2.3 Negeren van de transactie

Op basis van de OESO-richtlijnen is het ter discussie stellen van een transactie als zodanig alleen mogelijk indien de gekarakteriseerde transactie (inclusief de mogelijke aanpassing van de risicoallocatie) bezien in zijn totaliteit, verschilt van wat ongelieerde partijen die zich op een commercieel rationele manier gedragen, zouden zijn overeengekomen in vergelijkbare omstandigheden, waardoor het niet mogelijk is om een voor alle partijen acceptabele prijs vast te stellen. Daarbij moet het perspectief van beide partijen en de beschikbare realistisch aanwezige alternatieven (ook wel ‘Options Realistically Available’ of ORA genoemd) voor ieder van hen op het moment dat de transactie wordt aangegaan in ogenschouw genomen worden (zie par. 1.142 – 1.144). In deze situatie dienen de gevolgen van een dergelijke transactie voor de fiscale winst genegeerd te worden.

Par. 1.142 geeft de mogelijkheid om in extreme gevallen de transactie zelf ter discussie te stellen. Hierdoor wordt voorkomen dat de contractuele vormgeving de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel onmogelijk maakt. Indien mogelijk en gepast kan volgens deze paragraaf de transactie door een alternatieve transactie waarvoor wel arm’s-length voorwaarden te vinden zijn worden vervangen. Deze alternatieve transactie moet zoveel mogelijk gebaseerd zijn op de geconstateerde feiten en omstandigheden van het voorliggende geval (zie par. 1.144). Het negeren van de transactie en het mogelijk vervangen door een alternatieve transactie vindt plaats ten behoeve van de fiscale winstbepaling.

In de par. 1.11 en 1.142 wordt onderkend dat gelieerde partijen transacties aangaan die onafhankelijke partijen niet zouden aangaan. In dergelijke situaties is een vergelijking van voorwaarden in de zin van par. 1.6 met voorwaarden overeengekomen in vergelijkbare transacties tussen ongelieerden niet mogelijk. Het enkele feit dat vergelijkbare transacties tussen ongelieerden niet gevonden worden, betekent echter nog niet dat de gelieerde transactie daarmee niet arm’s-length zou zijn. In een dergelijk geval zal moeten worden onderzocht of voorwaarden kunnen worden gevonden waaronder het denkbaar is dat commercieel rationeel handelende onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden toch een dergelijke transactie zouden aangaan. Vervolgens dient vastgesteld te worden of deze voorwaarden overeenkomen met de voorwaarden van de gelieerde transactie. Indien op deze wijze arm’s-length voorwaarden voor de betreffende transactie gevonden kunnen worden, dienen deze te worden gehanteerd en dient de transactie als zodanig te worden gerespecteerd.