Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-12-2019, nr. 200.259.691/01

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam, van 22 januari 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder ook: de bestreden beschikking).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De mondelinge behandeling heeft op 22 oktober 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming is, met bericht vooraf, niemand verschenen.

Mr. De Weerd heeft op de mondelinge behandeling bij het hof bezwaar gemaakt tegen het aanvullend verzoek dat namens de vrouw bij het journaalbericht van 11 oktober 2019 is ingediend. Hij heeft aangevoerd dat het indienen van een dergelijk aanvullend verzoek zowel in strijd is met de twee-conclusie-regel als met de goede procesorde, nu het verzoek bovendien kort voor de mondelinge behandeling is ingediend. Mr. De Weerd heeft op dezelfde gronden bezwaar gemaakt tegen de toelichting in de begeleidende brief bij voornoemd journaalbericht, alsmede tegen het verweer tegen de verzoeken van de man in het incidenteel hoger beroep dat in diezelfde brief is opgenomen. Mr. De Weerd heeft verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar aanvullend verzoek.

Nadat het hof de mondelinge behandeling kort had geschorst voor beraad, heeft het hof partijen meegedeeld dat het verzoek van de man om de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar aanvullend verzoek, wordt afgewezen. Naar het oordeel van het hof is in dit geval geen sprake van schending van de twee-conclusie-regel en/of de goede procesorde. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het journaalbericht van 11 oktober 2019 binnen de tien-dagen-termijn als bedoeld in artikel 1.4.4 van het tot 1 oktober 2019 geldende Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven (verder: het Procesreglement) is ingediend, Daarnaast heeft het hof meegewogen dat het gaat om een aanvulling van de grondslagen van het verzoek en dat het verzoek zelf al eerder bij beroepschrift was gedaan. Voorts acht het hof van belang dat de bij dit journaalbericht overgelegde producties voornamelijk correspondentie tussen partijen betreffen, zodat de man al met die inhoud bekend was, en dat de stukken eenvoudig zijn te doorgronden.

Mr. Van Wieren heeft op de mondelinge behandeling bij het hof bezwaar gemaakt tegen indiening door mr. De Weerd van productie 42 (behorend bij het verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep en (aanvullend) bij het journaalbericht van 10 oktober 2019). Zij heeft verzocht die productie buiten beschouwing te laten wegens schending van de goede procesorde, omdat iedere verwijzing naar een vindplaats in de stukken volgens haar ontbreekt.

Met inachtneming van artikel 1.1.10 van het Procesreglement beslist het hof dat op productie 42 acht wordt geslagen. Weliswaar ontbreekt bij productie 42 een inventarislijst met vindplaatsen en zitten er geen tabs tussen de stukken die bij productie 42 zijn overgelegd, maar naar het oordeel van het hof levert dat geen schending van de goede procesorde op. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de stukken (voor een deel: ruim) binnen de tien-dagen-termijn als bedoeld in artikel 1.4.4 van het Procesreglement zijn overgelegd en dat mr. Van Wieren zelf ook informatie uit die stukken heeft gebruikt ter onderbouwing van het standpunt van de vrouw. Naar het oordeel van het hof hebben de vrouw en mr. Van Wieren, hoewel een inventarislijst met vindplaatsen en de tabs tussen de stukken ontbreken, in redelijkheid voldoende kunnen kennisnemen van die stukken en moeten zij zich voldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.

De hierna nader te noemen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] (verder gezamenlijk ook te noemen: de kinderen) hebben schriftelijk aan het hof hun mening kenbaar gemaakt over de verzoeken aangaande de zorgregeling. Deze verklaringen zijn gevoegd bij voornoemd e-mailbericht van 21 oktober 2019.

Op verzoek van de man en met instemming van de vrouw zijn de kinderen na de mondelinge behandeling bij het hof in de gelegenheid gesteld om op 28 oktober 2019 mondeling hun mening kenbaar te maken over de verzoeken aangaande de zorgregeling. De kinderen zijn op die datum ieder afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van partijen door het hof gehoord.

De man en de vrouw hebben vanaf 2002 tot 16 april 2016 een relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van:

De man heeft de kinderen erkend.

Partijen hebben na het beëindigen van hun relatie in 2016 afspraken gemaakt over de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (verder: kinderalimentatie). Deze afspraken zijn vastgelegd in een stuk met als opschrift “Definitieve voorstel aan [verzoekster] ”, dat beide partijen op 24 juli 2016 hebben ondertekend. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“- Kinderalimentatie € 600,- (…)

- [verweerder] betaalt schoolgeld [de minderjarige2] ad Euro 3k en bijdrage in paardrijles ad Euro 0,3k, naar

verhouding 70%. [verzoekster] betaalt [verweerder] de resterende 30%

De man heeft op 17 februari 2017 bij de rechtbank Den Haag een verzoek ingediend tot toekenning gezamenlijk ouderlijk gezag en vaststelling zorg-/omgangsregeling.

