2.2 Karakterisering van de transactie

Elke verrekenprijsanalyse dient gebaseerd te zijn op een goed beeld van de rol van ieder onderdeel van de groep, de commerciële en financiële relaties tussen deze onderdelen, en de (al dan niet door de groep geïdentificeerde) transacties waarin die relaties tot uitdrukking komen (zie par. 1.34, 1.35 en 1.50).

Voordat de prijs van een bepaalde transactie tussen gelieerde partijen kan worden vastgesteld, dient de transactie als zodanig gekarakteriseerd te worden (‘delineation of the actual transaction’). Dit vereist een analyse van de economisch relevante kenmerken van de transactie. Deze analyse vindt plaats aan de hand van alle in par. 1.36 beschreven kenmerken.

Het uitgangspunt bij het karakteriseren van de transactie, voorafgaand aan de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel, is de transactie zoals die tussen de gelieerde partijen is vormgegeven met contractuele voorwaarden in de onderlinge overeenkomst(en), zo nodig aangevuld met informatie uit andere vastleggingen over de onderlinge rechten en verplichtingen.

Vervolgens dient deze informatie te worden aangevuld met een analyse van de andere economisch relevante kenmerken van de transactie. Al deze informatie tezamen verschaft inzicht in het feitelijke gedrag van de betrokken partijen. Indien het feitelijke gedrag niet overeenkomt met de contractuele vormgeving van de transactie, zal in zijn algemeenheid het feitelijke gedrag bepalend zijn voor de karakterisering van de transactie.

Er dient een analyse van de uitgeoefende functies en de economisch relevante risico’s die gepaard gaan met de transactie plaats te vinden. De analyse van de risico’s in een gelieerde transactie bestaat uit de in par. 1.60 beschreven stappen.

In de praktijk zijn situaties denkbaar waarbij meerdere partijen ‘control’ (zie par. 1.65) uitoefenen over de risico’s en de ‘financial capacity’ (zie par. 1.64) hebben om die risico’s te dragen, terwijl slechts één van die partijen de risico’s contractueel op zich heeft genomen. In dergelijke gevallen bepaalt par. 1.94 dat de contractuele risicoallocatie wordt gerespecteerd. Dat neemt niet weg dat de andere partij(en) at arm’s-length dient/dienen te worden beloond voor het uitoefenen van de door die partij(en) vervulde control-functie. Par. 1.105 bepaalt dat deze beloning, indien in overeenstemming met de bijdrage die wordt geleverd aan de control-functie, ook een aandeel in de positieve en negatieve consequenties van de risico’s kan zijn. Dat betekent naar mijn mening dat in dergelijke gevallen de ‘transactional profit split’ methode (zie par. 3 van dit besluit) passend kan zijn. Het lijkt namelijk niet at arm’s-length dat een partij die op basis van het contract risico’s draagt, maar in feite slechts gedeeltelijk bijdraagt aan de control, op basis van par. 1.94 alle negatieve en positieve consequenties van de betreffende risico’s toegerekend krijgt, terwijl de andere partij(en) een beperkte, routinematige beloning krijgt. In het geval dat de door de betrokken partijen gehanteerde risicoallocatie bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden tussen ongelieerde partijen daadwerkelijk voorkomt, zou de conclusie van deze analyse anders kunnen zijn.

Nadat alle stappen in de analyse van de risico’s zijn genomen, is de transactie als zodanig gekarakteriseerd. De aldus gekarakteriseerde transactie kan derhalve afwijken van hetgeen contractueel is overeengekomen tussen de gelieerde partijen of de uitleg die zij daaraan geven. Op basis van de gekarakteriseerde transactie dient een passende prijs te worden vastgesteld, rekening houdend met de arm’s-length risicoallocatie. Dit dient in principe te gebeuren op basis van vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen die voortvloeien uit een vergelijkbaarheidsanalyse. De in de OESO-richtlijnen genoemde economisch relevante kenmerken vormen eveneens de elementen van deze vergelijkbaarheidsanalyse.