsulent [accountant-administratieconsulent] d.d. 19 januari 2017 en 4 april 2017 waarin melding wordt gemaakt van de volgende uit de administratie blijkende omzetverdeling:

2012: Partij verkopen 671.650 40,89% Bakkerij produkten 360.107 21,92% Fris drank 605.909 36,89%Overige omzet 4.909 0,30%

Totaal 1.642.575 100%

2013:Partij verkopen 632.261 45,08%

Bakkerij produkten 422.673 30,14%

Fris drank 327.993 23,39%

Overige omzet 19.463 1,39%

Totaal 1.402.390 100%

2014:Partij verkopen 783.448 62,07%Bakkerij produkten 476.240 37,77%

Fris drank 0%Overige omzet 2.492 0,20%

Totaal 1.262.180 100%

2015: Omzet partij verkopen 707.745 43,01% Omzet bakkerij product 737.208 44,80%Overige omzet 200.538 12,19%

Totaal 1.645.491 100 %

2016: Omzet partij verkopen 825.427 48,50% Omzet bakkerij product 819.003 48,12%Overige omzet 57.403 3,37%

Totaal 1.701.833 100 %

Het hof overweegt dat [Banket] met de overgelegde stukken voldoende heeft aangetoond dat haar omzet in bakkerijproducten minder dan 50% bedraagt en dat zij niet onder de werkingssfeer van de cao Bakkersbedrijf valt. Daarbij kent het hof gewicht toe aan het feit dat ook de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Bakkersbedrijf, zij het in 2012, heeft vastgesteld dat [Banket] niet onder de verplichtstelling van die Stichting valt.

[verweerster] heeft nog aangevoerd dat het zonder onderliggende gegevens over de omzet -die [verweerster] door een onafhankelijke deskundige zou kunnen laten onderzoeken- onmogelijk is om de verklaring van de accountant op juistheid te onderzoeken. [verweerster] heeft geen feiten of aanknopingspunten aangevoerd op grond waarvan de cijfers van de accountant in twijfel moeten worden getrokken, zodat het hof onvoldoende aanleiding ziet om [verweerster] , die zelf de bewijslast heeft van haar stelling dat [Banket] onder de werkingssfeer van de cao Bakkersbedrijf valt, te volgen in deze stelling.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de loonvordering van [verweerster] , voor zover gebaseerd op cao Bakkersbedrijf, wordt afgewezen. In zoverre slaagt grief III in principaal appel.

[verweerster] voert in incidenteel appel aan dat ook uitgaande van het tussen partijen overeengekomen loon, te weinig loon is uitbetaald. Zij voert aan dat partijen in art. 4 van de arbeidsovereenkomst een bruto loon zijn overeengekomen (€ 1.415,93 per maand op basis van 30 uur per week). In 2013 heeft [Banket] het bruto uurloon van [verweerster] ten onrechte bijgesteld van € 10,89 naar € 9,95. Daardoor heeft [Banket] , aldus [verweerster] , structureel € 127,27 bruto per maand minder aan salaris uitgekeerd.

[Banket] voert aan dat op enig moment in 2013 op verzoek van [verweerster] is overeengekomen dat [verweerster] voortaan een netto-uurloon van € 10,-- zal ontvangen. [verweerster] betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt. [Banket] biedt bewijs aan van die afspraak, onder meer via het horen van getuigen. Het hof zal [Banket] toelaten tot bewijslevering. Om proceseconomische redenen zal het hof beide partijen opdragen om in de schriftelijke reactie na bewijslevering tevens een met stukken onderbouwd overzicht te geven van het in hun ogen verschuldigde loon en van de hoogte van de transitievergoeding uitgaande van de beëindiging per 1 juli 2017.

Behoudens de bepaling van de einddatum van de arbeidsovereenkomst houdt het hof iedere verdere beslissing aan in afwachting van bewijslevering. Overigens geeft het hof partijen in overweging om, gelet op de reeds genomen beslissingen met elkaar in overleg te treden over een minnelijke regeling op de resterende onderdelen.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen [Banket] en [verweerster] eindigt op 1 juli 2017;

laat [Banket] toe te bewijzen dat (en met ingang van wanneer) partijen in 2013 zijn overeengekomen dat [verweerster] voortaan recht had op een netto-uurloon van € 10,--;

bepaalt, voor het geval [Banket] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

bepaalt dat de advocaat van [Banket] uiterlijk op 22 juni 2017 (2 weken na datum tussenbeschikking) schriftelijk aan de griffie opgave doet van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest (en tevens een afschrift van die opgave aan de advocaat van [verweerster] doet toekomen);

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum van 22 juni 2017 dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [Banket] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat partijen in hun schriftelijke reactie na bewijslevering tevens de hiervoor onder r.o. 3.29 vermelde inlichtingen verschaffen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2017.