Bij beschikking van 2 maart 2017 heeft de rechtbank Den Haag de zaak verwezen naar de rechtbank Rotterdam.

Partijen hebben vervolgens in forensische mediation overeenstemming bereikt over het gezag en de zorgregeling. Deze afspraken zijn vastgelegd in een ouderschapsplan met bijlage, dat op 23 oktober 2017 door beide partijen is ondertekend. In de bijlage is een tweewekelijkse zorgregeling opgenomen, inhoudende dat de kinderen de ene week van donderdag na school tot 20.00 uur bij de man verblijven en de andere week van donderdag na school tot zondag 17.00 uur bij de man verblijven. Verder is in de bijlage een vakantieregeling opgenomen, die erop neerkomt dat vakanties en feestdagen bij helfte tussen partijen worden verdeeld. Ingevolge artikel 8 van het ouderschapsplan zullen partijen het plan jaarlijks met elkaar evalueren en waar nodig aanpassen, te beginnen in de zomer van 2018.

De vrouw heeft op 22 januari 2018 een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, bij de rechtbank Rotterdam ingediend. Zij heeft de rechtbank verzocht de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar te bepalen, alsmede de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 mei 2016 vast te stellen op € 955,- per kind per maand, waarop in mindering strekt de door de man over de periode van 1 mei 2016 tot en met 31 december 2017 reeds ter zake van kinderalimentatie aan de vrouw betaalde bijdragen, althans een zodanig bedrag (niet lager dan de feitelijk door de man aan de vrouw betaalde bijdragen ten titel van kinderalimentatie en - wat betreft toekomstig door de man verschuldigde bijdragen niet lager dan - geïndexeerd met ingang van 1 januari 2017 - € 300,- per kind per maand) respectievelijk (een) beslissing(en) die de rechtbank juist oordeelt.

Bij beschikking van 5 februari 2018 heeft de rechtbank Rotterdam de man gezamenlijk met de vrouw belast met het ouderlijk gezag over de kinderen, bepaald dat de zorgregeling zal zijn overeenkomstig de afspraken die partijen hebben vastgelegd in het ouderschapsplan, en de zelfstandige verzoeken van de vrouw betreffende de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de kinderalimentatie afgewezen.

Bij verzoekschrift, op 15 februari 2018 ingekomen bij de rechtbank Den Haag, heeft de vrouw de rechtbank verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

althans zodanig bedrag (niet lager dan de feitelijk door de man aan de vrouw betaalde bedragen ten titel van kinderalimentatie en - wat betreft toekomstig door de man verschuldigde bijdragen niet lager dan - geïndexeerd met ingang van 1 januari 2017 - € 300,- per kind per maand), respectievelijk (een) beslissing(en) die de rechtbank juist oordeelt;

te bepalen dat partijen - onder verwijzing naar artikel 7.3 van het door hen op (naar het hof begrijpt:) 23 oktober 2017 ondertekende ouderschapsplan - verplicht zijn, althans zich hebben verplicht aan een kind van 21 jaar of ouder de op dat moment bestaande (studie)bijdrage te betalen en/of continueren zolang het kind met redelijke resultaten en in overleg met hen met een beroepsopleiding bezig is of studeert, doch uiterlijk tot het tijdstip waarop het kind de 25-jarige leeftijd bereikt, althans een zodanige beslissing als de rechtbank juist oordeelt (met als doel ieder van de kinderen een executoriale titel te verschaffen),

kosten rechtens.

Bij beschikking van 26 februari 2018 heeft de rechtbank Den Haag de zaak verwezen naar de rechtbank Rotterdam.

Bij verweerschrift, tevens houdende zelfstandige verzoeken, op 29 maart 2018 ingekomen bij de rechtbank Rotterdam, heeft de man de rechtbank verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. het verzoek van de vrouw sub A (hoofdverblijfplaats) toe te wijzen;

II. het verzoek van de vrouw sub B (vaststelling bijdrage in de kosten van de kinderen)

in al zijn onderdelen af te wijzen;

III. het verzoek van de vrouw sub C (studiekostenbeding) af te wijzen;

alsmede bij wijze van zelfstandige verzoeken:

A. primair de zorgregeling voor de kinderen aldus vast te stellen dat de kinderen de ene week bij de man verblijven en de andere week bij de vrouw, waarbij de schoolvakanties 50/50 verdeeld worden, met instandhouding van het ouderschapsplan voor het overige;

subsidiair iedere beslissing omtrent de zorgregeling aan te houden en bij tussenbeschikking een forensische mediation te gelasten bij [D] of een andere door de rechtbank daartoe aan te wijzen forensische mediator, met de in het verweerschrift omschreven vraagstelling;

meer subsidiair iedere beslissing omtrent de zorgregeling aan te houden en bij tussenbeschikking [D] of een andere door de rechtbank daartoe aan te wijzen deskundige tot bijzondere curator over de kinderen te benoemen, met een in het verweerschrift omschreven onderzoeksopdracht;

de vrouw te veroordelen tot terugstorting van een bedrag van € 12.816,42 op spaarrekeningen van de kinderen, zulks binnen twee weken na de te geven beschikking op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat de vrouw na verloop van deze termijn in verzuim blijft.

