Rb. Limburg, 21-10-2016, nr. 5410004 AZ VERZ 16-195

Bero Banket verzoekt om de arbeidsovereenkomst met [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] te ontbinden met ingang van 1 september 2016, zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] , althans onder toekenning van een “schadevergoeding” die de kantonrechter juist acht, met veroordeling van werknemer in de kosten van het geding.

Bero Banket verzoekt de arbeidsovereenkomst primair te ontbinden op grond van het bepaalde in art. 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel g, BW en subsidiair op grond van het bepaalde in het bepaalde in art. 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel e, BW. Voor een verdere uitwerking wordt verwezen naar het verzoekschrift met producties, de aanvullende productie, de pleitnota en de ter zitting gegeven toelichting.

[verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] voert verweer en vraagt de kantonrechter om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

a. a) primair het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen;

b) subsidiair, indien het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, te bepalen dat de arbeidsovereenkomst vanaf de datum van deze beschikking is ontbonden, en Bero Banket te veroordelen tot betaling aan [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] van een transitievergoeding van € 4.288,00 bruto en een billijke vergoeding van € 25.232,00 bruto;

c) meer subsidiair, indien het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, in ieder geval Bero Banket te veroordelen tot betaling aan [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] van de transitievergoeding van € 4.288,00 bruto.

Voor de verdere uitwerking van het verweer van [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] wordt verwezen naar het verweerschrift met producties, de aanvullende producties en de ter zitting gegeven toelichting.

In de zaak met nummer 5410004 AZ VERZ 16-195

Bij wege van zelfstandig tegenverzoek verzoekt [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] om Bero Banket te veroordelen tot betaling aan haar van:

a. a) een bedrag van € 16.763,18 bruto inzake niet uitgekeerd loon en wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2016;

b) een bedrag van € 244,20 bruto inzake niet uitgekeerde toeslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze beschikking;

c) de kosten van deze procedure.

Ter onderbouwing van tegenverzoek a) heeft [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] aangevoerd dat de (bepalingen van) de cao voor het bakkersbedrijf (hierna: de cao) van 28 augustus 2012 tot 1 mei 2013, van 26 september 2014 tot 1 april 2015 en van 24 maart 2016 tot heden algemeen verbindend (hierna: AVV) zijn verklaard. Daarbij is [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] uitgegaan van een inschaling in de functie van magazijnmedewerker III (salarisschaal 4 krachtens cao) en minimaal 33 gewerkte uren per week. Over die periodes van AVV maakt [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] aanspraak op een bedrag van€ 7.484,62 bruto. Daarnaast maakt [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] , zonder een nadere toelichting te geven, aanspraak op te weinig uitgekeerd loon over de periodes die zijn gelegen tussen AVV van de cao (1 mei 2013 tot 1 oktober 2014 en 1 april 2015 tot 1 april 2016). [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] becijfert dat te weinig ontvangen loon over die AVV-loze periodes op € 3.690,38 bruto. € 7.484,62 bruto plus € 3.690,83 bruto levert een bedrag op van € 11.175,45. Ten slotte maakt [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] aanspraak op de maximale wettelijke verhoging over dit bedrag, waardoor haar totale loonclaim uitkomt op € 16.763,18 bruto.

Ter onderbouwing van tegenverzoek b) heeft [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] aangevoerd dat zij op grond van de cao (naar de kantonrechter begrijpt: de periodes dat de relevante bepalingen van die cao algemeen verbindend zijn verklaard) aanspraak kan maken op toeslagen in verband met het niet verstrekken van bedrijfskleding aan haar door Bero Banket. Over 1 januari 2013 tot1 mei 2013 maakt zij aanspraak op een bedrag van € 96,48 (bruto) en over 1 oktober 2014 tot 1 april 2015 op een bedrag van € 147,72 (bruto). In totaliteit maakt [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] – enkel over de periodes waarin de onderliggende bepalingen van de cao algemeen verbindend zijn verklaard – aanspraak op een bedrag van € 244,20 (bruto).

Voor zover Bero Banket verweer heeft gevoerd tegen deze (zelfstandige) tegenverzoeken zal daarop hierna nader worden ingegaan.

