Hof Leeuwarden, 26-04-2012, nr. 24-002079-11 (oorspronkelijk parketnummer 24-001736-10 (feit 2)

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Splitsing

Het hof heeft in de onder parketnummer 24-001736-10 aangebrachte zaak in het belang van het onderzoek de splitsing bevolen, zoals bedoeld in artikel 285, derde lid, jo. artikel 415 van het Wetboek van Strafvordering.

Aan het aanvankelijk onder 2 ten laste gelegde feit, is het onderhavige parketnummer (24-002079-11) toegekend. In de zaak met parketnummer 24-001736-10 (feit 1) is op 25 oktober 2011 arrest gewezen.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 11 oktober 2011, 30 maart 2012 en 12 april 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Op 25 oktober 2011 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen waarbij het onderzoek is heropend en geschorst in afwachting van beantwoording van een door de rechtbank Amsterdam te stellen prejudiciële vraag. In onder meer het vonnis van 23 maart 2012, LJN: BW0007, heeft genoemde rechtbank het stellen van een prejudiciële vraag heroverwogen (het hof begrijpt: ervan afgezien).

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte wegens het onder 2 ten laste gelegde tot gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, mr. T.W. Delhaye, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het vonnis op de voet van artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering is aangetekend en daarom niet de in hoger beroep voorgeschreven vermeldingen bevat.

Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

feit 2:

hij op of omstreeks 17 september 2009 te [plaatsw], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

De bewijsvraag

De verdediging heeft betoogd dat de in de tenlastelegging bedoelde ongewenstverklaring zich niet verdraagt met de (rechtstreeks werkende) bepalingen van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn). Dit brengt, aldus de raadsman, mee dat niet bewezen kan worden dat verdachte op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.

Het hof stelt voorop dat de op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht gebaseerde tenlastelegging meebrengt dat de rechter onder meer onderzoek moet doen naar de vraag of de ongewenstverklaring in strijd is met Europees Unierecht en, indien terzake verweer is gevoerd, de rechter van dat onderzoek moet doen blijken en gemotiveerd op dat verweer moet beslissen (vergelijk: Hoge Raad 13 juli 2010, LJN BL2854).

Ten tijde van het tenlastegelegde feit was de termijn voor implementatie van de Terugkeerrichtlijn nog niet (ongebruikt) verstreken. Dat is eerst op 24 december 2010 het geval. Dit betekent dat in het licht van de bewijsvraag en de daartoe te beantwoorden vraag of de ongewenstverklaring in strijd is met Europees Unierecht, op de bepalingen van deze richtlijn - ongeacht of deze bepalingen zich al dan niet voor rechtstreekse werking lenen - geen beroep kan worden gedaan. Gelet hierop kan aan de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn geen argument worden ontleend op grond waarvan aan de ongewenst- verklaring ten tijde van het tenlastegelegde feit de gelding zou moeten worden ontzegd. Ook overigens is dit niet gebleken.

Het hof verwerpt het verweer.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

feit 2:

hij op 17 september 2009 te [plaatsw], als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Dit feit is strafbaar gesteld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.

De raadsman heeft betoogd dat aan artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht verbindende kracht moet worden ontzegd. Daartoe heeft de raadsman gesteld dat de bepaling van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn meebrengt dat een ongewenstverklaring in principe niet meer dan vijf jaren mag duren. Dit geldt in het geval van verdachte temeer waar hij het grondgebied van de lidstaten niet kan verlaten. De termijn gaat in op het moment van uitreiking van de beschikking, aldus de raadsman. De termijn van vijf jaren was op de in de tenlastelegging genoemde datum verstreken.

Het hof beschouwt dit verweer als beroep op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, in die zin dat door een voor verdachte gunstiger bepaling de strafbaarheid aan het feit is komen te vervallen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

De Terugkeerrichtlijn bevat, zo blijkt uit artikel 1 van de richtlijn, gemeenschappelijke normen en procedures die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende landen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is deze van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.

De richtlijn kent, onder meer, in artikel 11 het inreisverbod. Onder inreisverbod wordt, gelet op artikel 3, onder 6, van de richtlijn, verstaan een administratieve of rechterlijke beslissing waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.

De verplichting tot terugkeer voor de vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft op Nederlands grondgebied vloeit voort uit het bepaalde in artikel 61, lid 1, juncto artikel 62, lid 1, van de Vreemdelingenwet 2000.

De onderhavige ongewenstverklaring betreft een vreemdelingenrechtelijk instrument dat het illegale verblijf van verdachte, een onderdaan van een derde land, op het grondgebied van Nederland regelt. Dit instrument komt naar inhoud en strekking overeen met een inreisverbod als bedoeld in artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn. Daarmee strekt de Terugkeerrichtlijn zich ook uit over deze ongewenstverklaring. Het hof heeft geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat - naast de Terugkeerrichtlijn - nog ruimte bestaat voor het instrument van de ongewenstverklaring voor onderdanen van derde landen. De Terugkeerrichtlijn geeft op dit punt een uitputtende regeling. Slechts op de voet van artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen lidstaten besluiten de richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen. Een daartoe strekkend, voor situaties als die van verdachte geldend, besluit (van regelgevende aard) heeft Nederland niet genomen. Dit brengt mee dat aan de Terugkeerrichtlijn betekenis kan toekomen in het licht van de beantwoording van de vraag of deze meebrengt dat voor verdachte een gunstiger bepaling is gaan gelden.

Wat ook zij van de vraag of de Terugkeerrichtlijn zich ertegen verzet dat de ongewenst- verklaring van verdachte langer duurt dan vijf jaren vanaf het tijdstip van uitreiking van de beschikking tot ongewenstverklaring, de Terugkeerrichtlijn verzet zich niet in algemene zin tegen het strafbaar stellen van verblijf als ongewenste vreemdeling door een onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft. Reeds gelet hierop kan het beroep op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht niet meebrengen dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht thans toepassing mist.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman heeft namens verdachte een beroep gedaan op overmacht, stellende dat verdachte er alles aan heeft gedaan om Nederland te verlaten en terug te keren naar Algerije. Ter onderbouwing heeft de raadsman een brief van de Dienst Terugkeer en Vertrek d.d. 23 juni 2011 en een ongedateerde brief van [naam] te Leeuwarden overgelegd. Op grond daarvan moet verdachte, volgens de raadsman, worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof stelt, op basis van de verklaringen in het dossier - waaronder verklaringen die verdachte in het kader van vreemdelingenrechtelijke procedures heeft afgelegd - vast dat verdachte bij binnenkomst in Nederland zijn paspoort heeft verscheurd, dat hij langere tijd

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.

Aldus gewezen door

mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter,

mr. H.J. Deuring en mr. P.J.M. van den Bergh, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M. Zevenhuizen, griffier,

en op 26 april 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.