De vrouw heeft op 30 november 2018 bij de rechtbank een verweerschrift ingediend tegen de zelfstandige verzoeken van de man. Zij heeft de rechtbank verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

kosten rechtens.

Bij brief van 30 november 2018 heeft de vrouw een aanvullend verzoek bij de rechtbank ingediend, inhoudende dat zij de rechtbank subsidiair verzoekt de door de man aan de vrouw met ingang van 1 mei 2016 te betalen kinderalimentatie op grond van artikel 1:401 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) te wijzigen naar een bedrag van € 1.135,- per kind per maand.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank:

De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven zien op de beslissing van de rechtbank om de verzoeken van de vrouw betreffende kinderalimentatie af te wijzen. Grief I is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het verzoek van de vrouw tot wijziging van de overeenkomst betreffende kinderalimentatie van 24 juli 2016, grief II ziet op de behoefte van de kinderen en grief III ziet op de draagkracht van partijen en de zorgkorting.

De vrouw verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking (het hof begrijpt:) voor zover deze betrekking heeft op de kinderalimentatie te vernietigen en, (het hof begrijpt:) in zoverre opnieuw beschikkende, te bepalen dat de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie wordt gewijzigd en opnieuw wordt vastgesteld op:

kosten rechtens.

De man voert verweer en is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Deze grief ziet op de beslissing van de rechtbank om de verzoeken van de man betreffende de zorgregeling af te wijzen.

De man verzoekt het hof bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Bij journaalbericht van 11 oktober 2019 tevens houdende aanvullend verzoek heeft de vrouw verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep en verzocht de bestreden beschikking, voor zover deze betrekking heeft op de afwijzing van de verzoeken van de man betreffende de zorgregeling, te bekrachtigen. Bij ditzelfde journaalbericht heeft de vrouw de grondslag van haar verzoek aangevuld, in die zin dat zij bevestigt dat haar verzoek ook is gebaseerd op een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW.

Zorgregeling

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken omvatten.

De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.

Inhoudelijk oordeel

De man stelt in (de toelichting op) zijn grief in het incidenteel hoger beroep dat een co-ouderschapsregeling in het belang van de kinderen is, gezien de zorgen die er zijn over de thuissituatie van de vrouw. De man voert aan dat zich in het recente verleden verscheidene zorgwekkende incidenten hebben voorgedaan, die verband lijken te houden met de nieuwe partner van de vrouw, en dat [E] recent voor de tweede maal een onderzoek is begonnen naar die thuissituatie. De man stelt verder dat hij destijds heeft ingestemd met de huidige zorgregeling onder de voorwaarde dat deze slechts tijdelijk zou zijn en dat de vrouw zich vervolgens niet aan die voorwaarde heeft gehouden. Volgens de man kan, als voor het hof niet duidelijk is dat een co-ouderschapsregeling het meest in het belang van de kinderen is, forensische mediation hierover duidelijkheid verschaffen. Forensische mediation, of anders benoeming van een bijzondere curator, is volgens de man bovendien van belang om meer zicht te krijgen op de problemen die er in de thuissituatie van de vrouw zijn.

De vrouw voert gemotiveerd verweer. Zij heeft op de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat zij vindt dat de kinderen, gelet op hun leeftijd, zelf mogen bepalen of, en op welke momenten, zij bij de man of de vrouw willen zijn en dat zij de kinderen niet belet om naar de man te gaan. De vrouw verzet zich tegen forensische mediation of benoeming van een bijzondere curator, omdat dat volgens haar zal leiden tot onrust bij haar en de kinderen en tot nog hogere (proces)kosten, die zij zegt niet te kunnen dragen.

De kinderen hebben tijdens het kindgesprek allebei verklaard dat zij de zorgregeling willen houden zoals deze nu is.

Uit de stukken en op de mondelinge behandeling bij het hof is gebleken dat de communicatie tussen partijen nog steeds ernstig is verstoord. Om die reden is het hof - met de rechtbank - van oordeel dat een co-ouderschapsregeling zoals de vader die wenst, niet in het belang van de kinderen is. Het hof ziet ook geen aanleiding om forensische mediation te gelasten, nu de vrouw zich daartegen verzet. Benoeming van een bijzondere curator is niet mogelijk, omdat de strijd tussen partijen waarvan hier sprake is, niet onder het bereik van artikel 1:212 BW en/of artikel 1:250 BW valt. Ten overvloede overweegt het hof dat, zolang partijen niet in staat zijn om met elkaar te communiceren, een co-ouderschapregeling zoals de man die wenst niet aan de orde is en dat een eventueel onderzoek door een bijzondere curator hierin geen verandering zal brengen.