In de eerste arbeidsovereenkomst die partijen met ingang van 10 februari 2010 zijn aangegaan, staat een brutoloon van € 1.415,93 per maand vermeld. Bero Banket heeft gesteld dat partijen een nettoloon van laatstelijk € 1.423,00 per maand, exclusief vakantiebijslag en emolumenten zijn overeengekomen. [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] betwist dat een nettoloon is overeengekomen. Wat hier verder ook van zij, uit de overgelegde loonspecificaties volgt in ieder geval dat aan [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] maandelijks (naar rato) een bedrag van € 1.423,00 netto aan haar als loon werd uitbetaald. Bij de beoordeling van de zelfstandig tegenverzoeken van [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] zal daarop nader worden ingegaan.

In de zaak met nummer 5326864 AZ VERZ 16-173

Opzegverbod

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien art. 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat niet is gebleken dat het verzoek – anders dan [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] heeft bepleit – verband houdt met de ziekte van de [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] . Het verzoek is immers kort gezegd gebaseerd op de g- en e-grond, en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. Evenmin gelden er andere bijzondere opzegverboden als bedoeld in art. 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift.

Hierna zal de kantonrechter beoordelen of één van de door werkgever aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegde redenen toewijzing van dat verzoek rechtvaardigt.

G-grond?

Er dient te worden beoordeeld of sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46). Als eerste moet de kantonrechter aan de hand van gesubstantieerde feiten en omstandigheden kunnen vaststellen dát er sprake van een duurzame en ernstige verstoring van de arbeidsverhouding en dat er geen objectiveerbare termen zijn om aan te nemen dat deze kan worden voortgezet. Daarna moet de kantonrechter blijken dat de werkgever zich reëel, redelijk en concreet heeft ingespannen om de (aangenomen) verstoring van de arbeidsverhouding te herstellen en dat deze inspanning - de werknemer toerekenbaar - geen resultaat opgeleverd heeft.

Ter zitting heeft de kantonrechter weliswaar geconstateerd dat de verhouding tussen [naam directeur] en [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] is verstoord, maar die vaststelling betekent niet dat [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] op de werkvloer niet langer kan worden gehandhaafd. Uit de door [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] gegeven toelichting en de aard van het werken in het magazijnwerk blijkt immers dat zij daarbij weinig contact heeft met [naam directeur] en haar taken zelfstandig kan uitvoeren. Voorts heeft een aantal collega’s van [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] ( [naam collega 1] , [naam collega 2] , [naam collega 3] en [naam collega 4] ) via Whatsapp laten weten dat zij altijd prettig met haar hebben samengewerkt. Deze collega’s zijn deels chauffeurs en/of magazijnmedewerkers, zodat uit deze Whatsapp-berichten niet volgt dat de arbeidsverhouding tussen hen en [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] is verstoord. Ofschoon Bero Banket heeft bepleit dat [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] collega’s intimideert, is dat niet nader onderbouwd en derhalve niet komen vast te staan. De beweerde bedreiging van [naam directeur] en het gooien met bier, heeft zich buiten werktijd afgespeeld en is vanwege het sepot van de OvJ thans niet bewezen. [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] heeft in haar brieven van 2 en 3 februari 2016 aan [naam directeur] , waarin zij het niet indexeren van haar loon en het naar beneden bijstellen van haar brutoloon aan de orde heeft gesteld, ook privé aangelegenheden van [naam directeur] aan de orde gesteld. Met Bero Banket is de kantonrechter van oordeel dat [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] dit achterwege had moeten laten, maar doordat zij hiervoor schriftelijk is gewaarschuwd, was daarmee de kous af.

Ten slotte weegt niet in het voordeel van Bero Banket mee dat de mediation slechts uit één sessie bestond. Ter zitting is, na doorvragen van de kantonrechter, gebleken dat dit een exit-mediation was. Hieruit kan ook geen reële en serieuze inspanning van Bero Banket worden gevonden om de verstoring van de verhouding tussen [naam directeur] en [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] te herstellen.

Uit het vorenstaande volgt dat er géén redelijke grond voor ontbinding

van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onderdeel g, BW is.

E-grond?

