21.2.8.3 Conclusie ten aanzien van de verenigbaarheid van het leerstuk met het Europese recht

Ik meen dat er in de Btw-richtlijn en in de jurisprudentie van het HvJ EG geen solide basis te vinden is voor het leerstuk van kosten voor gemene rekening. Hoewel het leerstuk in sommige gevallen de doelstellingen van het btw-stelsel beter waarborgt dan de Btw-richtlijn, de Wet OB en de rechtspraak van het HvJ EG dat doen, is het leerstuk niet te verenigingen met het Europese recht, omdat lidstaten naar Europees positief recht niet zelfstandig de werking van het btw-stelsel mogen verbeteren.

Omdat aan het leerstuk naar nationaal positief recht echter wel werking toekomt, meen ik dat het zinvol is nader op de belastingplicht, de belastbaarheid van de handelingen en het recht op aftrek in het kader van kosten voor gemene rekening in te gaan. In het navolgende ga ik dus uit van het nationale positieve recht, hetgeen inhoudt dat het leerstuk toepassing kan vinden. Het is overigens onduidelijk of de fiscus toepassing van het leerstuk ook kan afdwingen. Gezien echter de onhoudbaarheid van het leerstuk onder Europees recht, komt het mij voor dat in de praktijk dit niet mogelijk zal blijken.