Het hof zal de verzoeken van de man ten aanzien van de zorgregeling daarom afwijzen.

Kinderalimentatie

Miskenning van de wettelijke maatstaven

Wijzigingsgrond

De vrouw stelt dat de onder 3.3 genoemde overeenkomst betreffende kinderalimentatie van 24 juli 2016 (verder ook: de overeenkomst) dient te worden gewijzigd, primair op grond van artikel 1:401 lid 1 BW en subsidiair op grond van artikel 1:401 lid 5 BW. Volgens de vrouw bestaat de relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW (onder meer) hierin, dat de man de alimentatieverplichtingen, zoals overeengekomen op 24 juli 2016, van meet af aan niet is nagekomen. Subsidiair voert de vrouw aan dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven in de zin van artikel 1:401 lid 5 BW, aangezien zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen inzicht had in de inkomsten en uitgaven van de man (het hof begrijpt: en dus geen inzicht had in zijn draagkracht) en ook niet in de behoefte van de kinderen.

De man voert gemotiveerd verweer. Hij stelt primair dat wijziging op grond van artikel 1:401 lid 1 BW geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep, onder meer omdat de vrouw dit artikel in haar beroepschrift niet heeft genoemd in de conclusie inzake grief I en ook niet in haar petitum in hoger beroep. Subsidiair stelt de man dat de vrouw een onjuiste uitleg geeft aan de overeenkomst. Hij betwist bovendien dat hij de overeenkomst niet is nagekomen. Volgens de man is geen sprake van enige relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW.

De man betwist verder dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven als bedoeld in artikel 1:401 lid 5 BW. Voor zover partijen wel zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, is dat volgens de man bewust gebeurd.

Bij de beoordeling stelt het hof, in navolging van HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689, het volgende voorop, Op grond van art. 1:404 lid 1 BW zijn ouders verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. De contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. De rechter oordeelt over de afspraken tussen de ouders zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over de kinderalimentatie zijn overeengekomen.

De kinderalimentatie wordt vastgesteld bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst tussen de ouders. Wijziging of intrekking van die rechterlijke uitspraak of overeenkomst is op grond van art. 1:401 BW mogelijk als zij door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1), als de rechterlijke uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat daarbij van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4), of als de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (lid 5). Nadat de rechter bij de beoordeling van een wijzigingsverzoek heeft vastgesteld dat een van de hiervoor vermelde wijzigings- of intrekkingsgronden zich voordoet, geldt dat hij zelfstandig oordeelt over de kinderalimentatie met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over die kinderalimentatie zijn overeengekomen.

Het hof verwijst in dit kader ook naar de overwegingen uit de memorie van toelichting bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, zoals die zijn opgenomen in de conclusie van A-G Lückers van 1 augustus 2019, ECLI:NL:PHR:2019:797 onder 2.7:

“[De rechter, hof] toetst […] of de gemaakte afspraken in het belang van het kind zijn. […] De rechter toetst ook of de gemaakte afspraken niet in strijd zijn met de wet of jurisprudentie.”

Het betoog van de man dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, waarmee hij kennelijk bedoelt dat wijziging van die afspraken moet voldoen aan de naar analogie toe te passen strenge maatstaf van artikel 1:159 lid 3 BW, stuit af op de hiervoor geschetste ambtshalve toets van de rechter.

Gelet op het voorgaande zal het hof hierna eerst onderzoeken of de tussen partijen op 24 juli 2916 gemaakte afspraken over de kinderalimentatie geldig zijn. Dit betekent dat eerst het beroep van de vrouw op grove miskenning van de wettelijke maatstaven aan de orde zal komen.

Van grove miskenning van de wettelijke maatstaven is sprake als een duidelijke wanverhouding is ontstaan tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen.

Om te kunnen beoordelen of de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, zoals de vrouw stelt, dient eerst te worden berekend welke kinderalimentatie in 2016, het jaar waarin partijen uiteen zijn gegaan, in overeenstemming was met de wettelijke maatstaven. Het hof zal de kinderalimentatie berekenen conform de aanbevelingen opgenomen in het rapport van de Expertgroep Alimentatienormen. Daarvoor zal het hof eerst de behoefte van de kinderen vaststellen.