De e-grond is vervuld indien er sprake is van verwijtbaar handelen en/of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Vanaf 15 februari 2016 is [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] niet meer op de werkvloer aanwezig geweest, zodat zonder nadere toelichting niet kan worden ingezien waarin verwijtbaar handelen van [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] in de periode nadien is gelegen. Hiervoor is al geoordeeld dat het voorval op 23 april 2016 in een uitgaansgelegenheid in Landgraaf (de beweerde bedreiging en het gooien met bier) buiten werktijd is voorgevallen en thans niet is komen vast te staan. Uit de schriftelijke waarschuwing van 15 februari 2016 blijkt dat [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] alleen maar is gewaarschuwd vanwege het beweerdelijk negatief uitlaten over de organisatie en de zaakvoerder van Bero Banket. Voor geen enkele van de thans in het verzoekschrift aan haar adres gemaakte verwijten (instructies negeren, eigen regels maken, weinig respect voor leidinggevende tonen en hem kleineren) is zij in die brief eveneens gewaarschuwd. Ook anderszins zijn deze verwijten op geen enkele wijze onderbouwd en geconcretiseerd en niet komen vast te staan. Ter zitting is ook het gesprek met de nieuwe medewerkster [naam medewerkster] aan de orde gekomen, waarvan vaststaat dat [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] dit gesprek op verzoek van [naam directeur] heeft gevoerd. Het verwijt dat Bero Banket hier aan [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] maakt (namelijk dat zij uit eigen beweging aan [naam medewerkster] heeft laten weten dat haar geen arbeidsovereenkomst werd aangeboden) is door [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] betwist. De indruk die de kantonrechter ter zitting heeft gekregen is dat [naam directeur] niet duidelijk heeft aangeven wat nu precies het doel van dit gesprek was: ging het om een sollicitatiegesprek (zoals [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] dacht) of ging het alleen nog maar om een kennismakingsgesprek aangezien deze medewerkster al door [naam directeur] was aangenomen (stelling Bero Banket). In ieder geval kan hier geen verwijtbaar handelen van [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] uit worden afgeleid.

Al met al is niet gebleken dat [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten, zodat de e-grond niet is vervuld en geen redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst oplevert.

Slotsom

Er is géén redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:671 b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdelen g en e, BW. Het verzoek wordt derhalve afgewezen. Aan een bespreking van de subsidiair en meer subsidiair ingestelde verzoeken van [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] wordt daardoor niet meer toegekomen.

In de zaak met nummer 5410004 AZ VERZ 16-195

Tegenverzoek a)

Niet in geschil is dat de bepalingen in de cao omtrent de beloning van 28 augustus 2012 tot 1 mei 2013, van 26 september 2014 tot 1 april 2015 en van 24 maart 2016 tot heden algemeen verbindend zijn verklaard.

[verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] maakt aanspraak op betaling van haar loon conform AVV over de periode1 januari 2013 tot 1 mei 2013, 1 oktober 2014 tot 1 april 2015 en 1 april 2016 tot 1 oktober 2016.

Vooropgesteld wordt dat de discussie of Bero Banket bakkersartikelen vervaardigt of verkoopt, voor de vraag of Bero Banket onder een bakkersbedrijf in de zin van de algemeen verbindend verklaarde cao moet worden verstaan niet relevant is: zowel een onderneming die een of meerdere bakkersartikelen vervaardigd als een onderneming die een of meerdere bakkersartikelen verkoopt, valt onder de werkingssfeer.

Wel relevant is de discussie omtrent de totale omzet van Bero Banket. Indien de omzet van bakkersartikelen minder dan 50% uitmaakt van de totale omzet, dan wordt Bero Banket namelijk niet als bakkersbedrijf in de zin van de algemeen verbindend verklaarde cao aangemerkt. In dat geval mist tegenverzoek a) van [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] een grondslag.