Behoefte van de kinderen

De vrouw stelt in haar tweede grief dat de rechtbank bij de vaststelling van de behoefte ten onrechte is uitgegaan van het maximale bedrag van de tabel ‘Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen’ zoals gehanteerd in het rapport van de Expertgroep Alimentatienormen (verder: NIBUD-tabel). Volgens de vrouw sluit de NIBUD-tabel niet aan bij de situatie van partijen gedurende de samenleving, aangezien partijen een (veel) hoger netto besteedbaar gezinsinkomen hadden dan het maximale netto besteedbaar gezinsinkomen van € 6.000,- per maand waarvan in de NIBUD-tabel wordt uitgegaan, waarbij een behoefte van de kinderen van € 1.440,- past. De vrouw heeft ter onderbouwing van de behoefte van de kinderen een tweetal lijsten van maandelijkse kosten en uitgaven in het geding gebracht, waarvan er één is onderbouwd aan de hand van onderliggende bewijsstukken. De vrouw stelt op basis daarvan dat de behoefte van beide kinderen tezamen in totaal (naar het hof begrijpt) € 2.925,- per maand bedraagt.

De man voert gemotiveerd verweer. Volgens hem heeft de vrouw niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast dat sprake is van uitzonderlijke kosten die rechtvaardigen dat van de tabelbedragen wordt afgeweken.

Het hof stelt het volgende voorop. In het processueel debat tussen partijen rust op de vrouw, als degene die een bijdrage vraagt ten behoeve van de kinderen, de stelplicht ten aanzien van de omvang van de behoefte van de kinderen. Zij kan hiertoe in beginsel volstaan met een verwijzing naar de NIBUD-tabellen, zij het dat deze tabellen (in de jaren vanaf 2016) slechts rekening houden met netto inkomens van € 6.000,- of meer per maand en dat de vrouw van mening is dat de behoefte van de kinderen hoger is, omdat in het geval van partijen sprake was van een - veel - hoger netto besteedbaar gezinsinkomen.

Het hof is met de vrouw van oordeel dat het bij de bepaling van de behoefte van de kinderen niet voor de hand ligt dat die behoefte bij een netto maandinkomen van € 13.375,-, zoals waarvan bij partijen sprake is, gelijk is aan de behoefte bij het hoogste in de tabel voorkomende netto maandinkomen van € 6.000,-. Onder verwijzing naar de geldende jurisprudentie, met name Hoge Raad 4 december 2015, ECLI:HR:2015:3479, acht het hof het in dit geval niet aannemelijk dat in het hoogste tabelbedrag alle normale, in de inkomenscategorie van partijen redelijkerwijs te maken kosten zijn begrepen en dat ook hier het welvaartsniveau ten tijde van de samenleving van partijen een rol speelt.

De vrouw heeft haar stelling dat moet worden uitgegaan van een hogere behoefte van de kinderen onderbouwd aan de hand van een tweetal bij het verzoekschrift van de vrouw in eerste aanleg overgelegde behoeftelijsten, te weten als bijlage 9 een “geactualiseerd overzicht kosten/behoefte kinderen”, met in bijlage 10 de op de verschillende posten betrekking hebbende bewijsstukken, en als bijlage 13 nogmaals een behoeftelijst, welke beide behoeftelijsten uitkomen op een behoefte van de kinderen van € 2.925,- per maand. Hiertegen is door de man (slechts in algemene zin) verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat de door de vrouw in de behoeftelijsten opgevoerde kosten niet voldoen aan het vereiste van uitzonderlijkheid, zodat geen afwijking wordt gerechtvaardigd van de behoefte die is gekoppeld aan het hoogste in de tabel voorkomende netto maandinkomen van € 6.000,-. Deze betwisting acht het hof onvoldoende.

Ten aanzien van de als bijlage 9 door de vrouw overgelegde behoeftelijst stelt de vrouw - en dat volgt ook uit het opschrift van de lijst – dat hierin niet alleen zijn opgenomen de door de vrouw gedurende het laatste jaar van de samenleving van partijen ten behoeve van de kinderen vanaf haar privérekening betaalde kosten, maar ook de kosten van de kinderen die zijn voldaan vanaf de en/of-rekening van partijen, welke rekening maandelijks in de verhouding van 70% door de man en 30% door de vrouw vanaf hun respectieve privérekeningen werd gevoed. Volgens de vrouw is in haar behoeftelijst geen rekening gehouden met uitgaven die vanaf de privérekening van de man ten behoeve van de kinderen zijn gedaan in het laatste jaar van de samenleving van partijen, omdat zij geen zicht heeft op die gegevens. De vrouw stelt daarom dat de behoefte van de kinderen “ten minste” € 2.925,- per maand bedraagt.

De man heeft op zijn beurt niets gesteld over uitgaven die hij vanaf zijn privérekening ten behoeve van de kinderen heeft gedaan in het laatste jaar van de samenleving van partijen.

Indien de stelling van de vrouw luidt dat zij sedert de scheiding al de op deze lijsten vermelde kosten voor haar eigen rekening heeft genomen, moet ervan worden uitgegaan dat de behoefte van de kinderen € 2.925,- per maand bedraagt overeenkomstig de - door de man onvoldoende betwiste - behoeftelijsten van de vrouw. Over hetgeen de man vanaf zijn eigen privérekening aan de kinderen uitgeeft, heeft hij niets gesteld, zodat het hof bij de bepaling van de behoefte van de kinderen daarmee geen rekening houdt.

Het voorgaande wordt niet anders indien de vrouw nog steeds door haar ten behoeve van de kinderen gemaakte kosten (ook) vanaf de en/of-rekening van partijen betaalt. Ook dan dient ervan te worden uitgegaan dat de behoefte van de kinderen € 2.925,- per maand bedraagt, conform voormelde behoeftelijsten van de vrouw.

Gelet op het voorgaande - en nu de vrouw niet cijfermatig heeft toegelicht dat, en zo ja waarom, de behoefte van de kinderen op een hoger bedrag dan op het door haar gestelde bedrag van “ten minste” € 2.925,- per maand moet worden vastgesteld - bepaalt het hof de behoefte van de kinderen in redelijkheid op genoemd bedrag van in totaal € 2.925,- per maand, wat neerkomt op € 1.462,50 per kind per maand.

Dit betekent dat de in de overeenkomst van 24 juli 2016 door partijen vastgelegde afspraken over de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie, in ieder geval op het punt van de behoefte van de kinderen, zijn aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Immers, niet alleen blijkt uit de gemaakte afspraken niet van welke behoefte van de kinderen partijen zijn uitgegaan, maar bovendien vallen de gemaakte afspraken op geen enkele wijze cijfermatig te rijmen met de door het hof vastgestelde behoefte van de kinderen van € 1.462,50 per kind per maand. Grief II in het principaal hoger beroep slaagt.

Draagkracht van partijen

Partijen dienen naar rato van hun draagkracht bij te dragen in de kosten van de kinderen. Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van partijen in 2016 hun netto besteedbaar inkomen (NBI) in 2016 tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen alsmede het te ontvangen kindgebonden budget, te verminderen met de belastingen en de premies die daarover zijn verschuldigd. De draagkracht van partijen zal worden vastgesteld aan de hand van de in 2016 geldende formule 70% [NBI- (0,3 NBI + € 890,-)]. Deze methode houdt in dat van het bedrag dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit forfaitair berekende draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.

Het hof zal bij de bespreking van de draagkracht van partijen de daarbij behorende berekeningen aan deze beschikking hechten en tot uitgangspunt nemen. Het hof bespreekt hierna alleen die uitgangspunten waarover partijen van mening verschillen.

De vrouw stelt in haar derde grief dat de rechtbank bij het bepalen van de draagkracht van de man ten onrechte rekening heeft gehouden met een premie lijfrente van € 12.500,- per jaar in verband met het overbruggen van een pensioengat en met een premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 3.675,- per jaar. Volgens de vrouw moet het netto besteedbaar inkomen van de man in 2016 worden vastgesteld op ten minste € 12.142,- per maand, in plaats van op € 11.253,- per maand, zoals de rechtbank heeft gedaan. De vrouw voert daartoe verder nog aan dat de man, die directeur grootaandeelhouder is van de besloten vennootschap [F] B.V., welke onderneming op haar beurt participeert in diverse andere ondernemingen en/of vennootschappen, in ieder geval sinds 2016 € 10.000,- per maand dividend aan zichzelf uitkeert, maar dat het uit te keren dividend in werkelijkheid hoger zou moeten of kunnen zijn.

Voorts stelt de vrouw dat de rechtbank bij de vaststelling van de draagkracht van de vrouw ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de ingehouden (pensioen)premies.

De man voert gemotiveerd verweer.

Gelet op de door de man overgelegde stukken, in het bijzonder de producties 27 en 39, is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat de man in 2016 een bedrag van € 3.675,- aan premie arbeidsongeschiktheidsverzekering, van welke verzekering hij zelf de verzekeringnemer is, respectievelijk een bedrag van € 12.500,- aan premie lijfrente (in privé) heeft voldaan. Het is gebruikelijk dat een ondernemer een arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluit en die uitgave is ook in het belang van de kinderen te achten.

Ook acht het hof het - evenals de rechtbank - redelijk dat de man een premie lijfrente voldoet ter overbrugging van een pensioengat. Evenals de rechtbank houdt het hof bij het bepalen van de draagkracht van de man daarom rekening met voornoemde premies.

Wat de dividenduitkering betreft overweegt het hof dat het in beginsel aan de ondernemer is om te bepalen of hij dividend wenst uit te keren, en zo ja, hoeveel. Voor zover de vrouw stelt dat de man in 2016 meer dividend had kunnen uitkeren, had het op haar weg gelegen om die stelling nader te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten en de man niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over de dividenduitkering, gaat het hof, evenals de rechtbank, uit van een door de man ontvangen dividenduitkering van € 120.000,- op jaarbasis. Evenals de rechtbank komt het hof aldus op een NBI van de man in 2016 van € 11.253,- per maand en een draagkracht van de man in 2016 van (afgerond) € 4.891,- voor beide kinderen. Grief III in het principaal hoger beroep faalt in zoverre.