Ter onderbouwing van haar verweer dat de omzet van bakkersartikelen minder dan 50% uitmaakt van de totale omzet, heeft Bero Banket enkel een brief van het Bedrijfspensioenfonds overgelegd. De inhoud van die brief is hiervoor in rechtsoverweging, 2.4., voor zover relevant, weergegeven. Met [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] is de kantonrechter van oordeel dat die brief slechts een momentopname is, namelijk van 27 juli 2012. In ieder geval kan uit die brief – die dateert van voor de periode waarover [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] aanspraak op beloning conform de algemeen verbindend verklaarde cao maakt – niet worden afgeleid dat de totale omzet van bakkersartikelen ook over de periodes van AVV onder de 50% is gebleven. In dat verband bevreemdt het de kantonrechter dat de relevante passages uit die brief van 27 juli 2012 zijn weggelakt. Ook anderszins heeft Bero Banket geen enkele onderbouwing gegeven van haar stelling dat bakkersartikelen minder dan 50% van de totale omzet vertegenwoordigen. [naam directeur] heeft ter zitting te kennen gegeven dat die percentages variëren, maar dat 50/52% à 60% van de totale omzet uit niet-bakkersartikelen komt (maar uit conserven, blikjes cola, flessen cola en waspoeder). Zelfs indien de eigen stellingen van [naam directeur] worden gevolgd, betekent dit dat het erom spant of 50% van de totale omzet uit de handel in niet-bakkersartikelen wordt gegenereerd. Onder deze omstandigheden, waarin [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] een uittreksel van de KvK (zie rechtsoverweging 2.2.) en een uitdraai van de website van Bero Banket heeft overgelegd, kon van haar niet meer worden gevergd om haar stellingen te onderbouwen. Het had op de weg van Bero Banket gelegen om aan de hand van financiële stukken te onderbouwen dat gedurende de periodes van AVV minder dan 50% van de totale omzet uit bakkersartikelen werd gegenereerd. Dit heeft Bero Banket evenwel nagelaten.

De conclusie uit het vorenstaande is dat ervan uit moet worden gegaan dat Bero Banket valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao bepalingen. Door die AVV zijn de bepalingen omtrent beloning ook op de arbeidsrelatie tussen Bero Banket en [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] van toepassing.

Bero Banket heeft niet weersproken dat de functie van [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] magazijnmedewerker III is en op grond van de cao ingedeeld moet worden in salarisschaal 4. Ook de onderliggende berekeningen van [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] (zie nummers 19. en 20. van het verweerschrift tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken), zijn in het geheel niet door Bero Banket betwist. Dit betekent dat het door [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] becijferde bedrag van € 7.484,62 bruto toewijsbaar is.

Voor wat betreft de periodes die zijn gelegen tussen de periodes van algemeenverbindendverklaring van de cao bepalingen, maakt [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] aanspraak op een bedrag van € 3.690,83 bruto aan te weinig ontvangen loon. [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] heeft evenwel op geen enkele wijze een grondslag voor dit deel van haar tegenverzoek gesteld. Er kan immers zonder nadere toelichting niet zomaar vanuit worden gegaan dat in AVV-loze periodes in gelijke zin aanspraak kan worden gemaakt op voorwaarden (waaronder beloning) die golden in AVV-periodes. Dit deel van het tegenverzoek van [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] ontbeert derhalve een grondslag en wordt afgewezen. De omstandigheid dat Bero Banket dit deel van het tegenverzoek niet heeft weersproken, maakt dat niet anders.

De niet tijdige betaling van het loon is aan Bero Banket toe te rekenen. Dit brengt mee dat zij ingevolge art. 7:625 BW de wettelijke verhoging verschuldigd is. Alhoewel Bero Banket niet om matiging van die verhoging heeft verzocht, kan de kantonrechter daartoe ambtshalve overgaan. Gelet op alle omstandigheden van het geval, wordt die wettelijke verhoging gematigd tot 10%. In totaliteit zal derhalve een bedrag van € 8.233,08 bruto(€ 7.484,62 plus € 748,46) worden toegewezen. De wettelijke rente daarover zal worden toegewezen vanaf de datum van deze beschikking (21 oktober 2016).

Tegenverzoek b)

Over de periodes 1 januari 2013 tot 1 mei 2013 (€ 96,48 bruto) en 1 oktober 2014 tot 1 april 2015 (€147,72 bruto) maakt [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] aanspraak op toeslagen in verband met het niet verstrekken van bedrijfskleding door Bero Banket. Vastgesteld wordt dat dit tegenverzoek alléén ziet op periodes waarvan de onderliggende bepalingen omtrent toeslagen algemeen verbindend zijn verklaard. Nu Bero Banket dit tegenverzoek niet heeft weersproken, ligt het bedrag van € 244,20 bruto voor toewijzing gereed. De wettelijke rente daarover zal, zoals verzocht, worden toegewezen vanaf de datum van deze beschikking (21 oktober 2016).

In beide zaken

Proceskosten

Bero Banket dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij (zowel in de zaak waarin het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen als inzake de zelfstandige tegenverzoeken) te worden veroordeeld in de aan de zijde van [verweerster, verzoekster in het (zelfstandig) tegenverzoek] gerezen proceskosten. Die kosten worden tot op heden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.