Voor zover de vrouw in haar derde grief erover klaagt dat de rechtbank bij de vaststelling van de draagkracht van de vrouw ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de ingehouden (pensioen)premies, overweegt het hof als volgt.

Uit de door de vrouw overgelegde salarisstrook van maart 2017 blijkt dat de vrouw in die maand (pensioen)premies heeft afgedragen ten bedrage van in totaal € 492,28 per maand, wat neerkomt op € 5.908,- op jaarbasis. De man heeft niet gegriefd tegen de vaststelling door de rechtbank dat de vrouw in 2016 een inkomen had van € 110.685,- bruto per jaar. Dat inkomen is gebaseerd op de salarisstrook van de vrouw van maart 2017 (zie draagkrachtberekening van de vrouw productie B bijlage 13c). Nu tussen partijen niet in geschil is dat voor de vaststelling van het inkomen van de vrouw in 2016 kan worden uitgegaan van de inkomensgegevens van de vrouw over maart 2017, heeft de man naar het oordeel van het hof de stelling van de vrouw dat zij in 2016 (pensioen)premies heeft afgedragen ten bedrage van € 5.908,- op jaarbasis onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal daarom bij de vaststelling van het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in 2016 rekening houden met dat bedrag. Grief III in het principaal hoger beroep slaagt dus in zoverre wel.

Uit de aangehechte berekening volgt dat vrouw in 2016 een netto besteedbaar inkomen had van € 5.151,- per maand.

Aan de hand van de hiervoor onder 5.16 vermelde formule komt de draagkracht van de vrouw uit op (afgerond) € 1.901,- per maand voor beide kinderen.

Draagkrachtvergelijking

Omdat de gezamenlijke draagkracht van partijen hoger is dan de behoefte van de kinderen maakt het hof een draagkrachtvergelijking. Na vergelijking van ieders draagkracht, dienen de man en de vrouw respectievelijk (afgerond) € 2.106,- en (afgerond) € 818,- per maand aan te wenden voor een bijdrage in het eigen aandeel van de kosten van de beide kinderen, zoals blijkt uit de aangehechte berekening. Grief III in het principaal hoger beroep slaagt in zoverre wel.

Zorgkorting

Partijen zijn het niet eens over de toe te passen zorgkorting. De vrouw stelt in haar derde grief voorts nog dat, als het hof het in de door de vrouw overgelegde behoeftelijst genoemde bedrag van € 2.925,- per maand overneemt, geen zorgkorting dient te worden toegepast op de woonlasten (inclusief de energielasten) en de kosten van voeding, omdat de vrouw in het behoefteoverzicht niet de woonlasten (inclusief de energielasten) en de kosten van voeding op het adres van de man heeft meegenomen. Volgens de vrouw zou de man anders twee keer korting krijgen: één keer omdat in de behoeftelijst geen rekening is gehouden met de verblijfskosten van de kinderen bij de man en een tweede keer omdat over de lagere kosten kinderen een zorgkorting wordt toegepast, zonder dat aan de zijde van de vrouw sprake is van een besparing.

De man voert gemotiveerd verweer.

Het hof volgt de vrouw in haar stelling dat geen zorgkorting moet worden toegepast.

De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. De achtergrond en rechtvaardiging voor toepassing van die zorgkorting is dat, indien de kinderen - in het kader van de zorg- en contactregeling - bij de niet-verzorgende ouder verblijven, deze ouder kosten ten behoeve van de kinderen maakt, die de verzorgende ouder zich bespaart.

In het onderhavige geval is evenwel voor toepassing van de zorgkorting geen plaats, nu bij de vrouw van een dergelijke kostenbesparing geen sprake is. De vrouw heeft immers (onvoldoende weersproken) gesteld dat in de door haar overgelegde behoeftelijst alleen kosten van de kinderen staan vermeld die hetzij zij zelf draagt, hetzij worden betaald vanaf de gezamenlijke en/of-rekening van partijen, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de man kosten ten behoeve van de kinderen maakt, die de vrouw zich bespaart. Met de vrouw is ook het hof van oordeel dat de man bij toepassing van de zorgkorting twee keer korting zou krijgen: één maal omdat bij het bepalen van de behoefte van de kinderen geen rekening is gehouden met de verblijfskosten van de kinderen bij de man en nogmaals omdat over de lagere kosten van de kinderen een zorgkorting wordt toegepast, zonder dat aan de zijde van de vrouw sprake is van een besparing. In zoverre slaagt grief III in het principaal hoger beroep.

Conclusie

Zoals hiervoor uiteengezet, zou ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 24 juli 2016 een kinderalimentatie van € 2.106,- per maand voor de beide kinderen samen, hetgeen neerkomt op € 1.053,- per kind per maand, in overeenstemming zijn geweest met de wettelijke maatstaven. Partijen zijn op juli 2016 een kinderalimentatie van € 600,- per maand voor beide kinderen samen overeengekomen en daarnaast dat de man aan de vrouw het schoolgeld voor [de minderjarige2] van € 3.000,- alsmede een bijdrage in zijn paardrijles van € 300,- (naar het hof begrijpt:) telkens per jaar zou betalen en ten slotte dat partijen de “gezamenlijke kosten” op basis van 70-30% tussen hen zouden verdelen

In dit verband is voor de beoordeling van de gemaakte afspraken in de overeenkomst van belang dat partijen ernstig van mening verschillen over de uitleg van de bewoordingen “gezamenlijke kosten”. Het betreft hier de uitleg van een overeenkomst, waarbij het niet alleen aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van het hof bieden de stellingen van partijen evenwel onvoldoende aanknopingspunten om tot een zodanige uitleg van de “70/30-afspraak” te komen dat hieraan ook cijfermatige gevolgen kunnen worden verbonden, met de voor kinderalimentatie in het belang van de kinderen noodzakelijke zekerheid. De door partijen in de overeenkomst vastgelegde afspraken leiden immers (steeds weer) tot aanzienlijke discussies tussen partijen, hetgeen niet in het belang van de kinderen is. De kinderen hebben immers belang bij duidelijke, jegens de alimentatieplichtige - in dit geval de man - te executeren alimentatieafspraken. Ten aanzien van verdeling van de kosten van de kinderen - op onderdelen - in de verhouding van 70% voor de man en 30% voor de vrouw merkt het hof nog op dat deze door partijen gekozen verdeling niet berust op een vaststelling van hun beider draagkracht en ook niet strookt met de verhouding tussen de draagkracht van hen beiden. Ook in zoverre is de overeenkomst aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.

De conclusie is dan ook dat, nu de overeenkomst van 24 juli 2016 is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, deze op de voet van artikel 1:401 lid 5 BW voor wijziging vatbaar is. Nu het gaat om kinderalimentatie en, zoals hiervoor is overwogen en gemeten langs het hiervoor onder 5.7 geschetste toetsingskader, de overeenkomst niet in het belang van de kinderen is, kan in het midden blijven of partijen al dan niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Grief I in het principaal hoger beroep slaagt dus gedeeltelijk. Nu het beroep van de vrouw op de wijzigingsgrond van artikel 1:401 lid 5 BW slaagt, komt het hof niet toe aan de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW heeft voorgedaan. In zoverre faalt grief I in het principaal hoger beroep.

Ingangsdatum

Nu de overeenkomst van meet af aan niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven, zal het hof de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 24 juli 2016 vaststellen op € 1.053,- per kind per maand. Per 1 januari 2017 bedraagt de bijdrage, vanwege de wettelijke indexering, (afgerond) € 1.075,- per kind per maand, per 1 januari 2018 (afgerond) € 1.091,- per kind per maand en per 1 januari 2019 (afgerond) € 1.113,- per kind per maand.

Ook in zoverre slaagt grief III in het principaal hoger beroep.

Bewijsaanbod van de man

Het hof passeert het bewijsaanbod van de man, omdat dit aanbod niet ter zake dienende is, dan wel onvoldoende is gespecificeerd.

in het principaal hoger beroep

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven van de vrouw deels. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover deze de afwijzing van het verzoek van de vrouw tot wijziging van de overeenkomst betreffende kinderalimentatie betreft, vernietigen en beslissen als hierna onder 8. is opgenomen.

Gelet op de familierechtelijke aard van de zaak, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, zoals hierna onder 8. zal worden vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de grief van de man. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover deze betrekking heeft op de afwijzing van de verzoeken van de man betreffende de zorgregeling, bekrachtigen.

Het hof heeft berekeningen gemaakt van het NBI van de man in 2016, het NBI van de vrouw in 2016 en een berekening en verdeling van de kosten van de kinderen in 2016. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het hof, beschikkende:

in het principaal hoger beroep

vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 januari 2019, voor zover deze de afwijzing van het verzoek van de vrouw tot wijziging van de overeenkomst betreffende kinderalimentatie betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende, met wijziging van de beschikking van de overeenkomst betreffende kinderalimentatie van 24 juli 2016:

bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 24 juli 2016 (afgerond) € 1.053,- ,- per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] , geboren [in] 2004 te [C] , de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 24 juli 2016 (afgerond) € 1.053,- per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige2] , geboren [in] 2007 te [C] , de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt dat de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a van het Burgerlijk Wetboek ingaat per 1 januari 2017, een en ander over de jaren 2017 tot en met 2020 zoals hiervoor vermeld onder 5.27;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

in het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 januari 2019, voor zover deze de afwijzing van de verzoeken van de man betreffende de zorgregeling betreft;

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, R. Feunekes en A.L.H. Ernes, bijgestaan door mr. K.A.M. Oude Vrielink als griffier, en is op

24 december 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.